刑庭刑事律师,刑辩律师李肖霖

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撰文／李永红

原题 ／律师刑辩的魅力——2018年8月5日 在靖霖贵阳分所开业仪式暨首届靖霖刑辩论坛上的发言

刑事辩护何以有魅力？

有人说，刑事辩护是最高端的律师业务，因为刑事辩护保护的是人，维护的是人自身的生命自由等精神性人格利益，而其他律师业务大多保护的是钱，维护的是物质性财产权利。高端低端也好，精神物质也罢，恐怕都难以成为是否有魅力的根据，因为人可以变得很猥琐，钱可以挣得很端庄。

美学认为距离产生美，魅力就来自理想与现实的距离感，有时近在眼前、触手可及，有时求之不得、可望不可及。刑辩是一个既充满希望又充斥着遗憾的工作。

? 刑辩律师遭遇的不只是遗憾，还有弥漫在官方和民间较为普遍的误解：那被告人明明就是一个坏人，你却巧舌如簧地为其脱罪。子曰，巧言令色鲜矣仁，刑辩律师非好人。

8月1日，一个微信公众号发了一篇文章，文章中有这样的内容：

“凶手高某和他的律师，在法庭上开始无耻的表演。”

“他们无耻的表演达到了目的，因案情重大，法庭未当庭宣判。”

我们知道，在这个被害人是警察的刑事案件里，检察长担任公诉人，法院院长担任审判长，足见司法机关的重视程度。同时，宪法、刑诉法和律师法规定，被告人有权获得辩护，可以委托律师担任辩护人。

基层警务微信号可以把律师在法庭上发表辩护意见成为无耻的表演，而这位民警早就忘了宪法关于被告人有权获得辩护的庄严规定。

电影《伸张正义》

? 再比如，律师在法庭上的辩护意见，若检察官不认同，能否启动法律监督机关的公权力致函司法局要求处理？

律师在法庭上的发言，既要依据事实和法律，还必须服从于“无罪和罪轻”的诉讼目的。只有控辩对抗，才有助于法庭的司法公正。只要不危害国家安全、不恶意诽谤他人、未严重干扰法庭秩序，就不应追究律师的法庭言论。这原本就是法律常识，律师依法履职，即使意见不被采纳，又何耻之有？如果律师当庭完全同意控方意见要求法庭判处被告人死刑，那么他是无耻还是有耻？

你看，刑事正义既不容易得到，刑事辩护又容易招致忌恨，这到底是一种什么样的工作？看来，刑辩是一个经常讨人嫌的工作。

然而，这份既不圆满又讨人嫌的工作，却又有不少人趋之若鹜加入它的行列，甚至愈挫愈勇，矢志不渝。

刑辩，到底有何魅力？

魅力之一

面对舆情，众人皆醉我独醒的职业理性

魅力就在与众不同，卓尔不群。众人皆醉我独醒，刑辩律师不见证据不做评论，没有规范不下结论，保持独有的理性，便是一种。

有真醉，有装醉。是否醉，不仅取决于酒量，还取决于态度。

在互联网时代，热点公案，往往掀起国人皆曰可杀的舆论狂飙。议题设置，就如浓烈的酒，会让人沉醉。

你通过为特定的被追诉人辩冤白谤、作无罪辩护而保证潜在的无辜者不会蒙冤进而使大众受益，不但会招来控方不满，而且因你的辩护而受益的大众也不会理解你对特定被告人进行的辩护，公众的直觉总是不自觉地跟着舆情走。

在官僚特权和草根民粹有意无意促成的热点公案中，刑辩的价值在于：

• 律师通过与控方的辩论，让裁判者透过舆论的迷雾看清了事实的真相，阻止了诉讼沿着权力或民意开辟的错误道路狂奔。你不是为了取悦于官僚而战斗，你也不只是停留于维护当事人的权益而辩护，当然你工作的意义也不是一句维护法律和正义所能概括的。

此时，只有我本家李耳在道德经中的一句话可以准确表达。老子曰：“天地不仁，以万物为刍狗；圣人不仁，以百姓为刍狗。”这句常常被望文生义地误解的话，本意是：天地和圣人价值无涉，一视同仁地对待万物和百姓。正如《陈太史评阅史记序》所说“见善不喜，见恶不怒”，刑辩亦然，这并不是说我们善恶不分，而是说刑辩律师依法履职，价值无涉，服从天下之公器，不存一己之好恶。

这就是刑辩的一大乐趣：无惧人言，作正确的事，救助他人，快乐自己。

电影《伸张正义》

魅力之二

面对个案，众人皆专我独博的知识结构

专业化，既是社会分工的结果，又是提高效率的需要。因此，医生被分作内科、外科、儿科和妇科，法庭被分作民庭、刑庭、行政庭和知识产权庭，同样，律师也分作民事、刑事、诉讼和非诉讼。

问题是，正如有些疑难杂症的诊治需要各科医生的知识和经验，有些疑难案件的解决，仅靠刑事法本身不足以准确认定事实、无法公正适用法律。

一个经验丰富的刑事律师，他不只是刑事法律专家，他的知识结构比民商、行政法业者至少多了一层。

刑法469个罪名，没有一个可以与民商法、行政法或社会法无关，几乎没有一个疑难案件可以只从刑事法中找到解决问题的答案。

在刑辩道路上走得越远、见识越多，知识结构越完善，技能便会越精湛。

第一是丰富的背景知识。

主要是指法律外的经济、政治、科技和人文等社会知识。那个被称作人民的法官、人民的律师的布兰代斯大法官有句名言：一个不关注经济和社会只研究法条的法律人，极有可能成为人民公敌。用今天的话说，就是我们不能停留于法教义学或分析法学的研究，对疑难案件而言，我们需要进行社会学论证。

第二是法律内的民商法、行政法和社会法等非刑事法律知识。民庭法官不需要研究刑法，刑庭法官却必须掌握民商法和行政法知识，否则自然犯、法定犯的把握便无法做到形神兼备。

第三才是刑事法本身。

对刑事作业而言，三者不可或缺。

我们可以通过一个案例说明背景知识和民商法行政法知识在刑事司法诉讼中的作用。

比如实践中常见的虚开增值税专用发票案。我们会发现，同一个罪名，发生在不同的时代背景、不同的地域或不同的行业内，往往会有不同的司法结果。奥妙何在？那就是法律尤其是刑法，往往比较抽象，它的要件常常被淹没在丰富多彩的生活现象里。刑辩，需要的是将要件事实还原为生活事实的技能。

比如，消费税开征后油品行业的逃税手法是，炼化加工企业和油品贸易企业通过货物名称的改变（变名销售）逃避了缴纳消费税的义务。然而，由于刑法第201条对逃税犯罪规定了行政处理前置，此类行为并不能直接入刑。但是，有些地方便会以虚开增值税专用发票罪追究偷逃消费税者的刑责，这种做法是严重违反罪刑法定原则的，因而必然导致错案发生。而增值税作为价外税，只要交易真实存在，在价款基础上的增值税不会减少，交易是否存在、价款多少才是关键，至于交易标的的品名如何，并不重要。品名改变只会涉及其他税种，比如成品油有消费税，非成品化工原料等就没有消费税，将成品油变名芳烃等化工原料，消费税就被偷逃，但这种交易并未危害增值税及其征管秩序。

刑事司法中的出入人罪，有时就是因为司法者对社会背景知识和民商行政法律欠缺了解所致。

刑辩律师的乐趣正在这里：

• 我们没有教条主义的资本，我们也没有任性的特权，我们所赖以立足的只是我们对包括被告人在内的三教九流的全面了解、社会本体的理性把握和对大众生活的深刻同情，基于此，我们善于用法律这个单调的形式来安放生活丰富多彩的内容。

电影《林肯律师》

魅力之三

面对诉求，众人皆私我独公的辩护效益

私和公只是相对而言，有时可能只是一个数量问题并无本质的区别。

比如针对个体的疫苗品质，由于它触动了每个家庭脆弱的神经，经由网络的传播而成为公共问题。

虽然1982年宪法规定国有财产神圣不可侵犯，私人所有的合法财产才不受侵犯，但是2016年中共中央国务院关于保护产权的政策意见确认，非公有制企业产权与国有企业产权同等保护，也就是说，在民法上公有财产同私有财产一样被视为平等保护的民事（私）权利。

你看，所有制意义上的公和私，与法律上的公和私，它们不是相同的概念。

刑辩律师为被追诉人辩护，使其无罪或罪轻，辩冤白谤，天经地义。刑辩律师客观上不具有检察官那样积极的客观义务，伦理上也不具有法官那样全面的公正义务。

辩护人的责任就是为被追诉人的无罪或罪轻而工作。既然如此，何来众人皆私我独公？

奥妙在于，被害人、公诉人和审判员都能从刑事律师的有效辩护中受益。

有人困惑：律师受聘担任嫌疑人或被告人（统称被追诉人）的辩护人，为其作无罪或罪轻辩护，辩护的受益者自然是作为当事人一方的被追诉人，除此之外，对方当事人或者司法官怎么会从中受益呢？

其实，换个角度思考，怎么不会？

律师的有效辩护尤其是有效的无罪辩护，受益者固然是被追诉人，但对于被害人一方来说，更关乎着他的切身利益以及他所期待的正义。

试着想一想这种情形：一个被害人的家属，因为法院判处了被告人死刑立即执行，犯罪给他造成的伤痛因判决而得以抚慰。可是，十年甚至二十年后，原本生活已归于平静，突然亡者归来或真凶再现，其内心一定是崩溃的，愈合的伤口被真相无情地再次撕裂。假如在当初的诉讼中，那个被冤判的被告人能够获得律师的有效辩护，对被害人来说，或许能够避免冤及无辜或者更早通过司法程序来惩罚真凶，他们就不会在被犯罪侵害之后再次因错误的司法而重复受害。

而作为控方的检察官、居中裁判的法官甚至与个案无直接利害关系的社会大众，都会从律师的有效辩护中受益。因为检察官有法律监督职责、客观公正义务，法官更应做到司法公正，大众有获得公正司法的基本权利，而所有这些美好的价值，都需要通过一个能够为被追诉人提供有效辩护服务的司法制度去实现。这正是宪法修正案关于国家尊重与保障人权的题中应有之义。

因此，无论是观念上还是体制中抑或是行动里，不让律师辩护，或者律师不敢辩护，不仅会害了被追诉人，而且可能坑了被害人，最终对警察、检察官和法官甚至全社会都不利。

以上三端，并不是说其他人都睡眼朦胧，其他人都偏狭任性，其他人都偏私不公，而是我作为曾经的公诉检察官、现在的兼职刑事律师，对自己职业经验教训的总结，也是对自己未来工作的期许。

我也希望，刑辩同行能够深刻认识到，作为为嫌疑人被告人辩护的刑辩律师，职业伦理和法律规则要求我们时刻保持清醒，要求我们更多地洞察世道人心，要求我们全面地理解职责使命。

如果我们做到了，那我们会因为刑辩的魅力而使自己变得更有魅力！

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