重刑主义下对“电话推广”行为的四种处罚样态评析 ——实现跨区域类案参考制度道阻且长

这篇办案随笔需要从笔者办理的三起案件说起，目前三起案件均未办结。一起基本落定，罪名有待商榷，但结果尚可；一起“带病”进入一审，正在全力争取；一起刚进入审查起诉环节，前景光明。

案例一：当事人A通过招聘进入当地一家公司担任电话客服，开始工作是担任移动客服拨打回访电话，后期主要工作是根据领导的安排，以各借贷平台客服的名义拨打领导提供的客户电话，询问客户是否有贷款需求，如果有可以添加领导指定的“贷款客服”微信号。除底薪外成功添加一人微信可获得15-20元提成,在职期间共拨打1700余名客户电话。案例二：当事人B系一个家庭妇女，在“蝙蝠”软件中联系到一份兼职的工作。其从未与上家见过面，都是网络联系。工作内容就是上家向其提供客户的电话号码，告诉其购买所需的香港电话卡和银行账户，其负责以贷款平台客服的身份给客户打电话，询问是否有贷款需求，如果有可以添加上家指定的“贷款客服”微信，成功添加一名客户提成15-20元。为扩大盈利，其与他人先后组织30余名亲朋好友一起从事该工作。案例三：当事人C通过朋友介绍入职当地一家公司担任客服。工作是根据领导的安排，以各借贷平台客服的名义拨打领导提供的客户电话，询问客户是否有贷款需求，如果有可以添加指定的“贷款客服”微信号。除底薪外成功添加一人微信可获得15-20元提成。

不难发现，上述三个案例中当事人的行为模式基本一样，唯一不同之处就是B与A和C的地位作用不同。但地位作用是量刑问题，笔者主要讨论的是定性问题。而之所以拿出来讨论主要是因为笔者检索发现天津市目前还没有此类案件的既有判例，但是后期肯定还会发生。三案中任何一个案件都有可能是第一例，基于类案判决在同地区的参考意义，因此笔者认为非常有必要就此类案件的定性进行探讨。这对于本市后期此类案件的处理影响深远，对于法律的正确适用意义重大，对于将来可能存在的其他被告人也至关重要。

违法性认识：事实不容争议案例中各当事人是否应当承担刑事责任需要结合个案证据情况来决定。抛开案例，笼统的来讲，对于此类案件，笔者认为当事人对于自己从事的工作是否涉嫌违法犯罪应当是有违法性认识的。首先，其对于冒充贷款平台客服的虚假身份肯定是明知的，在不具有真实身份的情况下冒充贷款平台客服，主观上肯定存在过错。其次，在不确定是否存在真实贷款事实的前提下贸然向他人推荐贷款，就应当认识可能存在虚假事实。所以在此问题上笔者认为当事人应当认识到自己的行为有可能涉嫌违法犯罪。

此罪与彼罪：事实是依据，法律是准绳，类案应当参考上述三个亲办案例公安机关均以诈骗罪立案拘留，案例一检察机关以事实不清全案取保，后以侵犯公民个人信息罪移送审查起诉。案例二和案例三检察机关以诈骗罪全案批准逮捕，后以诈骗罪提起公诉。对此笔者简要评析如下：

1.侵犯公民个人信息罪：脱离案件主要事实，生搬硬套司法解释，“补丁式”司法应该杜绝。

客观方面：行为人有无侵犯公民个人信息的行为？《刑法》二百五十三条之一规定，违反国家有关规定，向他人出售或者提供，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的构成侵犯公民个人信息罪。依照罪行法定原则，只有出售、提供、窃取或者其他与窃取行为具有同等危害性的方法的行为才构成侵犯公民个人信息罪。按照百度百科释义，“出售”就是出卖的意思；“提供”就是供给的意思；“窃取”就是以不合理手段取得的意思；而“其他方法”，是指“窃取”以外，与窃取行为具有同等危害性的方法，其中，购买是最常见的非法获取手段。侵犯公民个人信息犯罪作为电信网络诈骗的上游犯罪，诈骗分子往往先通过网络向他人购买公民个人信息，然后自己直接用于诈骗或转发给其他同伙用于诈骗，诈骗分子购买公民个人信息的行为属于非法获取行为，其同伙接收公民个人信息的行为明显也属于非法获取行为（《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》）。回归案例一，本案中事实是当事人A的老板从他人手中获取了客户的电话号码然后分发给手下员工去拨打这些电话，进而让有贷款意向的客户自己去添加指定的“贷款客服”微信。对于A来说，其是向有贷款需求的客户提供了“贷款客服”的微信账号，而不是将客户的微信账号提供给“贷款客服”。即便侵犯公民个人信息那也只能是侵犯“贷款客服”的个人信息，不可能侵犯客户的信息。因此其在整个过程中其没有出售、提供、窃取公民个人信息的行为。按照上述《指引》规定，如果认为其行为属于以“其他方法”侵犯公民个人信息，就必须证明其是诈骗团伙成员才能适用该条来认定，否则不能认定A涉嫌侵犯公民个人信息罪。对象上：行为人侵犯的是何种公民信息？按照两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第一条规定，刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。案例一中A接触到的只有单纯的电话号码，按照上述“解释”规定，电话号码当然属于“公民个人信息”范畴。但属于何种信息？是否达成“情节严重”则需要进一步讨论。按照《指引》规定，刑法所保护的公民个人信息分为三种类型。①行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息，此类信息与公民人身、财产安全直接相关，数量标准为五十条以上，且仅限于上述四类信息，不允许扩大范围。对于财产信息，既包括银行、第三方支付平台、证券期货等金融服务账户的身份认证信息（一组确认用户操作权限的数据，包括账号、口令、密码、数字证书等），也包括存款、房产、车辆等财产状况信息。②住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等可能影响公民人身、财产安全的信息，数量标准为五百条以上，此类信息也与人身、财产安全直接相关，但重要程度要弱于行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息。对“其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息”的把握，应当确保所适用的公民个人信息涉及人身、财产安全，且与“住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息”在重要程度上具有相当性。③除上述两类信息以外的其他公民个人信息，数量标准为五千条以上。由此可知，单纯的电话号码不会直接危及公民人身和财产安全，因此不属于第①、②种个人信息。即便现实中大多数公民的电话号码也是微信账号，但是微信账号必须包括账号、口令、密码、数字证书等一组能够确认用户操作权限的数据才属于“财产信息”，单纯的微信账号显然不具有上述功能，当然不能视为“财产信息”。只能属于第③种类型的个人信息，应当适用5000条的数量标准，才能达成刑事追诉的标准。

而案例一中当事人A涉及的公民个人信息只有1700条，电话号码又不属于“其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息”。因此在无其他证据的情况下，应当认定当事人A不构成侵犯公民个人信息罪。

2.诈骗罪：忽略客观事实，推定主观明知案例二和三之所以以诈骗罪提起公诉，重点在于检察机关对行为人的主观明知进行了推定，这一点从公安机关的笔录中就能看出，个中缘由不言自明，并非本文讨论的重点。我们要说的是检察机关之所以认定诈骗罪，其推定逻辑就是：第一，你本来不是网贷平台的客服但却冒充客服，本身就是在骗人；第二，电信网络诈骗反诈宣传铺天盖地，而贷款诈骗就是其中之一，人尽皆知；第三，有的客户在电话中已经明确说过你们是根本办不下来贷款。因此在上述理由下就足以推定你知道或者应当知道有人实施电信网络诈骗犯罪还继续为其提供帮助行为，是诈骗分子的共犯，所以构成诈骗罪。另外案例二中还多了一个情节，那就是涉及一个臭名昭著的软件“蝙蝠”，进一步坚定了司法人员的内心确信。笔者认为上述推定罔顾客观事实，混淆推定诈骗罪与帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知。诈骗是侵财类犯罪，侵犯的是公私财产所有权，而帮助信息网络犯罪活动罪属于扰乱公共秩序犯罪，侵害法益具有多元化，不仅是网络空间管理秩序，甚至会蔓延至毒品、淫秽物品、洗钱、知识产权等不特定领域的秩序。诈骗罪与帮助信息网络犯罪活动罪的重要区分就在主观故意不同，对于行为的认识程度不同。当行为人与被帮助人主观存在通谋时，如为事前事中通谋则为正犯共犯，事后帮助则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪等罪名；当行为人与被帮助人不存在主观通谋时，则要根据不同情形综合认定行为人“明知”他人利用信息网络实施犯罪而实施帮助。具体到案例二中，笔者仍然认为对与自己行为的违法性当事人B应当是有认识的，但是认定其明知自己从事的是电信网络诈骗犯罪的帮助活动笔者认为有待论证。首先，对于是否存在真实的贷款平台当事人是不明知的，虽然冒充了客服的身份，但其只负责电话推广并不负责办理贷款，因此无法确定是否真的存在贷款事实；其次，当事人B的工作是负责引导客户添加指定的微信，至于添加微信后其他人员对客户是否实施犯罪行为？实施了何种犯罪？其明显是不可能知道的。因为现实中大量存在着利用微信群组实施网络赌博、贩卖毒品、淫秽物品、洗钱、侵犯知识产权等等各种违法犯罪行为，甚至还有专门出卖微信群组牟利的违法犯罪事实存在。换言之，在事前无通谋的情况下，添加微信后会客户是否会被实施电信网络诈骗是不确定的，只能说有被诈骗的可能性。从这个角度讲，B对于可能存在的违法犯罪事实仅是一种可能性认识，无法准确认识到是违法行为还是犯罪行为，更不可能认识到是某一种具体犯罪行为。因此笔者认为在此种情况下直接推定行为人具有电信网络诈骗的主观明知过于牵强，违背客观实际。

3.帮助信息网络犯罪活动罪/非法利用信息网络罪：不枉不纵，罚当其罪虽然上述案件在天津市是首次出现，但是在全国其他省市却早有判例，尤其浙江、湖南更是多见。笔者经过检索，发现仅浙江省在过去三年内就判处几十起类案。而罪名基本以帮助信息网络犯罪活动罪和非法利用信息网络罪为主，其中查明有诈骗事实发生，达到帮助信息网络犯罪活动罪追诉标准的，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚；未查明诈骗事实发生，但达到非法利用信息网络罪追诉标准的，以非法利用信息网络罪定罪处罚。仅绍兴一例以诈骗罪定罪处罚，判决说理部分也并未详细论述，仅是照搬起诉书内容予以判决。笔者认为，结合此类案件中当事人B的地位作用，以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任是适当的，符合罪责刑相适应的原则。首先，行为人明知本人不是网络信贷平台工作人员，仍然自己假冒或者组织他人假冒平台客服拨打电话，并按照上线提供的话术内容诱骗他人加“客服”微信，从中获取报酬，以上足以说明行为人在主观上应当明知上线可能是实施违法犯罪活动的人员。其次，无确实充分的证据证明行为人是网络诈骗团伙的成员，行为人之所以拨打诈骗电话，主要是为了从上家手中获取非法的劳务报酬，不具有非法占有被害人钱财的目的。虽然客观上对诈骗犯起到了帮助作用，但明显与诈骗罪必须具备的非法占有目的构成要件不符，因此不能以诈骗罪对行为人定罪处罚。因此，笔者认为行为人明知不特定的多数人进入微信群后可能成为上线诈骗的对象，仍然为上线提供广告推广、发布信息，冒充金融平台的客服人员拨打电话，欺骗、引诱受害人。其行为虽然对诈骗而言具有间接故意，但其主观上和上线事先并无诈骗共谋，客观上均未直接对被害人实施诈骗行为。拨打电话本质上就是一种广告推广行为，不能以诈骗罪定罪处罚，应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

文章最后，回归此次探讨的另一个重点问题，那就是司法实践中类案跨区域参考的有效性问题。我国虽不是判例法国家，实践中办案人员也常常用这句话将辩护人准备的案例拒之门外，但是基于类案同判原则指导下的类案参考做法在司法实践中早已广泛应用。制度建设方面我们也可喜的看到2020年7月27日最高人民法院印发《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，要求四类案件必须进行类案检索并形成报告。为进一步统一法律适用标准、规范裁量权行使，2021年11月13日，最高人民法院印发《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》。这些都说明国家已经深刻意识到类案检索制度对司法实践中统一法律适用标准、规范裁量权行使具有重要作用，但是作为辩护律师，我们必须关注到，司法实践中办案机关仅仅对于最高人民法院发布的指导案例和本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件以及本院裁判生效的案件才会参考适用，对于外地的案例几乎充耳不闻。这是重刑主义下司法机关的固有心态，再加上刑事司法的被动性特征短时间内必然无法更改。但是作为辩护人，类案检索是一项有力的辩护武器，无论如何都不应当放弃。同时希望最高司法机关也能够关注这个问题，对于新类型案件，应当参考其他省市的优秀案例，尤其是像浙江省这种各项司法实践都走在全国前列的省份，更应当予以重视。基层司法机关更应该改变执法观念，在本省市没有先例的情况下参考其他省市的既有判例不是对自身的司法水平的贬低或者否定，而是能够更好的提高地方司法水平，应当大力提倡和鼓励学习。