缓刑刑事律师,认罪认罚一到两年适用缓刑

在一起电信诈骗下游的掩饰隐瞒犯罪所得犯罪案件中，我作为第一被告人的辩护律师，在审查起诉环节，将近四个月的时间里，我和律所的崔霞、张金凤律师通过与检察官沟通，达成认罪认罚，包括我的当事人在内的四名被告人均适用缓刑，开庭当天四人重获自由，与家人团聚。回首办案历程，感慨颇多，借此机会分享一些体会，权作抛砖引玉，供大家参考。

补充侦查，案情反转：

三年以下变成三年以上有期徒刑

案情比较简单：四名被告人被控帮助上游电信诈骗团伙取钱、转账。而我的当事人W某则被认定为主犯，负责出资并雇佣其他三名被告人一起从事取钱、转账等违法活动。

审查起诉环节，我们第一时间完成阅卷，认为起诉意见书中描述的这笔犯罪事实清楚，证据也没有重大瑕疵。涉案一名被害人，被诈骗金额3.8万元，四人获利几千元，根据最高法量刑规范化指导意见，有可能会在一年以下有期徒刑量刑，而且很有可能判处缓刑，在申请不予批准逮捕未被采纳的情况下，我们就已经做好了在审查起诉环节的辩护策略，常规打法是：退赃退赔，认罪认罚加羁押必要性审查，争取在审查起诉环节变更强制措施为取保候审，庭审的时候能很有可能判处缓刑。

很快，我们便在会见当事人之后与检察官取得联系，表示愿意认罪认罚和退赃退赔，并提交了羁押必要性审查申请书，希望能够取保候审。但是，检察官迟迟没有给予答复，在用完了审查起诉的30天和延长审查起诉的15天之后，回复说要退侦，要求公安机关继续调查，因为根据线索，发现还有其他被害人。

怕什么来什么，果不其然，公安机关补侦以后，增加了7名被害人，犯罪金额也增加到了30万。我们在阅卷之后发现，在案的证据材料能够证实案件事实，想把犯罪金额降下来几乎没有可能。这就意味着W某作为第一被告人，要面临3年以上有期徒刑的刑期，其他被告人可以被认定为从犯，但也可能被判处实刑。

稳扎稳打，步步为营：

四年六个月变为三年有期徒刑

我们希望与检察官当面沟通认罪认罚事宜，在此之前，检察官和我在电话中就量刑问题进行了简单的沟通。

电话中我们表示，W某到案以后，就协助公安机关抓获了另外一个同案犯，属于一般立功，按照相关法律规定，可以从轻或者减轻处罚。我们希望检察官能够对其减轻处罚，争取减档后量刑到有期徒刑二年，如果能够判处缓刑更好。

检察官认为虽然掩饰隐瞒犯罪所得是轻罪，但属于电信诈骗的下游犯罪，性质比较恶劣，属于刑事政策从严打击的范围，而且W某属于共同犯罪的主犯，所以即便具有立功情节，也只能适当适用从轻处罚，在退赃的情况下，量刑建议在四年六个月。

疫情期间，司法机关要求原则上通过电话、视频或提交书面意见沟通，不过还好，承办检察官愿意和我们面对面沟通，但是基于电话沟通了解的不利情况，面对面沟通之前，我们的心情始终是惴惴不安。

在检察官办公室，承办检察官很耐心地听取我们的意见。我提交了量刑计算公式，证明W某可以在三年以下有期徒刑量刑。但是在量刑减让上，检察官坚持认为W某的立功情节只能从轻处罚，不能减轻处罚。在一番拉锯之后，我们提出，在退赃基础上，代为退赔，与其让嫌疑人多坐一年牢，还不如让他多赔偿一些给被害人，以达到修复已经破坏的社会关系目的，这应该也是检察官乐见的，而且是多赢局面。检察官犹豫了一下，答应可以考虑3年有期徒刑。

这次沟通，我们从上午10点到中午12点40，花了将近三个小时的时间。将近三个小时的沟通时间里，感觉好像参加了一次庭审，我们和检察官你来我往，就像庭审中的法庭辩护一样，只是缺少了法官的主持，但我们都很平和，理性，也都能够相互尊重对方。

效果不是很理想，但目标在一步步地迫近。

沟通之后，我们将情况反馈给家属，家属希望能够再多退赔一些，争取更好的效果。得到家属的授权之后，又为我们下一次与检察官量刑协商“战役”提供了更多“弹药”。

锲而不舍，峰回路转：

三年变为三年有期徒刑适用缓刑

大概一周之后，我们再次与检察官取得联系，一是当面提交了六份类似案例供检察官作为参考。我们在100余份判决书中筛选了六份判决书。在性质均为电信诈骗下游犯罪、涉案金额相同或更大、具有立功情节的情况下，这些判决书要么判处三年有期徒刑适用缓刑，要么在三年以下刑期量刑；二是，从横向来看，W某与提交判决书情节类似，具有适用缓刑的可能；三是，从纵向来看，嫌疑人毕竟属于电信诈骗的下游犯罪，如果涉嫌诈骗的被告人最终被判处三年有期徒刑，W某也判处有期徒刑三年，就不能体现对电信诈骗的处罚力度；四是，我们也借机表达了家属希望代为退赔更多被害人损失的想法，承办检察官没有说同意，也没有说不同意，而是说要等下来汇报一下，而且也要跟法院提前沟通好，让我们先回去跟家属反馈，做好当事人以及家属的退赃退赔的沟通工作。

我们一听，应该有戏。但接到过太多坏消息后形成了惯性，我们始终不敢报太大的希望。经过大概一周的等待之后，我接到了检察官的电话，经过检委会讨论之后，采纳我们关于W某适用缓刑的量刑辩护意见，其他三名被告人，也均适用缓刑，电话中我们感谢了检察官耐心听取辩护意见，挂上电话，长舒一口气。

至此，一起认罪认罚案件的辩护，算是告一段落。

回望历程，感慨万千：

让人爱恨交加的认罪认罚从宽

在我和律师同行交流的时候，有的律师对认罪认罚很认可，有的就不太感冒，甚至有点抵触，一个重要的原因，就是检察官就量刑建议听取律师意见的时候，协商性不足，有的辩护律师主动和检察官沟通认罪认罚，但检察官拒绝作认罪认罚，辩护律师也是一脸无奈。

有的辩护律师还遇到过，认罪认罚案件走过场式听取意见，检察官直接说出一个刑期或者一个刑期幅度，辩护律师可以选择接受或者不接受，接受就签认罪认罚具结书，不签就代表不认可认罪认罚，那就直接将案件起诉到法院，量刑建议还会比较高。辩护律师是签也不是，不签也不是。很是痛苦。

“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第33条中规定：...人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。由此可见，相关法律法规也是认可和鼓励认罪认罚案件进行量刑协商的。

但在现实当中，检察官总是处在比较强势的位置，辩护律师如果手上没有筹码，就没有发言权，甚至有的辩护律师在做完认罪认罚之后，感觉认罪认罚案件检察官减让的刑期幅度，是检察官对嫌疑人的施舍和恩赐，检察官可以决定给，也可以决定不给，可以决定给多，也可以决定给少，如果不接受，那对不起，量刑建议就会比这个要高。辩护律师参与感、存在感和获得感不强，对检察官的“傲慢”和“强势”也颇有微词。

右一：庭立方·四川卓安律师事务所，张金凤律师

右一：庭立方·四川卓安律师事务所，何冰冰律师

认罪认罚从宽已经成为了让辩护律师爱恨交加，想回避都回避不了的一个问题，结合我们办理的认罪认罚案件，有以下几个方面的体会：

第一，检察官听取意见，存在协商性不足的问题。

导致这种情形的深层原因是职权主义诉讼模式下，司法机关存在强势的一面。职权主义诉讼模式下，控辩双方力量不均衡，这与英美法系当事人主义诉讼模式存在一定差异，在英美法系语境下，控辩双方是平等的对抗关系，所以英美法系国家的诉辩交易，体现的交易性，或者叫做协商就更加充分。而我们国家更倾向于职权主义诉讼模式，检察官处于强势地位，这当然也会体现在听取辩护律师意见上。我们打个不太恰当的比喻，量刑建议就好像以前的国营商店，独此一家，你愿意买就买，不买拉倒。这也是经常让我们辩护律师觉得有点憋屈，浑身使不出劲儿的原因。

第二，目前现有阶段，存在协商性不足的第二个原因，是因为检察系统内部的绩效考核，就认罪认罚适用率还没有完全开展。

虽然认罪认罚已经经过了两年的试点，也已经写入刑诉法，但实际上在某些地区的检察院，就目标考核来说，还没有进行细化，认罪认罚的适用率，量刑建议的采纳率等指标还没有设置。这导致个别检察机关不重视认罪认罚，个别检察官还不会精准量刑。2019年，高检院要求认罪认罚适用率到达办理刑事案件的70%，随着这一考核指标的确立，我们预测，在今后一段时间，检察官建议适用认罪认罚的主动性将增强，甚至不排除有些检察官为了完成考核指标，主动联系辩护律师协商刑期，我们可以形象地称之为量刑协商从买方市场过渡到买方市场，这个时候，辩护律师和检察官交换意见可能就更为顺畅。

第三、检察官需要树立客观公正的良好形象。

检察官在听取辩护律师意见时，首先应当就嫌疑人涉嫌的罪名、适用的法律条款、具备的从宽处罚情节、提出的量刑建议和程序适用进行阐述，然后充分听取嫌疑人和辩护律师的意见。不能因为嫌疑人想要争取更大的幅度上的从宽处罚，或者不同意适用速裁程序、简易程序，就认为不认罚。检察官应当对嫌疑人和辩护律师体现出充分的尊重，在不损害法律尊严，坚守法律底线的基础上，灵活掌握从宽幅度，该宽就宽，该严就严，宽严有据，宽严适度。

第四，辩护律师需要发挥专业能力，发现证据瑕疵，找准辩护要点，争取协商筹码。

认罪认罚案件中听取辩护律师意见，或者进行量刑协商，不是毫无依据的协商，而是基于事实、基于证据、基于法律的协商，如果辩护律师认为案件事实不清、证据不足，或者适用法律错误，那就一定不能做认罪认罚。辩护律师需要做的是，在事实清楚，证据确实充分的案件中，发现证据存在的瑕疵，找到案件存在的疑点，挖掘有利于当事人的从宽从轻情节，作为与检察官协商的筹码，为当事人争取最大利益。但何时不认罪认罚，何时需要认罪认罚，就考验着每一位辩护律师证据审查能力和辩护策略的恰当选择。

第五，借助刑事政策和检察官绩效考核等内容，与检察官有效沟通。

认罪认罚如果单独适用，效果可能不太理想。如果能搭配退赃退赔、被害人谅解等情节一起考察，可能会出现意向不到的效果。所以，辩护律师除了依靠专业技能，还需要对检察官“投其所好”，比如经济犯罪中保护民营企业家、破坏环境犯罪中的补植复绿等刑事政策、再比如刑事和解适用率、羁押必要性审查适用率等检察机关内部绩效考核等规定，来争取理想协商效果。

最后，认罪认罚从宽作为一个新制度，它的出台肯定是基于良好的初衷，制度的实行需要与现实不断磨合，制度是好是坏，各自都有不同评判。但专业技术的评判，靠得是良好的辩护效果作为衡量标准，辩护律师只有不断提升自身专业技能，尽快全面熟练掌握，才能更好地利用新制度带来的福利，为当事人争取利益最大化。

来源：公众号「庭立方」，转载自公众号「为你辩护网」

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