分享看法速递:永嘉地区有耐心的刑事律师哪家强,集资诈骗和非吸的界定

刑法第一百九十二条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。

从上述解释中可以看出，集资诈骗罪既违反金融法律、法规，也破坏社会公共秩序，既符合法定犯的相关特征，也符合自然犯的相关特征，是介于法定犯与自然犯之间，现代犯罪与古老诈术等双重、多重的结合体。

非法集资是当下的社会热门，具有很强的时代性；集资诈骗罪属于犯罪的范畴，具有犯罪的共同属性；集资诈骗罪亦是非法集资的范畴，同时也具有非法集资的特征；非法集资具有涉众性犯罪的特征，集资诈骗罪亦具有涉众性犯罪的特征；集资诈骗罪是诈骗罪的外延，同时也存在诈骗罪的一般特征；集资诈骗罪也有其自身的一些特征，就像树上没有两片相同的树叶一样。

以上所说，我想表达的意思是，律师的有效辩护来自于全方面的把握，而不是只见树木，不见森林。

同样，非法集资案的辩护要结合当下时代的大背景、大环境，而不是刻板的机械理解法律，但这并不意味着当下非法集资案律师辩护作用的局限性，相反，恰恰更能体现出律师在维护当事人利益最大化的理性和智慧。

集资诈骗罪的辩护其他罪名辩护一样，包括有罪辩护和无罪辩护两种，有罪辩护包括罪轻辩护和改变罪名辩护；无罪辩护包括法定无罪辩护和酌定无罪辩护。

代理不同的当事人要适用不同的策略，针对集资诈骗案中的实际控制人当下一般只作罪轻辩护，而对于实际控制以外的人可以作无罪或罪轻辩护。

一般来说，实现通往集资诈骗罪的有效辩护有5条路径，那些人或行为不构成集资诈骗罪？涉案数额怎么绛下来？如何理解集资诈骗罪的虚构事实？如何把握非法占有为目的？集资诈骗罪怎么辩成非吸收公正存款罪？

无罪辩:

集资诈骗罪无罪案例一、（2017）陕刑终315号裁判要旨：

各被告人在共同犯罪中，仅有非法吸收公众存款的共同犯罪意图，没有非法占有集资款的共同故意和行为，其行为性质涉嫌非法吸收公众存款。被告人非法吸收公众存款行为尚未达到追究刑事责任的数额和人数，依法可不追究其刑事责任。

丁律师解读：我之所以挑选这个案例，因为这个案例对刑事法律人够含金量，本案的核心点在于共同犯罪中各被告人罪名的把握，就以往的司法判例而言，绝大部分都分为两个罪名，即集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，仅少数案件分为集资诈骗罪从犯，也就是说如果能适应非法吸收公众存款罪就不适应集资诈骗罪从犯。

为什么是这样呢？除了整体考虑到公平公正和罪责刑相适应原则，还有我们很多刑事法律人对集资诈骗罪从犯与非法吸收公众存款罪的区分难以把握也有关。

就本案而言“共同犯罪意图”作为人的主观意识，很难有定论，司法实务中天枰往往倾向控方，尤其是涉众型犯罪中普遍采用的是客观定罪说，本案中的如果是一位强大的公诉人，再从集资诈骗从犯的角度，结果恐怕不一定会无罪。

相反，本案中的律师辩护思路可圈可点，第一步把集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪区别开来，从而得出非法吸收公正存款罪的结论。

第二步再从非法吸收公正存款罪立案标准角度，最终实现无罪辩护。这也使我想起多年前处理的一个案件，强夺4000多元的彩票，我的辩护方向为诈骗，由于深圳诈骗立案标准为6000元，最终实现无罪。

诈骗罪无罪案例二：（2019）豫11刑终21号裁判要旨：

被告人受被告单位聘用从事会计工作，获取工资报酬，不属于单位犯罪的主管人员、直接责任人员，被告人的行为不构成犯罪。

丁律师解读：这个案例的焦点在于单位以外的人涉案是否构成共同犯罪的问题，这个案件无罪，并不意味着其他类似的其他案件就无罪，我们国家不是判例法国家，不同的法律人往往对同一个行为有不同的解读，就如我前面讲到的公司以外的经销商案例，那个案件最终认定的就认定为有罪。

通过这个案例讲稍微展开内容非常丰富，司法实务中，很多办案人员没有能力区分把谁跟谁重要，那个岗位重要，以至起诉意见书排列位序错误，而实务中检察机关，法庭照搬现象严重，原来起诉意见书排第五的判决书还是排第五，而根据我的判断，法庭上即使座着几十名律师，往往竟然没有一人能讲到根上。

因此，涉众型案件中律师不在人多，有时一个懂行的律师足够，在很多法官，检察官眼中，这样律师往往在他们眼中也会把他当老师看待。

虽然每个案件都有其特性，但在非法集资案中也能找到一些共性，一般来说公司的运作主要钱进来，钱出去，我把它简称融和投，融对应的是客户，而对应客户的是业务部门，业务部门在和投资者打交道中，可能就会涉及到虚构事实的问题；钱出去对应的是是否存在虚构事实和非法占用问题。根据这种思路除了能解决定罪问题，还能解决排序问题，我管它叫位序法则。

无罪案例三：成锦检公诉刑不诉〔2017〕29号，不起诉理由：

本院认为，岳某某虽然客观上通过担任**公司的法定代表人和提供银行账户帮助该公司进行非法集资活动，但是其实际从事的工作与公司的业务无关，主观上对**公司的非法经营内容并不知情，其行为不构成犯罪。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对岳某某不起诉。

丁律师解读：在实际的生活当中，这类案件并不少见，张三和李四是朋友或亲戚，张三开公司让李四当法定代表人，李四碍于情面就做了这个法定代表人。公司一旦出事后法定代表人当然的成了重点调查对象之一。

这份不起书出罪的依据是主观上并不知情，实务中很多公司的高管等打工人员都会以不知情为抗辩理由，但非法集资类案件中能通过主观方面脱罪的并不多见。

本案中岳某某能脱罪的原因主要是其根本就不在公司上班，如果在公司上班办案机关不可能会让其主观上出罪，尽管如此，岳某某还经过公安机关立案，检察机关批捕，明非法集资类案件办案机关要对其主观无罪认定有多慎重。

辩护人在主客观相统一的辩护中，不要把主观方面辩护期望过高，一般来说辩护人主观方面辩护只是削弱涉嫌犯罪的一个点，当然遇上岳某某这样的特殊情况除外。我们想要当事人脱罪，辩护点在于说服办案机关“防止扩大打击面上”下功夫，而主观方面辩护只是防止扩大打击面的一个点。

无罪案例四：温永检公诉刑不诉〔2015〕90号：行为人涉案人员提供担保，属于民事行为，不构成犯罪。

2010年10月14日前几天，被害人王某某要求被不起诉人陈某某帮忙把她的钱介绍出借给他人，葛某某(已判决)也因要还广发银行的贷款要求被不起诉人陈某某介绍借款。

2010年10月13日晚上，被不起诉人陈某某约葛某某与被害人王某某、冯某某夫妻商量借款的事情，因葛某某有事不能去，葛某某便叫夏某某(已起诉)去商谈，后该些人在温州**大道的COCO茶座里进行商谈，后约定以葛某某所有的位于永嘉县**街道的两间五层楼房为抵押，被害人王某某出借500万元给葛某某。

次日，被害人王某某、冯某某夫妻到葛某某的公司查看该公司的情况，葛某某要求向被害人王某某多借一些钱，被害人王某某便说如果夏某某为担保人的话可以多出借一点，后双方签订了借款1000万元的协议(其中455万元是吕某某出借的)。该借款协议由夏某某作为担保人，并以葛某某所有的位于永嘉县**街道的两间五层农村集体房产作为抵押物，约定月利息6分，约定借款时间为一个月。协议签订后，被害人王某某打电话给被不起诉人陈某某要求其也签字担保，后陈某某签字担保。

该借款第一个月利息为5.5分，预扣利息55万元，实际借款945万元，中途葛某某归还了被害人王某某等人本金100万元，共付利息414.8万元(其中吕某某188.734万元、王某某188.959万元)。期间，被害人王某某以陈某某、夏某某担保有责为由，把收到的部分利息分数次给了被不起诉人陈某某作为好处费，总计共60万元，被不起诉人陈某某将其中30万元分数次给了夏某某。在葛某某、夏某某跑路后，被害人王某某、冯某某、吕某某便逼被不起诉人陈某某还款，双方协商后，被不起诉人陈某某需归还350万元。后不起诉人陈某某将章某某欠其的250万元的债权转给王某某，归还吕某某现金91万元，尚欠吕某某9万元。

本院认为，陈某某的上述行为属于民事担保行为，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对陈某某不起诉。

丁律师解读：本案律师的辩点在于共同犯罪的把握，刑法25条是指两人以上共同故意犯罪，共同故意犯罪包括主观上共同故意和客观上共同故意。辩护人一定要结合集资诈骗罪的特性找辩点，集资诈骗罪的核心在于虚构事实和非法占有，在虚构事实方面是否有关联性，在非法占有方面是否有关联性，把握好了就是出罪点。

本案中陈某某在虚构事实方面与葛某某没有共同故意，因此在非法占用方面所等到中介费不属于刑法意义上的非法占有，所有得出的结论是民事行为而非刑事行为。

无罪案例五:衡祁检公诉刑不诉〔2015〕67号:

现有证据无法证明行为人存在非法占有目的和实施了诈骗行为，行为人收到数百万股金和借款，但是没有查出行为人有抽逃出资、侵占挪用的行为，证明行为人参与犯罪的相关事实不清，证据不足，不符合起诉条件。

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为祁东县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。公安机关提供的证据不足以证实被不起诉人刘某某与李某某存在非法占有的目的和实施了诈骗行为。

公安机关提供的司法会计鉴定显示被不起诉人刘某某与李某某共计收到股金368.1万，借款248万，而被不起诉人刘某某与李某某实际资金运用总额达6,386,945.78元，未发现被不起诉人刘某某与李某某存在抽逃出资、侵占挪用资金的行为;公安机关亦未提供其它证据证明李某某、刘某某存在侵占、挪用资金的行为;多名股东及借款人均证实该厂系因经营不善而导致亏损。

综上，被不起诉人刘某某不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对被不起诉人刘某某不起诉。

丁律师解读：这个案件很明显系公司经营不善而导致亏损，可能连一般的民事纠纷都不算，生意有风险，投资需谨慎，这也算是常识问题，不过假如你真的认为只要是合法经营，哪怕是公司倒闭，也不存在刑事法律风险，那就大错特错。

犯罪有时也是一种社会现象，有的时候往往与人的主观意识无关，比如，向几十个人集资与向几百个人集资，几百人就比几十个人风险要大，如果出现投资者集体报案，即使公司合法经营，同样存在刑事法律风险，所以说刑法也是一门平衡学，在法律与秩序之间寻找平衡。

辩护人的辩点在于掌握正常的投资风险与刑事法律，民事纠纷与刑事法律的关系，同样只要结合集资诈骗罪中的虚构事实与非法占用辩护，只要找到一个点就无法构成集资诈骗罪。

无罪案例六：（2016）川11刑初22号：裁判要旨：

宋某某受被告单位红中公司聘用从事会计工作，获取工资报酬。宋某某虽然按公司要求做了假账，但其做假账行为与红中公司非法吸收资金行为无直接关联，不属于单位犯罪的主管人员、直接责任人员，宋某某的行为不构成犯罪。

丁律师解读：因为不属于本单位犯罪的主管人员、直接责任人员，宋某某的行为不构成犯罪，可以说宋某某是幸运的，本判决正是严格的执行了罪刑法定原则，由于我国不是判例法国家，绝大部分可能也会存在有罪判决。

本案值得探讨的是，假如宋某的做假账与非法吸收资金行为有直接的关联性，是否可以以宋某某不是公司员工而阻却构成共同犯罪，理论上讲宋某某当然构成共犯，而实务中的认定宋某某有罪的据也并非是件易事，所以这个点辩护得好就可能无罪，辩护得不好就可能有罪。

无罪判例七：(2016)川1302刑初296号：裁判要旨：

被告人是参与集资诈骗还是参与投资存疑，公诉机关指控被告人犯集资诈骗罪的证据不足。

裁判理由：南充市顺庆区人民检察院指控被告人杨某犯集资诈骗罪。结合本案事实、证据以及控辩双方质证意见，合议庭作如下评判：

1、根据被告人杨某、徐某1、万某1供述中相印证的部份，能够认定被告人杨某和何某1、陈某3一起去过江西安义紫园山庄。2、而关于起诉指控“2013年3月，被告人杨某与万某1（已判刑）、徐某1(已判刑)、何某1、陈某3、万某2(三人均在逃)等人共谋成立一家公司寻找一个基地并以扩大基地建设为名以高额利息为诱饵向不特定群众进行集资活动”的证据不充分，真实性存疑。3、关于起诉书指控“2013年8月1日被告人杨某被徐某1任命为公司行政总监与财务总监，负责公司行政管理与公司财务部建立，具体落实幕后策划、对外宣传及包装方案制作等”证据不充分。

4、关于起诉指控“被告人杨某、何某1按比例参与重庆公司非法吸存资金的分赃”不能成立。5、本案无确实充分的证据证明被告人杨某参与过紫陶公司南充分公司的集资诈骗活动以及参与分赃。6、经查，被告人杨某提供了紫陶广州分公司分别向他与何某1各自借款20万的借款协议，徐某1供述他向杨某、何某1借款10万元，能够印证徐某1与杨某、何某1存在债权债务关系。

综上，合议庭认为，被告人杨某是参与集资诈骗还是参与投资存疑，公诉机关指控被告人杨某犯集资诈骗罪的证据不足，不能认定被告人杨某有罪。

丁律师解读：在非法集资类案件中，所谓的证据不足无罪，往往不会是指整案无罪，而是个别参与人由于本身没有参与或证据不足，就如本案其行为与所指控的罪名关联性证据不足，所以说认定证据不足首先要把握好哪些行为与涉嫌罪名关联性问题。

另外绝大部分股东成立公司的初衷都不是为了诈骗，而是在经营过程中出现问题而身不由己，这里经常会涉及到一个知识点，公诉人常常在法庭上说明知某某模式不可持续性，为了诈骗而成立公司等等，

破解控方的指控我常常的运用市场思维与法律思维相结合，但这个做法一般能起到集资诈骗罪辩非法吸收公众存款罪，无法做到脱罪。证据不足无罪认定人员范围很广，有股东，有高管，有员工，但一般不存在实际控制人，我想要提醒大家的是，

证据不足不起诉或无罪并非就是就是证据不足，证据不足只是一个法定的出罪理由。所以辩护人的辩护除了证据入手，还要从其他方面进行辅助，或者说其他方面入手为主，证据只是一种辅助。

案例:集资诈骗罪批捕，最终酌定不起诉。

黄某不起诉法律意见书

检察官：

受黄某及其亲属的委托，广东国晖律师事务所指派我为黄某提供法律帮助，接受委托后我多次会见了黄某，仔细阅读了相关案卷，虽然对黄某不起诉或取保候审不抱希望，但受人之托，还是想代表黄某及其亲属表达她们的声音。

大概去年11月份接到好友打来的电话，说他表妹被抓了，希望我能接这个案件，在电话中我大概了解了案情，我告诉好友，这种案件我见多了，很多单位因涉嫌犯罪“一锅端”，你说她无罪吧？从法律角度看，单位成员不管你是从事什么工作的，直接或间接与犯罪都有一定的因果关系，人一但被抓，律师作用有限。

好友回答说，“没关系，平时会见会见她就行，找别的律师他们也掏不起律师费呀。”想想这位好友也是清华大学毕业的高材生，现在也担任领导职务，正好顺便我也想通过这个案例来给好友上上法律课，同时也希望通过这个案例让他在日后工作中能更接地气，做事凭良心，因此我接了这案件。

最近有两个案例应当引起我们法律人的思考：一是天津涉枪案，二是内蒙古非法经营案。两个案例异曲同工，严格从法律字眼看，他们构成犯罪并无不妥。但为什么在老百姓眼中会有那么大的反响？

是法律本身的问题还是运用法律的人出了问题？当驾驭国家法律机器的法律人眼中认为是正常时，每一步似乎都沿革多年，大家都是按章办事，执行命令，但结果普通大众无法接受时，一定是某一方面出了问题。

本案中从客观上讲黄某作为收钱的出纳，在这个犯罪环节中确实起了一定直接或间接的辅助作用，但从主观上说，对于一个拿着三五千工资的农村小女孩来讲，她没有能力，没有条件，也没有理由认为自己是在犯罪。拿那么一点工资要坐牢，谁会干？谁傻呀？

黄某就这么傻，她难道不知道刑法还有主观上“知道或应当知道”的规定吗？“应当知道”，说不清了吧？刑法421条，总有一款适合你。好在刑法还有一条也适合你：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”至于你适合哪一款就看你的命了。我只能对你说，“城市套路太深，建议还是回农村。

”每次接待公司员工涉嫌的犯罪，看到他们亲属的绝望、失望和对法律的疑惑，我的心情都很沉重。我想到了一个词，“人民内部的敌人”，指的就是现在的犯罪分子，可很多“敌人”并不是那么坏，尤其是公司犯罪中的很多普通的员工，让这些人背负“一世”罪名，这公平吗？

我还想到，我们国家的主人翁是谁？换句话说，谁能决定国家的命运。历史证明，决定国家命运的是人民。回顾近代史不管是八国联军还是日军入侵，为什么会有那么多中国人帮助侵略者打中国人？或许能从本案中找到部分答案。

本案中是典型的公司犯罪中牵扯到普通员工犯罪，在我国这不是个案，是一种普遍现象。原则上公司犯罪除了股东和部分高管可能归罪外，抓捕普通员工都可能算是一种打击面过大的嫌疑。

法律是什么？法律

我知道，这是一篇不符合标准的法律意见书，可我该说些什么呢？讲法律，我们都清楚黄某构成犯罪根本不是问题，就像上述的天津涉枪案和内蒙的非法经营案，如果不是迫于舆论压力可能会改判吗？可普通民众不知道的是，这种案例经常发生，只是他俩幸运一些。

之所以不想去遵规守矩去写份意见书，我知道那样作用几乎为零。既然去做无用的工作，还不如用法律人特有的方式与同为法律人的你进行对话。

你听得懂，是黄某的幸运，也是我的欣慰。你听不懂，拉倒。

辩护人:丁广洲

数额辩：

由于集资诈骗罪不同于非法吸收公众存款罪，因而各自有不同的计算方式。

一般的犯罪数额或者涉及到的金额分为通过非法集资获得的总数额；总数额减去返还给被害人的部分数额；被害人由此最终损失的数额；被告实际获得的“利润额”，包括开展非法集资活动而支出的数额。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号，简称《解释》）中规定，部分数额不应当计入犯罪数额，其中包括案发前已经归还的数额；支付的利息可以折抵本金。将案发前已经归还的数额排除在犯罪数额之外，符合客观实际并可有效降低被害人的损失。

首先本罪是目的犯，从实现诈骗目的而言，因其已经退还，故不再计入。另外，该资金已经不被犯罪行为人占有，故其也没有实现目的，另外，可有效降低被害人的损失，安定社会不稳定情绪。对于利息，实践中有不同的认识。根据规定，如果本金未偿还，则利息可以从（本金）犯罪数额中扣除。

实践中，有一部分是“砍头息”，即支付款项之前，已经扣除了利息，此部分利息显然不能作为犯罪数额认定，从民事案件考虑，该部分也不作为出借人要求返还的诉求而言，刑事案件中，该部分不作为犯罪数额显然合理、合乎法理。如果行为人与被害人签署的协议中，约定的“利息”表现形式为“固定收益”，是不是也应当认定为利息予以扣除呢？

笔者认为，《解释》中所称的“利息”应当做广义理解，即除本金之外的，返还给被害人的一切固定收益，应当从犯罪数额（本金）中予以扣除。“复利”是不是也应当予以排除在犯罪数额（本金）之外呢？复利的计算是对本金及其产生的利息一并计算，也就是利上有利。复利计算的特点是：把上期末的本利和作为下一期的本金，在计算时每一期本金的数额是不同的。

比如，行为人与被害人约定，在借款或理财期限届满后，利息和本金均算作新的借款，此时，因为被害人实际支付的本金并不包含利息，故辩护律师可以考虑将复利予以排除作为一个辩护要点，充分阐明被害人实际支出的本金以及侵害对象的数量。如果借款或者理财期限届满后，双方约定的继续借款和理财，但是借款或理财的本金不变，只是约定将利息迟延支付，笔者认为，此部分利息显然应当排除在犯罪数额（本金）之外。

除前述情形之外，辩护律师也应当考虑行为人非法集资款项的对象，比如亲戚、同事，借款是否实际用于生产经营等情形。

非法集资类案件办案机关绝大部分都会委托会计师事务所出具审计报告，或司法会计鉴定意见，这部分是法律人的薄弱点，也是辩护人的机会点，辩护人只要利用时间上的优势，往往能取得出其不意的效果。

（1）扣除自身和近亲属部分。

这一快比较好把握，是亲属的提供亲属证明，是借用他名自身投资的也要提供相关证明。这里没有提到亲友，但笔者认为只要愿意出具证明的亲友同样不属于非法吸收公众存款罪“社会公众”之列，也应当扣除。

（2）与本案无关的部分。

我办理的几起案件中也都存在与本案无关的数额，有的鉴定机构调取的银行等凭证与案件发生的时间不符，辩护人要把握好这个时间点，有些借款等正常交易行为与本案无关的，最好能提供相关证明。

（3）审计报告不能代替鉴定意见。

司法实践中，常有以审计报告充当司法会计鉴定的情况出现，我国刑事诉讼法规定八类证据中没有审计报告，有的以司法鉴定意见面目出现，但实际上作出的是审计报告，由于审计报告低于鉴定意见的要求，无法达到刑事诉讼法要求证明标准。根据司法鉴定规范，鉴定材料不完整、不充分，鉴定机构不得受理，而根据注册会计师其他鉴证业务准则，鉴证证据不完整、不充分，可以出具不同类型的鉴证报告。

（4）鉴定主体不合格。

鉴定主体适格审查包括对鉴定机构、鉴定人鉴定资质审查、鉴定机构业务范围审查、印象中的安徽42人无罪案件，鉴定主体不合格且涉嫌犯罪。

（五）鉴定材料不完整不充分。

我办理一起案件中其中有2000多万涉案金额为空白信息，也就是说投资人没有具体姓名、投资金额、投资项目，由于没有达到刑事诉讼法要求的证据确实充分的定案标准，不能作为定案依据。无论是从合法性角度还是从精准认定涉案数额的角度，审计报告都无法满足实际的需求。

（六）检材

根据诉讼法律规定，

（七）言词等证据不得作为鉴定材料。

根据司法部《司法鉴定执业分类规定(试行)》第九条司法会计鉴定：运用司法会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行鉴定。因此仅通过言辞证据、电子证据，统计数据、签订的合同数据等都不能作为鉴定意见的材料。

（八）司法会计鉴定的对象不能超出范围：

司法实务中，有的鉴定报告出现倾向性的表述，比如某某部分为涉嫌犯罪金额，俨然从法官助手定位成助手法官，司法会计鉴定的对象仅对财务会计专门性问题，包括资产、负债、所有权权益、收入、费用、利润等，作出判断，违背司法鉴定机构作为专业中立定位，超出范围不予认定。

虚构事实辩：

集资诈骗罪系诈骗罪的一种特殊类别，与普通诈骗的区别在于集资诈骗不仅仅侵害了公私财物，还侵害了国家金融秩序，即集资诈骗侵害的是双重法益。但不管怎么说，集资诈骗首先是一种诈骗行为，他必须满足“诈骗”的构成要件。

根据刑法实践和理论通说，诈骗有四个构成要件：即行为人有欺诈行为—受害人产生错误认识—受害人基于错误认识而交付财物—财物受到损失。对于财产损失部分后面再作阐述。

司法实务中，几乎所有的非法集资类和涉众型犯罪中都可能存在虚构事实的行为，但并非所有的欺骗或欺诈行为都属于刑法意义上欺骗行为，我们把与非法占有为目的具有密切关联性的欺骗行为归结为核心欺骗行为。

这里核心欺骗行为是智表现形式有一定限制，只有能够实现骗取他人财物目的的虚构事实、隐瞒真相行为才能够成为核心欺骗行为。核心欺骗行为应当是以要求他人交付财物为内容的虚假的表意行为。

具体有三层含义：

（1）从表象上看，核心欺骗行为应当是一种表意行为。行为人在表面上有与他人设立、变更、终止民事法律关系的意图，向他人表达借贷、借用、买卖、投资等意思。

（2）从实质上看，这种表意行为是一种表达虚假意思的欺骗行为，是伪装成法律行为的侵权行为。行为人实际上并没有履行民事义务的意图，其真实目的是骗取他人财产。

（3）这种表意行为以要求他人交付财物为内容。行为人通过要求他人交付财物，以实现骗取他人财物的目的。不符合上述条件的欺骗行为不能骗取他人财物，不成立核心欺骗行为。

非法占有为目的之辩：

非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在，同时又是集资诈骗罪司法认定当中的难点。

为此，《解释》（该解释是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以下简称《解释》）第四条在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等相关规定的基础上，结合当前审判工作实际规定了七种可以认定为“以非法占有为目的”的具体情形。

适用本条（本条是指《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第四条，以下简称“本条”）规定时，应注意以下几个问题：

第一，非法占有目的的认定原则。

认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人自己的供述，而是应当根据案件具体情况具体分析。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成较大数额的集资款不能返还的，不应当认定为集资诈骗罪；

对于行为人使用诈骗方法非法集资，具有《解释》规定情形之一，致使数额较大集资款不能返还或者逃避返还，即使行为人不予供认的，也可以认定为集资诈骗罪。

第二，“明知没有归还能力”的理解。

鉴于实践中反映《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定中的“明知没有归还能力”不易掌握，《解释》第一项将之修改规定为“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”，故该项规定实际上是对“明知没有归还能力”的具体化。对于本项规定中的“生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”，起草过程中有意见指出该表述不够明确，操作上仍有困难，建议修改为“仅将少量资金（或者小部分资金）用于生产经营活动”。

经研究，实践中的情况较为复杂，修改建议的表述较为具体，更为便于实践操作，但过于绝对；现在的表述稍显原则，但将集资规模与生产规模联系起来，通过比例关系进行分析判断更具科学性和包容性。

此外，另有意见提出，将后期所集资金主要用于支付前期本金和高额回报的情形，可以直接推定为以非法占有为目的。经研究，“以新还旧”、“以后还前”确实可以初步断定最终不具有归还能力，但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动，对此，完全可以适用本项规定认定为以非法占有为目的。

同时，支付本息是非法集资的一个基本特征，在一定意义上，按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为入主观上没有非法占有目的，为了防止不必要的误解，故未采纳。

第三，“肆意挥霍”的理解。

首先，这里有一个“度”的把握问题。行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此认定具有非法占有的目的。这也是《解释》强调“肆意”二字的本意所在。

其次，“挥霍”通常指的是消费性支出。实践中存在一些“挥霍性投资”的情形，对此需要具体情况具体分析。如行为人仅将投资行为作为对外宣传等行骗手段，投资行为纯属消耗性的，行为人也不指望从该投资行为获取收益的，可以视为“挥霍”。

第四，“携带集资款逃匿”的理解。

首先，逃匿包含逃跑和藏匿的双重蕴义。以往司法文件中均表述为“逃跑”，《解释》现修改为“逃匿”，意在突出行为人逃避刑事追究的一面，避免不加区分地将各种逃跑的情形一概作集资诈骗处理。其次，逃匿必须与携款联系起来进行综合分析。逃匿可能出于躲债、筹资等多种原因，只有携款潜逃的，才足以说明行为人具有拒绝返还集资款的主观目的。

第五，“将集资款用于违法犯罪活动”的理解。

《解释》起草过程中有意见指出，“用于违法犯罪活动”与非法占有目的没有必然联系，建议删去。经研究，将“用于违法犯罪活动”作为认定非法占有目的的一种情形，主要是基于政策考虑所作出的一种法律上的拟制，以体现从严打击的需要，故未采纳。

此外，有意见建议增加从事高风险行业的情形，与用于违法犯罪活动一并规定。我们认为，风险高低取决于多方面因素，不易泛泛而谈，故未采纳。

第六，“拒不交代资金去向”的理解。

鉴于实践中行为人拒不交代资金去向的情形较为突出，此种情形已经明显反映出非法占有的主观故意，为了从严打击此类犯罪分子，尽可能地挽回集资群众的经济损失，故《解释》增加规定了这一情形。

此外，考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长，犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有目的；非法集资犯罪活动参与实施人员众多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络，为避免客观归罪，《解释》第四条第三款明确：“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。

行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”

据此，对于非法占有目的产生于非法集资过程当中的，应当只对非法占有目的支配下实施的非法集资犯罪以集资诈骗罪处理，对于之前实施的行为，应以其他非法集资犯罪处理，实行数罪并罚；

对于共同非法集资犯罪案件，应当只对具有非法占有目的的犯罪人以集资诈骗罪处理；对于不具有非法占有目的犯意联络的犯罪人，应对其参与实施的全部事实以其他非法集资犯罪处理。

实务中的运用

一，辩护人举例子vs公诉人刑法意义的虚假宣传

非法占有为目的与诈骗方法是对栾兄弟，彼此密不可分，具有高度的盖然性和关联性，因此在实务中，看似控辩双方在是否虚构事实上争论不休，实际上争的往往就是是否存在非法占有为目的。本案在募集资金的过程中，对外以投资蚂蚁金服的股权作宣传，但实际上是以基金的方式投资。

因此，公诉人认为本案存在刑法意义的虚构事实。辩方则认为连民事欺诈也尚未达到，只是属于不规范的商业宣称，因为不论是股权还是基金最终都是投向蚂蚁金服。为了进一步阐述自己的观点，

辩护人在法庭上通过一个生活事例展开。在我家小区对面，有一段时间常看到有人聚集一起拉横幅，后来我才知道是这家房地产公司在旁边又开发了新的楼盘，为了好销售，对外宣传是某某花园的二期，实际上并非是二期，中间还隔了一道墙，这两个事例比较性很强，同样都存在虚构事实，一个是同一个开发商，的两个项目，一个是同属于对蚂蚁金服的投资，通过这个事例我们就很容易对刑事意义的虚假宣传有所判断。

二、公司账户与个人账户混同vs公诉机关提出的占为私用

本案中存在有几笔款项流向国外上学的儿子私人账号，公诉机关认为这笔钱存在非法占有，辩护人则认为公司账目与个人账目存在混同，并提供了个人用于公司费用实际远远超出寄往国外的费用。

另外，在实际案例中，有不少确实存在“投假标”现象，投假标的目的是商业营销惯用的伎俩，实际上是空对空，与非法集资本身关联性不是很强，但公诉方往往会以集资诈骗中的虚构事实关联到一起。

辩护人可以从两个角度进行辩护，一是与非法集资关联性问题，二是从比例原则的角度，比如这个案件涉案一个亿，假标只有几百万，当然证明假标的证据也并非易事。

三、运用市场思维与法律思维结合vs公诉人提出的明知模式不可持续性而为之

只要参加过非法集资类案件的庭审活动，就会发现公诉人大多会对以旧还新，没有把投资者的投资款全部用于投资等商业模式进行主观上明知的推定。我在法庭上就这个问题对公诉人进行回应，“公诉人所讲的，正是我们法律人与生意人不同的思维，一种是法律思维，一种是市场思维，当我们以法律人的思维标准去评判生意人市场思维时，显然是不公平的，也是不科学的。”辩护人最终要得出的结果是，这种商业模式有不可持续的可能性，但得不出不可持续的必然性。

四、以非法营利为目的vs非法占有为目的

实务中有些涉案公司在非法集资类案件中主体就不合格，即没有达到1996年规定的“未经有权机关批准”标准，更未达到2010年规定的“借用合法经营的形式吸收资金”，标准。

针对上述问题，非法集资是客观存在的，辩护人的辩护方向在于防止公诉方忘以非法占有为目的指控逻辑。这个还是具体案件具体分析，一般来说绝大部分人众筹或集资的目的都是为了“钱生钱“，虽然存在主体不合格成分，但经营公司的目的是盈利而非非法占有，我上述那个案件就是公司和投资人签订合同，一旦蚂蚁金服上市所获得的报酬按比例分配，这类情况实务当中应该最多。

五、投资者违约vs投资被害人投资有风险，入投须谨慎

针对真正的骗子公司严厉打击本无可厚非，但也有不少本来经营风险可控的公司，尤其是一些周期性很强的公司，因为一些投资者不遵循投资约定而导致公司无法存续，稍微有些风吹草动，就采取报案维权等方式。而往往办案机关从维护社会秩序角度息事宁人，明明是投资者不讲诚信导致公司无法经营，办案机关却把责任推向平台公司，甚至公诉人又搬出明知xx而放任，一不小心就可能变成“非法占有为目的”。

这时辩护人必须打起十二分精神，搬出国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条就规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。虽然这只是一个“办法”，但这个办法往往能达到削弱被害人的主张，毕竟法庭还是个讲法讲理的地方。

六、新共同犯罪思维vs传统共同犯罪认定

由于这类案件往往涉案人数众多，除了排序上容易出错，在主从关系上往往也难以把握，就主从关系而言，如果我们单纯以传统的主客观相统一原则来认定主从关系，往往符合法律规定却造成实质上的不公平。

比如，我办理的一起非法集资案中，我的当事人只是拿固定工资的高管，但公诉人紧紧抓住这名高管参加过几次会议不放，认为其在本案中起主要作用。公诉方正是利用传统理论原理套用到这些新型犯罪当中，这种危害是非常大的，且还有一定的代表性。

过去有句谚语叫，“条条大路通罗马”，意思就是说万事万物都是想通的，比如，张三杀李四，有人说张三母亲也脱不了关系，这个关系实质上是指没有教育好的关系，而不是要和张三一起承担刑事责任的关系，这就是要把握好一个度的问题。

一般来说涉众性犯罪中主从犯的认定注意把握好三点：公司所处的地位，侵害法益贡献的大小，是否具有不可替代性。具体到集资诈骗案中一般来说只要不是实际控制人或股东，仅是领取工资并无分红高管都不能认定为主犯，这不该是有争议的。

实务当中，也有像我办理的这个案件，公诉人其他不管，认为他参加过公司决策会议，从而来推定他对公司的经营业务和资金流向有决定权，这使我想起一句话，法律的生命不在逻辑而在生命。

七，资金池vs不等于非法占有为目的

公诉人往往会把建立资金池作为非法占有目的作为认定被告人主观心态，资金池有风险的一面，也有欺诈的一面，由于钱还在池里，当然不能等于非法占有为目的，这个问题应该结合市场思维与法律思维看问题，市场瞬间万变，如果资金池的目的只是为了防御市场风险，那么它对保护投资者的钱是积极的。英国法学家梅杰说“法律一经制定，就已经滞后”，这也说明施法者在适用法律不能机械的理解法律。

当用法律思维尤其是刑事法律思维去主导市场思维和交易习惯时，得出的结论自然会有所偏颇，因为市场的本质是交易货物而不是交易法律，因此唯有市场交易为主导的思维来看问题，才能理清事物的本质。

八，财产损失vs不等于财产灭失

非法占有为目的一个重要的特征是投资人财产受到损失，这个话题不言自明，当很多的财产受到损失时，往往就变成不是法律问题而是社会问题，但辩护人还是要从法律角度去讲财产损失不同于财产灭失，讲明白这个道理的目的往往脱不了罪，但可能改变案件的定性。

所谓财产损失，从法律上的解释为财产发生了不可逆转的灭失。具体到案件中有的是将受害人的集资款用于了对外借贷，公司经营等合法的民事行为，在合法民事行为情况下的投资人受损仅仅只是让财产的存在状态发生了变化，由货币变为了债权，该部分债权在法律保护的范围之内。

因此，要把这部份的转移到正常的债权债务纠纷。

定性辩

把虚构事实，非法占有讲明白了，定性也就变了。

案例，集资诈骗罪起诉，判决结果非法吸收公存款罪。

刘某涉嫌集资诈骗罪辩护词

尊敬的审判长、审判员及陪审员

广东国晖律师事务所受刘某及亲属委托，指派丁广洲律师，为被告提供法律帮助，接受委托后，我们多次会见了被告，查阅了相关案卷，对案情有清晰的了解，辩护对刘某涉嫌犯罪没有异议，但对起诉书提出罪名有异议。

我国构成犯罪的组成要件包括主观方面和客观方面两部分，本案我们很难去判断被告主观上有犯罪故意，客观上也很难确定就必然会给受害人造成损失，如果严格从法律意义上讲辩护人认为连预备犯罪都不算。

深圳之所以能成为我国经济发展的典范和楷模，离不开我们深圳的包容和良好法治环境。但对于这个案件辩护人认为我们深圳办案机关有做得不够的地方，这家公司刚刚起步，如果办案人员认为存在较大的风险，完全可以勒令退款或责令改过等方式给予他一些缓冲时间，而不能简单粗暴的把人抓起来，你把人抓起来了，人家想退钱让人家怎么退，继而才演变成涉嫌犯罪。

当然，对于几位被告也不要觉得自己很冤，你们对法律还是认识不足的地方，对外集资的行为本身就存在巨大的风险，即使通过这种营销模式成功的达到了认购标准，你们就没想过五年以后蚂蚁金服就一定能上市吗？上市以后就能达到你们的预期吗？你们就能保证这五年期间就没有投资者找你们要回投资款吗？你们这种营销模式现在是100人，可能过不了多久就是上千人。从这个角度讲，办案机关和法律又是在保护你们。毕竟，你们还处在一个相对轻微的犯罪状态。讲这些，我就希望你通过这件事能充分的认识的自己的过错，真心对自己行为反思。

关于不构成集资诈骗罪的理由

集资诈骗罪通俗的理解，是指用虚构事实和非法占用的手段骗取众多人数的钱或物。关于起诉书提到的“虚构事实”方面虚构事实方面起诉书提到三点，与深圳某某公司达成的口头协议，对外宣称有2亿的“蚂蚁金服”原始股，第三是通过注册会员发展多级会员返利。对于某某科技公司与深圳某某公司多次接触并形成初步口头协议，这点起诉书也是认可的，包括案卷和今日的庭审也全面反映了这个事实，这一快就不多阐述。刘某对外宣称已认购2亿元蚂蚁金服原始股权。

这句话的出处应该是来自于刘某的第一次笔录，我也看到办案机关特地画线当作重点。其实稍微有过思考就可以判断这句话是经不起推敲的，他如果已经有了2亿的原始股，他还需要对外募集资金吗？何况本身对外宣传的也是某某公司，公司也刚成立，注册资金1000万，实际到帐资金0元，这个是网上就可以查到的，投资人应该有这个最起码的判断能力。后面的笔录也应证了所谓的2亿原始股就是指最低一千万最高2亿的投资额度，再结合整个案件来看，这句话显然是断章取义。2亿蚂蚁金服股份的权利，没有说过已经购买。李某在庭审中回答公诉人及辩护人的提问中，原话是“只听刘某说拥有蚂蚁金服的资源，没有听说拥有二亿的股权”。关于营销模式的问题，辩护人认同起诉书的意见，这恰恰是符合非法集资类的一种营销模式。

二、庭审涉及起诉书未提到的“虚构事实”方面主要包含两部分：

股权基金与股权的关系，深圳某与某某公司的关系股权基金与股权的关系股权基金，也叫股权投资基金，是指专门进行股权投资的基金。而股权则是公司股东对公司享有的人身和财产权益的一种形式。公诉人多次提到这个问题来自于某某公司杜某的证人证言，关于股权与股权基金的区别，两个不同的名词自然有不同的解释，这点辩护人也认可公诉人的说法。同时并认同被告对外宣传有说“蚂蚁金服”股权的事实。为此，刘某也在庭审中作了解释，股权基金是间接拥有股权一种形式。辩护人认同被告的这个观点，从法律角度看，是否属于刑法意义上的“虚构事实”主要看最终的投资取向是否投于“蚂蚁金服”，也就是说以蚂蚁金服的股权基金对外宣传，实际投资的又是别的基金，那么这才有可能算是刑事意义上的虚构事实。

本案对外宣传为蚂蚁金服的股权，但实际上是蚂蚁金服的投资基金，虽然两种说法，但最终受益都来自于蚂蚁金服。我们讲法律

深圳某与某公司的关系实际上就是指以某公司为代表杜某与某公司的关系。本来辩护人认为因为起诉书以明确认可之间的往来，这部分就不过多赘述。但公诉人多次在法庭上引用杜某的证人证言，为此作个回应。

包括合伙人协议，app都是某公司提供的，而且杜某亲自来公司路演（不排除杜某路演中对外宣传也称蚂蚁金服的股权）杜某为什么这么做？当然是源于利益上的考虑，除了某公司的利益外杜某只有自己协助某公司募集资金成功才可能拿到金服子公司给的业绩提成，可以说杜某华的利益和某公司是绑一起的，出事后又不排除为了撇清关系而说违心的话。辩护人在法庭质证中也提到杜某有本案有利害关系，根据刑事诉讼法的相关规定她的证言仅供法庭参考，不能单独作为定案依据。总体来说对于“虚构事实“”这部分，根据我们的生活经验和常识就可以判断出来，商业销售行为存在虚构事实和夸大的可能性随处可见，包括本案。但我们一主要把握民事上的“虚构事实”与刑法意义的“虚构事实”区别开来。

关于非法占有部分

起诉书提到刘某将骗取的钱财用于公司运营、返利及个人开支。其中第一份笔录侦查机关也提到这个问题，办案人员的意思是“你把非法集资的钱用来租房，买办公设备个人开支用了，就理所当然认为是挪用了投资人的钱。”实际上这是法律人思维与生意人思维区别的一个问题，本某公司本身就类似于代理公司，本某公司与深圳金某公司签订代理协议，本某公司与客户签订代理协议，商业行为本身就存在中间差价的问题，就好比深圳金某公司代理蚂蚁金服产品一个道理。其实，这个差价正是公司的生命力。

我们不能理所当然就认为公司现在缺钱就可能会牺牲投资者利益，换句话说就认为投资者的钱就可能不能保证都投到金斧子公司。因为这个差价利润的魅力本某公司完全可以通过吸收股东投资等方式解决，今天的庭审刘某也说到自已是金融圈的人，也是上海某投资协会的理事，有融资渠道。

在此认识基础上我们再来看本案的一个具体情况：关于集资来的钱用来公司运营、开支的情况本某公司实际运作不到一个月，包括办公室租赁费用押金加租金就花费36万，加上各种办公费用，员工工资等开销就已经超出了五十万，而实际募集的资金扣除返利也就十四万左右，加上企业账上还有十来万。绝大部分都是从个人账户出的，之所以有把募集的钱用于个人开支情况，完全在这个阶段企业开支个人开支处于一种混同状态。从办公场地就签了五年的合同也看得出来，公司运作是有长期的规划的。关于返利问题返利是现实存在的，的确也是一种风险商业行为，比如投资者实际投了100万，你返利了40万，如何保证这100万去购买蚂蚁金服的股份。

对于这个问题上面也讲过了是通过吸收股东等方式来解决，实践中、根据商业规则这种模式也是渐进式的，刚开始是返利高，越到后会有所限制，通过这种模式最终吸引是少数的大客户。应该说，公司的运行过程也是一个不断的调整过程，这是符合市场经济规律的，生活中这种情况我们也可以随处，比如，刚开业的超市赔本赚人气等。

所谓法律不强人所难，我们不能简单地用法律思维去替代商业思维，对于这些新型案件我们法律人如果结合多种思维看问题，就会更客观更全面。通过以上分析，我们得出风险可能性，但得不出风险的必然性。

就好比蚂蚁金服一上市就可能市值超出十几倍或几十倍的道理是一样的，这就是我们法律思维与市场思维最大的不同，我们应该客观来看待这个问题才能把握法律准确定性。

司法解释“非法占有”的关系理解

根据最高院2010年非法集资刑事案件解释，下来情形使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

司法解释所列的八项“非法占用为目的”中，严格意义上讲本案均不在列。综上，辩护人认为被告没有集资诈骗罪要求的虚构事实，非法占有为目的，不符合集资诈骗罪的构成要件，不构成集资诈骗罪。

但本案确实存非法集资的行为，辩护人认为符合非法吸收公众存款罪相关要件，定非法吸收公众存款罪更符合法律精神。

辩护人:丁广洲

作者：丁广洲，网红“奇葩法律意见书”作者，国内第一例P2P非法集资案辩护。

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