文/李岩律师（转载请联系我）

一、先说结论

（一）以下财产会被强制执行

（二）赃款赃物范围

（三）被告人合法财产范围

1、个人名下财产

2、基于夫妻共有或其他共有享有的财产份额

（四）以下财产不被强制执行

1、未判处责令退赔、罚金、没收财产、刑事附带民事赔偿的情况下，被告人的合法财产不被执行

2、案外人基于夫妻共有或其他共有而享有的财产份额不被执行

3、善意第三人获得的赃款赃物不被执行

4、案外人承诺替被告人退赔后，不交付财产的，不能强制执行

二、我的说明

（一）刑事案件中涉财产部分的判决类型

刑事案件中涉财产部分的判文，可分为三类。

一类是针对违法所得，判“责令追缴”或“责令退赔”。违法所得即赃款赃物，范围非常广，全覆盖，被告人通过违法犯罪获得的一切财物，均属于赃款赃物。基于赃款赃物而产生的一切收益，均属于赃款赃物范围。

比如说通过诈骗获得100万现金，该现金为赃款；用该现金投资股票，获利50万，这50万也属于追缴范围；用该现金和他人合伙经营餐馆，该100万现金对应的利润部分，也属于追缴范围。

如毒树之果一样，违法所得好比毒树，长出来的一切果实都是毒果。所以赃款赃物及其形成的一切收益，均属于追缴范围。

第二类是针对被告人合法财产，判“罚金”、“没收财产”或“刑事附带民事赔偿”。罚金和没收财产属于刑法中的附加刑，执行的都是被告人的合法财产。两者区别在于，罚金没有行刑期限，随时发现，随时追缴。罚金刑会伴随被告人一生。

而没收财产包括没收全部财产或部分财产，它有时间节点的要求，是指没收刑事判决生效的那个时间点，被告人拥有的合法财产，不针对被告人未来产生的财产。

比如被告人服刑结束后，又通过工作或者经营获得了新的财产。这部分新的财产，罚金可以执行，但没收财产不能执行。这背后的道理，是考虑要给予被告人改过自新的机会。

刑事附带民事赔偿，相当于民事判决。由于被告人的犯罪行为，导致受害人人身受损或财物受损，可以提起刑事附带民事诉讼。当判令被告人承担赔偿责任时，可以强制执行被告人合法财产。

第三类是针对违禁品或犯罪工具，判令销毁或者没收。比如毒品犯罪中的毒品，要销毁；聚众斗殴中的砍刀，要没收。

（二）责令追缴和责令退赔的重大区别

这两项判文，都是针对赃款赃物及其收益，但有重大区别。司法实践中由于刑事审判庭和执行庭的衔接、配合问题，导致这一方面很容易出问题，对受害人权益有严重影响。

两者的本质区别在于，责令追缴只针对赃款赃物及其收益，不能执行被告人合法财产；而责令退赔，既针对赃款赃物及其收益，又能执行被告人合法财产。

为什么会有如此差别呢？原因在于“追缴”和“退赔”这两个概念的内涵、外延不同。

追缴，这个词的含义是，“追回”和“收缴”，是指将赃款赃物追回来，收为国有或者退还受害人，未涉及赔偿问题。

而退赔，包括“退”和“赔”，“退”的意思是当赃款赃物尚在的时候，追回来，退还受害人。而“赔”的意思是，当赃款赃物被挥霍、毁损灭失时，由被告人承担赔偿责任。赔偿，当然包括用被告人的合法财产来赔偿。

正是由于这两个概念的不同，导致刑事判决在执行时出现困境。如果刑事判决只判令“追缴违法所得”。到执行阶段后，执行庭发现赃款赃物已经被挥霍或者毁损灭失掉了，但同时发现了被告人的合法财产。

此时能执行被告人合法财产吗？最高法观点，不能。理由是虽然刑事判决有瑕疵，甚至有错误，但是目前处于执行阶段，基于不能“以执代审”的司法原则，执行阶段只能执行明确的判文，而不能解决判文实体是否有错误的问题，所以不能直接执行被告人合法财产。

需说明的是，广东高院有多篇判例，在刑事判文只有责令追缴的情况下，直接执行被告人名下合法财产。其是基于“任何人不得通过违法犯罪行为获得利益的基本原则”，在执行程序中去纠正刑事判决的遗漏。

这种做法符合公平原则，保障了受害人的合法权益，但程序违法，且缺乏法律依据。

这种争议，实际上是“不得以执代审”、“任何人不能通过违法犯罪获益”、“公平原则”等司法原则的交锋。而为什么会产生交锋呢？原因就在于刑事法官只判“责令追缴”，而不判“责令退赔”。

如果能加一句话，比如说判“违法所得，继续追缴，不足部分责令退赔”，那么将不会有这样的问题。

要知道，因为少判“退赔”这两个字，将给受害人带来巨大麻烦。如果刑事判决没有退赔内容，那么到执行阶段不能执行被告人合法财产，受害人也不能提起刑事附带民事诉讼来主张赔偿。

此时受害人只有两条路，一是针对刑事判决提起再审；二是要求刑事审判庭出补正裁定，自纠错误。走第一条路，给受害人带来的诉累就不用说了。第二条路，在实践中不是通行做法，并不常见，走起来很难。

所以在这里也提醒受害人及其代理人，要特别注意刑事判决涉财产部分的判文。一字之差，后患无穷。

（三）认定赃款赃物时的举证责任倒置

认定某财产是否属于赃款赃物，由谁来举证证明？从法理上讲，应由公诉方举证，这一点并无疑义。但司法实践中，公诉方的举证责任很轻，证明标准也低，举证责任往往倒置给被告人。

刑法中有个罪名叫“巨额财产

赃款赃物认定，也有这种逻辑。

（2016）《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“（二）涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法。”

对于公诉人来讲，其只需要证明，这个账户是用于诈骗犯罪的，然后就可推定账户内资金全部是赃款，除非被告人能说明其中资金的合法

对于涉案房产。公诉人也只需要两个证据，就能证明房产属于赃款转化物。第一，被告人供述。比如被告人供述，我这个房产是用赃款购买的。第二，该房产购买于被告人实施犯罪期间。

其不需要证明完整的资金流转过程，比如受害人向被告人的转款流水，被告人向房产商的转款流水等等。仅依据一个被告人言辞性证据以及一个房产购买时间，即可推定房产属于赃款转化物。

如果被告人或案外人想推翻这种推定，就需要充分举证，这实际也是举证责任倒置。

从辩护角度讲，有这么几种有效辩护。第一，拿出房产购买合同，证明房产购买于被告人实施犯罪活动之前。第二，提供完整的银行转账流水或其他书证，证明购房资金。

我曾经代理过一起案件。被告人供述在非法吸收公众存款罪期间，获得一套商铺，一审就认定构成赃款转化物。在实际上，这套商铺是被告人基于另外一起施工合同纠纷，甲方公司抵债给他的，并不是使用集资款购买的。

于是我们就充分举证。提供了施工合同、甲方公司的账目、甲方抵债说明，并申请甲方公司的会计及负责人出庭作证。形成完整证据链条，证明该房产系合法财产，最终予以解封。

所以在这个问题上，不要讨论举证责任倒置究竟对不对。如果你想证明是合法财产，想解决问题，就必须要积极、充分举证。

（四）不被强制执行的具体情形

（1）未判处责令退赔、罚金、没收财产、刑事附带民事赔偿的情况下，被告人的合法财产不被执行

也即是说，如果只判“责令追缴”，那么不能执行被告人合法财产。理由详见上面的论述。

（2）案外人基于夫妻共有或其他共有而享有的财产份额不被执行

以夫妻共有为例。比如被告人在夫妻关系存续期间，通过诈骗获得赃款30万元，后用该30万元作为首付款的一部分购买房产。

分三部分讲。第一，该30万元为赃款，赃款始终是赃款，不会转化为夫妻共同财产。这30万元首先要追缴。

第二，扣除30万元赃款后，房产的剩余价值，夫妻双方为一般共有，通常实践中会按照一半一半来分，即被告人拥有一半份额。如果判令责令退赔、罚金、没收财产、刑事附带民事赔偿，则会执行被告人这一半份额。

第三，对属于配偶的一半份额，不被执行。如果该房产已被查封，配偶可在执行程序中，提出执行异议，待房产整体拍卖后，会保留一半财产份额。

其他类型的共有财产，也是同理。

（3）善意第三人获得的赃款赃物不被执行

赃款赃物是否适用于善意取得？

最初最高法认为不适用，其在（1992）《最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》中认为，“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底，即使是享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴。刑法并不要求善意取得赃款的债权人一定要参加刑事诉讼，不参加诉讼不影响判令其退出取得的赃款。”

这个观点不承认善意取得，即便第三人善意获得赃款赃物，也一律追缴到底。

但2014年实施的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条，明确承认了赃款赃物的善意取得。

善意取得是个民法概念，包括几个条件，第一，受让人是善意，即不明知系赃款赃物。第二，受让人需支付合理对价，不能无偿受让或者以不合理低价受让赃款赃物。第三，已经完成交付，比如说现金已经交付，房产已经过户。

除了上面三点之外，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条还规定了一种情形，即“ 第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的”，也应该予以追缴。

道理很简单，非法利益不受法律保护是基本原则。非法债务清偿，比如说用赃款偿还赌债；通过违法犯罪活动取得涉案财物，比如说第三人通过抢劫获得赃款。这两种情形显然不能认定为善意取得，应予以追缴。

（4）案外人承诺替被告人退赔后，不交付财产的，不能强制执行

被告人犯罪，想退赔，但没有赔偿能力。于是亲友就代为退赔，向公安或者检察院、法院出具承诺书，承诺交付现金或者其他财产，替被告人退赔，以求能对被告人从轻或减轻处罚。

出具承诺书之后，能反悔吗？如果反悔了，法院能强制执行亲友财产吗？这一点在实践中存在很大争议，相当一部分判决认为，亲友一旦出具承诺书，就具有法律效力，不能反悔，反悔则强制执行。

但《人民司法》2018第8期载有一篇判例文章《犯罪分子亲友自愿代为退赔的承诺不具有法律约束力》（案号：一审(2015)宜商初字第0668号、二审(2015)锡商终字第0871号），对这一问题做了非常精彩的论述。

判例认为，刑事退赔义务只属于被告人，不会因他人承诺而发生转移。该承诺的性质为自然债务，不具有法律强制力，所以如果只有承诺书，而没有实际交付行为，法院不能强制执行。

自然债务是什么意思呢？俩特点，第一，没有法律强制力。第二，如果已经履行，不能反悔。

典型的自然债务是过诉讼时效的债。你欠别人钱，但已过诉讼时效，法律就不再支持这个债，你就不用还了。但是如果你还了，你不能向人家要回来。

这种亲友代为退赔的承诺，类似于自然债务。只有承诺，但没有实际交付，不算代为退赔完成。在交付前，人家可以反悔，不赔了。但是如果既有承诺书，又有实际交付，比如已经把现金交给法院或受害人，将房产过户给受害人，这就不能反悔了。

此时代为退赔才算完成，法院才能依法对被告人从轻或减轻处罚。

我办理的一个案件，亲友代为退赔，向公安出具承诺退赔书，承诺以各自名下的房产退赔。

到一审后，由于和法院协商刑期不一致，亲友就不同意再退赔，被告人在庭上也明确表示，不同意亲友代为退赔。但一审法院、二审法院，仍然判令强制执行亲友房产。同时也将退赔情形，作为被告人的量刑情节，对其从轻处罚。这就很荒谬。

如同《人民司法》这篇判例所讲，“退赃退赔是悔罪情况的重要考量，所谓悔罪，就必须建立在自愿的基础上，否则就称不上悔罪。而如果将亲友代为退赔的承诺作为具有法律约束力的承诺来强制执行，则是一种强迫而不是自愿，与悔罪的内心真实意思表示无关。这就打乱了刑法上一以贯之的悔罪定义，等于将悔罪的主动权掌握在公权力手里，公权力执行到位，意味着悔罪态度好；公权力执行不到位，则悔罪态度差，这是非常荒谬的逻辑。”

具体的论述，建议大家看附件判例原文，非常精彩。

三、法条及参考判例

（2015）《中华人民共和国刑法》

第三十四条【附加刑种类】附加刑的种类如下：

（一） 罚金；

（二） 剥夺政治权利；

（三） 没收财产。

附加刑也可以独立适用。

第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第五十九条【没收财产的范围】没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

（2014）最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定

第一条 本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：

（一）罚金、没收财产；

（二）责令退赔；

（三）处置随案移送的赃款赃物；

（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；

（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。

刑事附带民事裁判的执行，适用民事执行的有关规定。

第九条 判处没收财产的，应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。

执行没收财产或罚金刑，应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准，保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

第十条 对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。

被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。

被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。

对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。

第十一条 被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：

（一） 第三人明知是涉案财物而接受的；

（二） 第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；

（三） 第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；

（四） 第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

《最高人民法院关于行使裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用》（最高人民法院执行局编著）第027页

四、严格遵循审执分离原则

追缴或退赔均为刑事判决判项的内容，在刑事判决仅判处继续追缴内容的情况下，执行机构在执行追缴中如果发现赃款赃物已经被用掉、毁坏或挥霍，能否直接转为执行退赔，即执行被执行人的合法财产，实践中有不同认识。如果从为防止被执行人规避执行或者逃避应承担的刑事责任方面考虑，在执行中发现被执行人已将赃款赃物用掉、毁坏或挥霍的，转而执行被执行人的合法财产，符合公平原则。但是从审执分离原则考虑，《刑法》第六十四条规定的事项如追缴、退赔，须经刑事判决予以确认，执行机构无权在执行程序中改变判决内容，即便判决内容有问题、有缺陷，也应通过法定程序予以解决，应当避免在执行程序中以执代审，行使审判权。

（2016）《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》

七、 涉案财物的处理

（一）公安机关侦办电信网络诈骗案件，应当随案移送涉案赃款赃物，并附清单。人民检察院提起公诉时，应一并移交受理案件的人民法院，同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。

（二）涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法。

（1992）最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复

新疆维吾尔自治区高级人民法院：

你院〔１９９２〕新法研３号《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴的请示》收悉。

经研究，我们认为，犯罪分子以诈骗手段，非法骗取的赃款，即使用以抵债归还了债权人的，也应依法予以追缴。追缴赃款赃物的方式法律规定有多种，判决追缴只是其中一种。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部１９６５年１２月１日（６５）法研字第４０号《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》第三条关于“检察院、公安机关依法移送人民法院判处案件的赃款赃物，应该随案移送，由人民法院在判决时一并作出决定”的规定，人民法院对需要追缴的赃款赃物，通过判决予以追缴符合法律规定的原则。赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底，即使是享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴。刑法并不要求善意取得赃款的债权人一定要参加刑事诉讼，不参加诉讼不影响判令其退出取得的赃款。

另外，华联奎副院长在年初高级法院院长会议上关于协助执行的讲话，不只是针对民事、经济纠纷案件的执行讲的，也应当包括刑事案件中的财产部分的执行在内。

（2020）《中华人民共和国民法典》

第三百一十一条　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意;

(二)以合理的价格转让;

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

当事人善意取得其他物权的,参照适用前两款规定。

一、关于赃款赃物认定的判例

（1）广东省高级人民法院（2018）粤刑终1554号二审刑事判决书

4、关于涉案房产。上诉人李清多次交代其动用部分集资款用于在湖南道县、长沙、广东惠东等地购买房产，且相关房产均购买于其实施犯罪期间，对于其无法说明。但是有证据显示长沙深业·睿城×幢×号房绝大部分购房款是使用邹某兰及其父母拆迁补偿的购房券冲抵，故该房不应认定为赃款购买的财物。

（2）新晃侗族自治县人民法院（2019）湘1227刑初85号

关于公安机关冻结的潘某银行账户内的余额的处理：对于潘某中国农业银行62×××68账户中的余额221673元，经查，该银行卡一直交由被告人彭兵兵管理使用，该银行账户内的余额属于被告人彭兵兵和彭双双所有，且卡内的余额均是彭兵兵团伙实施诈骗活动期间取得，被告人彭兵兵不能说明该财产的合法；对于潘某中国建设银行43×××84账户中的余额53万元，经查，该卡亦由被告人彭兵兵管理使用，但该卡内的余额并不是彭兵兵团伙实施诈骗活动期间取得，而是2018年1年5日由潘某中国建设银行62×××47账户向该账户转账93万，虽然该笔资金实为被告人彭兵兵与彭双双所有，但且该资金是在2018年1月前取得，现有证据不能证明该账户内的53万元系本案的涉案资金，对于扣押在案的没有证据证明是涉案财物的均应予以返还。

（3）（2019）陕执复164号

本案中，案涉房屋买卖合同是2012年5月份签订，由宋XX出全款购买，购买房屋行为发生的时间是在宋XX集资诈骗、诈骗犯罪发生期间，宋冬梅在公安机关侦查阶段没有供述该房产系刘茜委托其购买，公安机关在案件侦查过程中已将案涉房屋予以查封。同时，榆林中院在宋XX、刘XX集资诈骗罪刑事案件一审审理中，对于购买案涉房屋的资金。

一审判决送达后，宋XX、刘XX分别提起上诉，本院经审理作出(2017)陕刑终179号刑事裁定书，驳回上诉、维持原判。在二审裁定中也仅认定案涉房屋的买受人为刘X，并未认定购买房屋的款项系买受人支付。复议申请人陈X、刘X无法提供证据证明购买案涉房屋款项的合法。综上，案涉房屋虽登记在案外人刘X名下，但无充分的证据证明该房屋是复议申请人的合法财产，故榆林中院对该房屋予以查封具有事实和法律依据。复议申请人所提复议理由不能成立，应予驳回。

（4）平顶山市中级人民法院（2019）豫04执异79号

对于吴帅位成都市××羊区××单元××楼××号号的房产系（2018）豫04刑初29号刑事判决书认定吴帅开始集资诈骗2012年11月之前购买。此房产不属于涉案违法所得的财产，但系吴帅合法财产，因该案（2018）豫04刑初29号刑事判决判决对吴帅罚金50万元，该罚金可从吴帅合法财产中执行。

（5）宜春市中级人民法院（2017）赣09刑初40号刑事判决书

本院认为，...。该房已于2008年12月18日办理了房屋权属登记，而甘沙英、邹建平于2012年开始非法集资，该房显然是涉案之前购买，与本案赃款无关。但在本案审理期间，甘沙英、邹建平表示愿将该房屋退赔给被害人，本院予以准许。

3、关于甘沙英、邹建平之女邹某2名下位于江苏省南京市江宁区秣陵街道前河路住房一套，经查，公安机关出具的关于邹某2购房款

4、关于甘沙英、邹建平之子邹某1名下位于江苏省南京市江宁区秣陵街道天元西路住房一套，经查，该房于2013年购买并于同年7月16日进行房屋权属登记，根据甘沙英、邹建平供述和邹某2、邹某1证言，该购房款系甘沙英、邹建平于2013年7月通过邹某2账户转给邹某1的。该房产应认定为赃物，依法予以追缴，返还给被害人。

二、关于夫妻共同财产的判例

（1）江苏省高级人民法院（2019）苏执监14号

本院认为：第一，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定，对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。

本案中，鼓楼法院（2016）苏0106刑初119号刑事判决认定被执行人李斌从2013年开始骗取的元中300000元用于购买本案案涉房产，期间李斌与谢臣娟系夫妻关系。对于涉案房产拍卖款中的300000元应认定为赃款赃物投资置业形成的财产及其收益予以追缴，不纳入夫妻共同财产的计算，案涉房产中的夫妻共同财产部分应为拍卖款项扣除300000元的剩余部分。中国民生银行股份有限公司南京分行的贷款771500元及案涉房产的维修基金13318元属于应先予受偿的夫妻共同债务，用案涉房产中的夫妻共同财产部分先予清偿亦无不当。因此，鼓楼法院将案涉房产的拍卖款项扣除赃款赃物的300000元及优先清偿中国民生银行股份有限公司南京分行贷款771500元，支付维修基金13318元后进行夫妻共同财产的分割，符合法律规定。申诉人谢臣娟主张300000万元应从李斌个人财产部分扣除，且应先分申诉人夫妻共同财产的一半后再进行赃款扣除和发还，没有事实和法律依据，本院不予支持。

（2）广东省高级人民法院（2020）粤执复408号

第二，本案执行能否采用整体拍卖的方式对涉案财产进行处置。《中华人民共和国物权法》第一百条第一款规定，共有物难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。涉案房产属于被执行人何云霞与复议申请人周兵婚姻关系存续期间取得的财产，广州中院在异议裁定中确认涉案房产为二人的夫妻共有财产，并明确在拍卖涉案房产时应保护周兵的优先购买权，在处置后保留50%份额价款给周兵，总体原则并无不当。但是本案执行的财产系被执行人与其配偶共同共有的多套房产，各套房产单独登记有独立产权，在执行中具备部分直接分割的条件。因此，执行法院可在对夫妻共有的各套房产经法定程序评估确定相应价值后，征询当事人的实物分割意见；经分割确定为被执行人的房产以及无法实物分割的房产，执行法院依法采取相应的变价措施；对其他房产可不再采取执行措施，有利于节约司法资源，更好地保护案外他人的物权，避免加重案外共有权人不必要的负担。复议申请人周兵现请求解封涉案八套房产，并不具备条件，不予支持。

三、关于只判令责令追缴，而执行被告人合法财产的判例

（1）广东省高级人民法院（2020）粤执监64号

二是追缴违法所得能否执行涉案房产。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。《最高人民法院关于刑事涉财产部分执行的若干规定》第十条规定，对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。依上述法律和司法解释，对违法犯罪所得的财产包括收益，均应予以追缴。但在违法犯罪所得的财产查无下落等情形时，能否追缴罪犯其他的等值财产，上述法律和司法解释没有作出明确的规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2018年1月16日联合发布的法发〔2018〕1号《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第29条及2019年4月9日起施行的《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见规定》第19条均规定，依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。上述规定，体现了任何人不能从违法犯罪中获得利益的基本原则。在刑事裁判追缴违法所得的执行程序中，应当首先对违法所得财产予以执行追缴；如果被执行人违法所得的财产无法找到、价值灭失、被他人善意取得或与其他合法财产混合且不可分割的，可以强制执行被执行人的等值等额财产。本案依生效的刑事裁判应追缴骆平凡因职务侵占犯罪所得，强制执行中查无违法所得的款项时，可以在违法所得的限额内依法执行骆平凡其他等值财产。因此，执行法院对涉案房产采取强制执行措施，既未超出生效刑事裁判范围，也无违法不当之处。申诉人以涉案房产并非被执行人违法犯罪所得为由，主张不得对涉案房产执行追缴，申诉理由不能成立。

（2）广东省高级人民法院（2020）粤执复408号

本院认为，本案的焦点问题是执行法院对何云霞名下八套涉案房产的执行行为有无违法不当之处。具体评析如下：

第一，追缴违法所得的执行范围是否仅限于违法犯罪所得的财产。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第一款规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。”根据前述法律及司法解释的规定，对于犯罪分子违法犯罪所得的财产及其收益，应当一并予以追缴。但对于违法所得下落不明或已与犯罪分子的合法财产混同无法区分时，能否追缴犯罪分子名下其他的等值财产，前述法律和司法解释没有作出明确规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第29条以及《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见规定》第19条均规定：“依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。”这一规定，体现了任何人不得通过违法犯罪行为获得利益的基本原则。因此，在刑事裁判涉及追缴违法所得的执行程序中，应当首先对生效判决已认定的违法所得部分进行追缴；如果被执行人违法所得的财产查无下落或与其他合法财产混同的，应当对被执行人相应的等值财产执行追缴。本案生效刑事判决判令追缴何云霞因行贿犯罪取得的不正当财产性利益1917万元，在上述财产查无下落时，执行法院对何云霞享有权属的涉案八套房产采取强制执行措施，并无违法不当之处。

四、关于善意取得的判例

（1）江苏省高级人民法院（2019）苏执复94号

本案争议的焦点是：李明华、任新英是否属于善意取得第三人。

本院认为，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。本案复议申请人李明华、任新英通过房屋中介从毛有兰处购得案涉房屋，李明华、任新英提供了房地产买卖协议、定金收条、现金收条、住房公积金个人借款合同及公证书、月还款流水证明、现金完税凭证、案涉房屋产权证（现登记在李明华、任新英名下）等证据，上述证据形成锁链，相互印证，足以证明李明华、任新英与毛有兰之间的房屋买卖交易真实，两人亦支付了相应的对价，且亦无任何证据证明李明华、任新英与毛有兰、陆建桃之间存在相互串通、规避执行的行为。故李明华、任新英符合上述法律规定的第三人善意取得的情形，南通中院查封李明华、任新英名下位南通市××新村××室房房产的执行行为错误，应予纠正。

（2）赤峰市中级人民法院（2017）内04执异10号

本院认为：根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。根据《最高人民法院关于刑事裁判财产部分执行的若干规定》第十一条规定：被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，......第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。本案中，丛志慧名下的×××号别克汽车一辆、王某名下×××号奥迪WAUAGD4L型号汽车一辆，在公安机关采取查封措施之前出售给案外人李某，李某交付购车款并实际占有使用上述车辆，且在使用过程中偿还完毕涉案车辆的贷款，并未有与被执行人恶意串通的情形，符合善意第三人的条件，上述涉案车辆并未被生效判决及裁定认定为违法所得或者赃款赃物。李某的异议理由成立，具有排除执行的法律效果。

五、《犯罪分子亲友自愿代为退赔的承诺不具有法律约束力》

作者 姜丽丽(二审审判长) 华东政法大学；诸佳英(二审承办法官) 江苏省无锡市中级人民法院；

案号 一审(2015)宜商初字第0668号 二审(2015)锡商终字第0871号

裁判要旨

退赃退赔是犯罪分子基于罪责自负原则应负的法定义务，没有法定退赃或退赔义务的犯罪分子亲友可以自愿代为退赔，任何组织或者个人不能强制犯罪分子亲友违背其意愿代为退赔。

犯罪分子亲友作出自愿代为退赔的承诺，不产生转移犯罪分子法定义务的效果，也不产生约定的退赔义务，因此不具有法律约束力。被害人要求犯罪分子的亲友履行代为退赔承诺的，人民法院不予支持。

案情

上诉人(原审被告)：周某蛟。

被上诉人(原审原告)：江苏辰龙科技有限公司(以下简称辰龙公司)。

2011年至2012年7月，周某蛟之兄周某峰与他人合伙，分别利用在辰龙公司担任仓库保管员等职务之便，3次共窃得辰龙公司铜杆18.5吨，物品价值合计1089970元。销赃后周某峰得款39万元，其他人合计得款35万元。2013年8月12日，周某峰等四人被抓获。案发后，周某峰退出16万元，其他人退出及被公安机关追缴29万元，合计45万元发还给被害单位。

2014年2月15日，周某蛟出具承诺书一份，载明：“本人承诺于2014.3.1前为我兄周某峰再退赃给天地龙集团人民币55万元(伍拾伍万元整)，本人承诺以我在人民南路25号一套房产作担保。”该房屋未办理抵押登记手续。

2014年3月17日，江苏省宜兴市人民法院受理周某峰等四人职务侵占罪一案。审理过程中，其中二人的亲属分别为当事人退出3万元，合计6万元由法院暂扣。2014年7月29日，该院对周某峰等四人职务侵占罪一案作出(2014)宜刑二初字第91号刑事判决：周某峰等四人的行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪，均应予惩处。在共同犯罪中，周某峰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。其他三人起次要作用，均系从犯，均应从轻或减轻处罚。综合犯罪事实和量刑情节，宜兴法院依法判决周某峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑7年6个月，并处没收财产5万元，并对其他三人分别判罪量刑；判决扣押在法院的6万元退还被害单位，尚未追缴的赃物折价款，责令周某峰等四人按照各自参与的犯罪数额退赔后返还被害单位。

2015年4月23日，辰龙公司诉至一审法院，请求法院判令周某蛟按约向辰龙公司支付55万元。周某蛟辩称：根据刑事判决书，尚未追缴的赃款折价款应由各犯罪人按照各自参与的犯罪数额退赔给被害单位，故周某蛟没有退赃退赔义务，请求法院驳回辰龙公司的诉讼请求。

另查明：江苏天地龙集团有限公司与辰龙公司虽名为两个公司，但公司地址、工作人员相同，两公司实际控制人都是蒋某某，对外统称天地龙集团。

周某蛟则陈述了承诺书出具的过程：2014年2月13日左右，公安局办案人员问其能否为周某峰退赃，如能为周某峰退赃，则周某峰可作为自首处理，量刑时可以判缓刑。后办案人员带其到天地龙集团老板蒋某某处，蒋某某承诺为其哥到公检法协调，前提是办案人员口述，其执笔写下承诺书，故其出具了承诺书。辰龙公司认可上述情形，并承认也参与了承诺书的出具过程。

审 判

该案的争议焦点为：周某蛟作为犯罪分子的亲属，在刑事诉讼程序中出具的代为退赔的承诺书，是否具有法律约束力？

江苏省宜兴市人民法院经审理认为：周某蛟虽然没有参与犯罪，没有退赔赃款的义务，但周某蛟承诺为其兄周某峰退赃款55万元，该约定无证据证明具有可变更或撤销情形，应系周某蛟真实意思的表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，也不具有其他无效情形，故周某蛟应按约定履行自己的义务。遂判令周某蛟于判决发生法律效力之日起10日内偿还辰龙公司55万元。

宣判后，周某蛟不服，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉。

江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：刑法第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。据此，追缴和责令退赔是国家对犯罪分子违法所得财物的一种处置方式，退赃退赔是犯罪分子基于罪责自负原则而产生的法定义务。其中，共同犯罪的犯罪分子共同承担退赃退赔的法定义务。对于非共同犯罪的犯罪分子之亲友，如果系从该犯罪分子的违法犯罪所得中获益者，应当承担协助犯罪分子共同退赃退赔的义务；没有从该犯罪分子的违法犯罪所得中获益者，不承担协助退赃退赔的义务。如果犯罪分子的亲友自愿代为退赔，可视为犯罪分子本人退赔，该行为应予鼓励，并应视作犯罪分子有悔罪表现而予以从宽处理。因此，犯罪分子亲友自愿代为退赔以减轻犯罪社会危害性的行为通常作为对犯罪分子从宽处理的情节来加以对待。特别需要强调的是，亲友代为退赔必须建立在自愿基础上，这种自愿不仅表现为有自愿的意思表示，还要有自愿的交付行为。如强制犯罪分子的亲友违背其意愿代犯罪分子退赔，等于变相地将犯罪分子因刑事责任产生的法定义务强加于亲友，违反了罪责刑相适应的原则。因此，任何单位或个人均无权强制要求无退赔义务的犯罪分子的亲友违背其意愿代犯罪分子退赔。

本案中，周某峰及其他犯罪分子犯职务侵占罪，根据宜兴市人民法院刑事判决书，应共同承担退赔义务。周某蛟作为周某峰的弟弟，没有法定的退赔义务；周某蛟在刑事诉讼程序中出具的承诺书，性质上属于犯罪分子亲属配合司法机关追赃的代退赔意思表示，该意思表示既不能转移基于刑事责任而产生的法定义务，也不能在周某蛟与被害人之间产生约定的退赔义务，该承诺不具有刑事法律上独立评价的意义和民事法律上的约束力；现周某峰等四名被告人职务侵占案刑事诉讼程序已经结束，期间周某蛟并未实际交付承诺书载明的款项，相关刑事判决对此也未有涉及，可见周某蛟无意履行其代为退赔的承诺，其代为退赔的意愿发生改变，因此被害人不能请求法院强制周某蛟代为退赔。至于承诺书出具的对象为辰龙公司、天地龙集团还是江苏天地龙集团有限公司，不影响本案审理结果。故二审法院判决：撤销原判，驳回辰龙公司诉讼请求。

评析

一、围绕承诺书的性质与效力产生的分歧

(一)有法律约束力的承诺书

大多数观点从纯民事的角度出发，认为承诺一旦作出即有相应的约束力，但在承诺书的性质上又有几种不同意见。

1.普通性质的承诺。周某蛟既然作出代为退赔的意思表示，且意思表示真实，则无论周某峰是否获得从宽量刑，都应履行承诺，即承诺具有法律约束力。这就是一审法院的审判思路。

2.赠与性质的承诺。犯罪分子亲友出具的代为赔偿的承诺书，可以视作对犯罪分子的赠与。根据合同法第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，除了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同。因此，本案可以参照赠与合同的思路审理，周某蛟在实际履行之前可以撤销赠与。在未撤销之前，是有强制履行的法律约束力的。

3.债务加入或者保证性质的承诺。根据刑事判决书，周某峰等人与刑事被害人之间存在返还原物或者赔偿损失的法律关系，但周某蛟并无该退赃退赔的法定义务，因此周某蛟承诺代为退赔，属于债务加入或者保证，如意思表示真实，周某蛟应该依约履行承诺。

(二)没有法律约束力的承诺书

1.附条件的承诺。结合该承诺的出具背景，很明显代为退赔的目的是使被告人获得从宽量刑，如果该目的未实现，则视为条件未成就，该承诺不具有法律约束力。

2.自始不具有法律约束力的承诺。退赃退赔是犯罪分子根据罪责自负原则承担的法定义务，犯罪分子亲友可以在自愿的基础上代为退赔，但不能强制亲友退赔。因此，犯罪分子亲友作出自愿代为退赔的承诺，不产生转移犯罪分子法定义务的效果，也不产生约定的退赔义务，不具有法律约束力。这是二审法院最终采纳的思路。

(三)不具有民事评价意义的承诺书

另有观点从刑事执行程序的角度对本案的受理提出了异议，认为本案承诺书是在刑事诉讼程序中出具的，目的是积极退赃获得从宽量刑，故属于刑事追赃，应为刑事执行案件，不应进入民事诉讼程序。

由此得出三种相异的结论：一是裁定驳回辰龙公司的起诉；二是判决驳回辰龙公司的诉讼请求；三是支持辰龙公司的诉讼请求，且基于不同的理由。此案分歧甚巨，表面上涉及刑事追赃程序与民事诉讼程序的协调，实际涉及对犯罪分子退赃退赔义务性质的认识以及对刑事犯罪所生之债的性质认定。

二、退赃退赔是犯罪分子应承担的法定义务，具有人身专属性

随着法律文明的发展，刑事民事已泾渭分明，普通侵权行为由民法上的侵权法调整，严重到一定程度的侵权行为则由刑法调整。在调整手段上两者也截然不同，前者承担民事责任，例如赔礼道歉、返还原物、赔偿损失乃至惩罚性赔偿，后者承担的则是包括限制人身自由、剥夺财产、剥夺政治权利乃至剥夺生命等刑法所特有的刑罚。在与犯罪行为有关的物的处置上，除了应没收的违禁品和犯罪用财物，根据刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，与刑事诉讼法第九十九条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”的规定可知：1.被犯罪分子非法占有、处置的被害人财产，通过追赃程序解决，也即犯罪分子承担退赃退赔义务，也就是本案所要重点讨论的问题；2.被犯罪分子毁坏的财物以及因人身权利受到犯罪侵害的，通过附带民事诉讼程序解决，也即犯罪分子承担赔偿责任。

就追赃程序中的退赃退赔义务，实际上类似于民法上的返还原物与赔偿损失，但两者间有本质的区别，用纯民事的思维去理解此义务的性质而忽视义务承担的基础性事实有失公正。

(一)退赃退赔是刑法明确规定应由犯罪分子承担的法定义务

法定义务是相对于约定义务而言，是指直接根据法律规定而非当事人约定产生的义务。

刑法第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。最高人民法院在《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》(1987年)中规定：一、被告人是成年人，其违法所得都由自己挥霍，无法追缴的，应责令被告人退赔，其家属没有代为退赔的义务。被告人在家庭共同财产中有其个人应有部分的，只能在其个人应有部分的范围内，责令被告人退赔。二、如果被告人的违法所得有一部分用于家庭日常生活，对这部分违法所得，被告人和家属均有退赔的义务。三、如果被告人对责令其本人退赔的违法所得已无实际上的退赔能力，但其亲属应被告人的请求，或者主动提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的，法院可以考虑具体情况，收下其亲属自愿代被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项。

这就体现了三层意思：一是退赃退赔是犯罪分子应当承担的义务，犯罪分子应以个人财产承担该义务；二是除犯罪分子以外的违法所得的共用人，承担协助退赔的义务；三是亲属没有退赔的义务，但可以自愿代为退赔。亲属代为退赔也是以被告人的名义，且要征得被告人同意。这三层意思明确将退赃退赔义务指向被告人。

法定义务的定性并不意味着绝对的不可转让性。理论上，民事侵权赔偿责任一旦确定了数额，即脱离了人身专属性，是可以转让给他人的。因而，退赃退赔义务的法定性还不能深刻地解释该义务的性质，还需进一步的理论分析。

(二)退赃退赔义务兼有民事赔偿性与刑事惩罚性，具有人身专属性

退赃退赔虽然本源于民事上的返还原物或赔偿损失，但是被纳入刑事追赃程序内，从程序设置的目的以及不履行义务的后果来看，都具有鲜明的刑事惩罚性，与民事侵权责任的承担截然不同。

首先，从责任承担的目的分析。根据侵权责任法第十五条，民事侵权责任的承担方式有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。其中，赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任承担方式看似需要亲自履行而具有一定的人身专属性，事实上也是可以强制履行的，即通过公权力机关代为履行的方式达到赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的目的。为何可以代为履行，要从责任承担的目的分析。

理论上，责任的承担都具有一定的惩罚性(赔偿性)，但根本目的还是尽可能修复受损的社会关系，使社会关系的运行恢复到正常的轨道上来。故而在刑法的目的上，不仅有惩罚犯罪、保护人民之规定，其最终目的还是维护社会秩序。通过惩罚犯罪、赔偿被害人的损失，在精神上或物质上体现弥补被害人的损失，修补社会关系的特征。民事侵权责任以填平损失为主要原则，其目的也类似。

但是，对于如何修复受损的社会关系，两者的要求必然是不同的，因为刑事犯罪是一种严重的侵犯国家或个人利益的行为，其受损关系的修复，不仅是通过惩罚这种方式，更重要的是需要犯罪分子真心悔过达到修复的理想状态。反过来，如果不慎重考虑其主观悔过状态，而将刑事责任由他人承担的话，社会秩序会打乱。是否悔罪是需要对犯罪分子的心理进行判断，这不是容易的事情，唯有将悔罪的心理状态与一定的外在表现相联系，尽量将主观心理以客观化的方式表现出来，才能减少司法裁量的不确定性，这个客观化的表达方式包括是否自动投案如实供述、认罪态度如何、是否积极退赃退赔等。

相对应的，民事侵权责任只是一种轻微的破坏社会关系，其对破坏者是否真心悔过要求并不严格，即使破坏者再犯，其侵权后果相比刑事犯罪的后果评价要轻一些。因此，考虑到被侵权人利益的快速修复问题，民事侵权责任的承担方式及数额确定后可以与侵权人相分离而由他人承担。

现有法律规定下，退赃退赔义务的履行情况与量刑直接相关，也就是与犯罪分子的刑事责任直接相关，是犯罪分子悔罪表现的判断内容之一，因此退赃退赔义务的履行具有人身专属性，不能转让。

然而，由于判断悔罪表现的一个内容而不是唯一内容，可否将退赃退赔义务与刑事责任分开来考虑？有一种观点认为，是否可以将民事责任承担与刑事责任承担分别考虑，将退赃退赔义务视作纯民事义务与刑事责任承担区别开来？如此考虑的目的是让刑事被害人尽快得到受偿。但是，在目前的法律规定前提下，既然退赃退赔与悔罪表现、量刑直接相关，就必然无法将两者分而担之，否则将造成如下后果：1.义务不转移，承诺必须遵守，同时犯罪分子仍然承担退赃退赔义务，结果则是被害人双重受益。2.为避免双重收益，那就只剩下义务转移，承诺必须遵守，犯罪分子的退赃退赔义务解除。这就严重一个矛盾：追赃程序是终身的，而民事赔偿责任是有时效的，等于增加了被害人获赔的风险。在法律约束下，诉讼时效不能为当事人的自由意志任意设定或变更，因此风险客观存在不能弥补。而且，分开考虑也是没有顾及刑事量刑规范制度。

综上，在目前的法律条件下，退赃退赔义务是不能脱离刑事责任而单独设定为民事责任的。退赃退赔义务具有人身专属性，不能转移给他人承担，从而犯罪分子亲友的退赔也只能以犯罪分子的名义，承诺代为退赔并不意味着亲友承接了这一义务。

三、犯罪分子亲友代为退赔的承诺仅形成自然债务，不具有法律约束力

亲友代为退赔的承诺的性质具有典型的自然债务属性。代为退赃退赔的是物，理论与实践中并不排除由犯罪分子亲友代为退赔，那么亲友的代为退赔行为是何性质呢？能否在民法理论上得到解释呢？根据债的基本理论，以自然债务解释更为合适。

首先，犯罪分子亲友代为退赔的承诺不应具有法律约束力。前面的分析已经证明，犯罪分子的退赃退赔义务具有刑事惩罚性、人身专属性特征，故而不能转让给他人，犯罪分子亲友的退赔承诺不代表转承这一义务，也不能分离这一属性。如果强制执行亲友的承诺，一是等于转嫁这一义务，二是等于将公权力性质的强制执行转为悔罪表达方式。退赃退赔是悔罪情况的重要考量，所谓悔罪，就必须建立在自愿的基础上，否则就称不上悔罪。而如果将亲友代为退赔的承诺作为具有法律约束力的承诺来强制执行，则是一种强迫而不是自愿，与悔罪的内心真实意思表示无关。这就打乱了刑法上一以贯之的悔罪定义，等于将悔罪的主动权掌握在公权力手里，公权力执行到位，意味着悔罪态度好；公权力执行不到位，则悔罪态度差，这是非常荒谬的逻辑。如果赋予犯罪分子亲友代为退赔的承诺法律约束力的话，将导致刑法逻辑的混乱。因此，犯罪分子亲友代为退赔的承诺不应具有法律约束力。

其次，亲友代为退赃退赔只能建立在自愿基础上。这种自愿不仅表现为有自愿的意思表示，还要有自愿的交付行为。如强制犯罪分子的亲友违背其意愿代犯罪分子退赔，等于变相地将犯罪分子因刑事责任产生的法定义务强加于亲友，违反罪刑相适应原则。因此，任何单位或个人均无权强制要求无退赔义务的犯罪分子的亲友违背其意愿代犯罪分子退赔。

根据上述1987年批复第3条，如果犯罪分子的亲友自愿代为退赔，可视为犯罪分子本人退赔。根据刑法的量刑规则，对亲属代为退赔的行为应予鼓励，并应视作犯罪分子有悔罪表现而予以从宽处理，犯罪分子亲友自愿代为退赔以减轻犯罪社会危害性的行为通常作为对犯罪分子从宽处理的情节来加以对待。

因此，犯罪分子亲友代为退赔的承诺仅形成自然债务。根据民法，债一般分为契约之债、侵权之债、无因管理与不当得利四大类，我国现行立法对自然债务没有明文规定，但在理论上自然之债的概念还是存在的，最典型的莫过于罹于时效之债。自然债务的含义是指，其效力发生仅依赖于债务人的主动履行，履行与否仅凭债务人的意思，法律不加干涉，但是一旦履行，将不得请求债权人返还。自然债务是处于法律与道德交错的边缘性概念。

根据上述推理，犯罪分子亲友的代为退赔应完全建立在自愿履行的基础上，才能与犯罪分子的悔罪表现量刑从宽联系起来，代为退赔的承诺并不能直接形成有法律约束力的承诺，而在实践中，一旦亲友代为履行该义务就不能反悔，因此完全符合自然债务的要件。

故而，前述对承诺书性质的争论并不能很好地解释本案事实：1.赠与。根据案涉承诺内容，周某蛟代替其兄周某峰退赔给受害人辰龙公司后，周某峰包括其他犯罪分子则无需再向辰龙公司履行刑事判决书规定的退赃退赔义务，也即犯罪分子与被害人之间因刑事犯罪行为而产生的债权债务关系消灭。但是，如果理解为赠与关系，则相关构造为周某蛟赠与辰龙公司，然而该构造不能反映出替人还钱的特点，赠与受害人的构造不能解释(若赠与履行了)加害人的债务为什么会消失。2.债务加入或者保证。债务加入或者保证的承诺具有法律约束力，然而本案亲属代为退赔并不具有强制约束力，不能产生犯罪分子亲友加入原有的退赃退赔法律关系的效果，因此债务加入或者保证也无法解释本案。3.至于附条件的承诺，也不能完全解释清楚这一性质，因为即使条件成就而未支付赔偿款，根据实践操作也是不能索要的。

四、本案总结

实际上，无论是追赃程序中的退赃退赔义务，还是附带民事程序中的赔偿损失义务，因为与犯罪分子的悔罪表现、量刑有关，因此兼具民事赔偿性和刑事惩罚性特征，其履行虽然可以由他人代替，但是并不能改变该义务的人身专属性特征。犯罪分子亲友作出的退赔承诺，在现有的量刑条件约束下，不具有强制执行力，也就是不具有法律约束力，承诺所形成的债务只能归于自然债务。

回归到本案具体案情，犯罪分子亲友出具的代为退赔的承诺，性质上属于犯罪分子亲属配合司法机关追赃的代退赔意思表示。该意思表示既不能转移基于刑事责任而产生的法定义务，也不能在周某蛟与被害人之间产生约定的退赔义务，该承诺不具有刑事法律上独立评价的意义和民事法律上的约束力，且承诺履行的后果归属于犯罪分子。现周某峰等四名被告人职务侵占案刑事诉讼程序已经结束，期间周某蛟并未实际交付承诺书载明的款项，相关刑事判决对此也未涉及，可见周某蛟无意履行其代为退赔的承诺，其代为退赔的意愿发生改变，因此被害人不能请求法院强制周某蛟代为退赔。

关于本案应否属于民事诉讼的调整范围，民事诉讼法第三条规定，“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”。本案争讼主体为公民与法人，诉讼标的为基于单方承诺而产生的财产关系，只不过因为该财产关系的履行在刑法中也有规定，但并没有脱离其调整平等主体间财产关系的本质，因此本案属于民事诉讼的调整范围。

四、历史文章

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