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作者：刘玲

2012年刑诉法规定了羁押必要性审查、非法证据排除等制度，初步确立了我国程序性辩护的基本框架。律师的辩护空间有所扩大，从实体性辩护逐渐扩展到程序性辩护，律师在辩护策略运用上，将实体性辩护与程序性辩护有机结合，以实现辩护目的。

实体性辩护和程序性辩护

实体性辩护和程序性辩护如“车之两轮，鸟之两翼，彼此互不可分”。

程序性辩护是一种“程序合法意义上的辩护”，旨在通过申请法庭对程序违法行为进行司法审查，要求法庭排除非法证据或者宣告某一诉讼行为无效。程序性辩护，辩护方以积极的姿态“指出”控方程序性辩护违法活动，具有积极防御的特征。

程序性辩护是正当程序原则的体现，被称为“最好的辩护”。很多国家刑事制度中都有相应的规定。例如，美国的米兰达规则，就是为了保障宪法赋予公民的不被强迫自证其罪和有权获得律师辩护的权利，被称为“世纪审判”的辛普森案，因警察取证程序的瑕疵而最终导致嫌疑人无罪的结果，将程序性辩护推向极致。大陆法系也有相关制度保证诉讼程序的正当性。德国刑事诉讼法中有证据禁止制度，禁止使用某些手段收集或使用证据（136a条）。

批捕阶段之程序性辩护

刑诉法86条规定：人民检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。根据该法条，辩护律师可以参与批捕阶段的辩护。

司法实践中，辩护律师在审查批捕阶段，向检察机关提出不应批捕的证据和意见，但是实际作用和效果并不显著。律师提出意见后，往往石沉大海，没有反馈，也不被采纳。其原因一是，在这一阶段律师不能阅卷，不知道侦查机关报请批捕的证据材料，律师进行辩护的案件信息仅仅来自当事人一方，律师掌握的案件信息是片面的、不完整的。信息掌握的不完整，造成律师发表意见时的片面；二是，律师单向地向检察官表达律师意见，不能有针对性地对侦查机关的证据、事实、理由进行有力反驳；三、检察机关批捕程序呈封闭、不公开状态，行政审批色彩浓厚；四、对检察院不批捕的决定，辩护律师缺乏救济途径。刑诉法90条只规定了公安机关对检察院不批准逮捕的决定，可以向上一级人民检察院提请复核。但是，却没有规定犯罪嫌疑人及辩护律师的救济途径。这些都反映了立法规定那个过于原则化，缺乏操作细节，以至于影响了程序性辩护的功能实现。

可喜的是，最近两年，很多地方检察院推行批捕听证会听证制度，将封闭的批捕程序打开，通过公开、透明的听证会形式，让各方主体共同参与、充分表达意见并辩论，检察机关在全面了解各方意见、理由的基础上，居中做出批准或者不批准逮捕的决定。这些公开批捕听证会，一般都有辩护律师参与，辩护律师在法院庭审中积累的对抗技能经验和说服裁判者的能力，同样在听证会上得以发挥，听证会程序案件不批捕率较高。例如2015年南京虐童案，检察机关邀请侦查人员、辩护律师以及社会人士等18人，公开举行了听证会，各方围绕着“有没有逮捕必要”发表各自意见，检察机关最终做出了不批准逮捕的决定。

批捕听证会制度下，辩护律师参与到批捕程序，有较大的辩护空间，一方面与侦查人员直接对抗，反驳侦查人员的意见，消弱和降低批捕的可能性，另一方面，辩护律师可以向检察院提交犯罪嫌疑人不应、不宜被羁押的证据，阐述其不具有社会危险性、没有逮捕必要性的意见，说服检察官不批准逮捕。

听证会程序，构成一个“等腰三角形”结构，检察官位于三角形的顶角，辩护律师及犯罪嫌疑人和侦查人员位于三角形底下两角。审判中控辩审三方构成三角形结构，这种结构，有利于法官兼听则明、全面了解事实和证据，有利于控辩双方平等对抗，有利于法官居中裁判，不偏不倚，公正做出裁判。同样，在批捕阶段，听证会程序所构成的“等腰三角形”结构，也有利于两方对抗、第三方兼听则明，居中裁判做出公正、无偏倚的决定。

公开的听证会程序在形式上改变了过去以书面审查为主、行政审批决定逮捕与否的做法，但是与司法审查的本质要求还有差距。在这里，有一个法律问题依然没有解决——就是辩护律师不能阅卷，不能知道侦查机关提请批捕的证据材料，不能针对性地集中火力质疑其有罪、罪重的证据，让侦查机关批捕请求失去事实基础。辩护律师和侦查人员的辩论，不能建立在“知己知彼”的基础上。

因此，批捕听证会制度，应当在程度上进一步向辩护律师公开，允许辩护律师阅卷，了解侦查机关的案卷材料和证据。只有这样，辩护律师才能发挥律师的作用，促使检察机关作出正确决定，维护当事人合法权益，降低审前羁押率。

羁押必要性审查中的程序性辩护

刑诉法93条规定了逮捕后的必要性审查。辩护律师在犯罪嫌疑人被捕后，依然可以申请启动检察院对羁押必要性进行审查，辩护律师可以提交犯罪嫌疑人没有社会危险性、没有羁押必要的证据，比如身体患有疾病、历史表现良好、近亲属需要照顾等方面的证据，继续阐述没有羁押必要的理由，建议释放或者变更强制措施。在这一程序中，辩护律师要进一步说服检察官不再使用逮捕措施。

但是，这一程序系封闭、不公开程序，是检察院自我纠错的程序，辩护律师提出的申请，很难真正启动这一程序，很难引起检察院的重视，从而再次审视自己已经作出并执行的逮捕决定。

羁押必要性审查程序有必要向辩护律师进一步敞开大门，让辩护律师有机会能充分地、全面地阐述律师意见，有更大的辩护空间，发挥更大的作业。在立法层面，应当完善救济途径，要从根本上改变检察机关自我纠错的弊端，而应由第三方来纠错（由上级检察院或者同级法院）来进行羁押必要性审查，避免利益冲突，客观进行审查，理性纠错。