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与“小金库”相关职务犯罪的刑法适用（一）

小金库是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。小金库从设立到使用可能涉及到贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、滥用职权罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。本文将以贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪为例进行具体阐述。

一、贪污罪

先看一案例，某机关单位领导张三，财务科长李四，二人相互勾结采取虚开发票的形式骗取公款50万元放入由出纳马六保管的小金库中。后张三、票据经手人王五和出纳马六三人用烟酒、礼品等票据将50万元予以套取并私分，其中张三30万、王五10万、马六10万，由张三给李四5万。本案中，二机关争议的焦点在于共犯和账款的去向问题，检察机关认为李四分得了赃款构成贪污罪共犯，法院认为虽然李四分得了赃款但没有贪污罪的犯罪故意不构成犯罪。这里涉及两个问题，一个是共犯问题，一个是赃款的去向问题。

首先，我们来看李四是否构成贪污罪共犯。两人以上共同故意犯罪为共犯，其构成要件有三，分别为主体为二人以上，共犯人之间具有共同的犯罪行为和共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，指的是各共同犯罪人.认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害后果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。不论是事前共犯还是事中共犯均强调共犯人之间的意思联络，因为只有共犯人之间进行相互的意思沟通和意思联络进行分工合作才能形成组织性的犯罪，最终形成共同犯罪。共同犯罪强调意思联络但不是绝本文由论文联盟http://收集整理对的，理论界在一定程度上也承认片面共犯。所谓片面共犯是指参与同意犯罪的人中，一方认识到故意在同他人共同犯罪，而另一方则没有认识到有他人和自己共同犯罪的情形，即单方面、片面地存在共同犯罪的故意。实践中，片面实行犯和片面组织犯没有认定为共犯的必要。理论界承认片面共犯是为了解决实践中出现的片面帮助行为者和片面教唆行为者的刑事责任问题，否则片面帮助行为者和片面教唆行为者就无法受到应有的刑罚。在本案例中，李四虽然参加了骗取公款存入小金库的行为，但是并没有同另外三人中的任何一人进行犯意联络，不存在非法占有公款的目的，不存在贪污的主观故意，检察机关不能因其分到5万元而客观归罪。

其次是贪污赃款的去向问题。本案例中小金库形成后，李四获得的4万元能否认为其构成贪污罪。司法实践中赃物去向问题往往影响我们对贪污罪的认定，理论界普遍认为赃款去向不是构成贪污罪的构成要件之一。不把贪污案赃款去向作为贪污罪的构成要件有利于贯彻主客观相一致的刑法原则，有利于弥补法律空白，有利于打击犯罪和反腐败。小金库形成过程中，只要国家工作人员或受国有机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，均构成贪污罪。实践中，只要小金库中资金资产的获得是通过贪污罪中的侵吞、窃取、骗取或其他手段等非法方式获取的，那么该资金和资产就为赃款。至于赃款形成之后是用于公、用于私还是查不清去向只要能查明是以个人名义进行的，都不影响贪污罪的构成。犯罪的停止形态具有不可逆转性，贪污罪一旦既遂就不可逆转，赃款的去向只是其处理犯罪所得的方式，充其量作为量刑的情节，赃款用于公务不构成犯罪的观点值得推敲。

再次是关于贪污罪的既遂标准问题。对于此理论界有失控说、占有说和控制说。失控说认为只要所有人失去对公共财物的控制贪污既遂，该学说没有考虑行为人的行为结果扩大了打击范围；占有说认为只有公共财物被实际占有贪污才既遂，该学说忽略了行为人对公共财物的间接控制缩小了打击范围可能放纵犯罪；控制说（支配说）认为只要公共财物被实际控制贪污既遂。笔者赞同支配说，只要公共财物为国家工作人员所实际支配，包括直接支配和间接支配，就实现了其非法占有的目的，为贪污既遂。该标准也为我国司法机关所认可，2003年最高人民法院《关于<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》中规定“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性犯罪，与盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污既遂与未遂的标准。”

最后是关于非法占有为目的。非法占有为目的包括归自己占有和第三人占有，这里的第三人包括单位。小金库的赃款形成后，不论是由行为人自己占有还是其亲属占有，甚至是公有。都属于非法占有。

综上，看小金库所涉行为是否构成贪污罪首先要看资金资产的

作者简介：

陈营， 北京盈科律师事务所律师，法学硕士，曾任职于北京市高级人民法院，专业领域为刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。

曾办理过的部分有社会影响力的刑事案件：

* 黑龙江省电力系统李某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 河北省田某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 海南省林某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 吉林省孙某涉嫌“套路贷”恶势力犯罪集团案

* 北京市王某某涉嫌非法吸收公众存款罪案

* 上海市张某涉嫌集资诈骗罪案

* 山东省王某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪案

* 内蒙古李某某涉嫌故意伤害罪致死案

* 江苏省罗某涉嫌受贿罪、玩忽职守罪案

* 新疆方某某涉嫌合同诈骗罪案

* 河南省张某涉嫌伪造金融票证罪案

* 安徽省王某某涉嫌诈骗罪案

* 山东省某交通局张某（处级）受贿罪判处缓刑案

* 宁夏周某贩卖毒品罪死刑改判死缓案

* 北京市王某伪造公司印章罪不予起诉案