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【作者】陈洪兵，东南大学法学院教授、博士生导师。

【来源】本文刊于《楚天法学》2017年第1期。

摘要

处罚吸毒者购买、存储、携带、运输毒品的行为，意味着变相处罚吸毒行为；无论代购还是居间介绍，不管是否牟利，因行为人不是被害人，均应以贩卖毒品罪共犯论处；互易毒品甚至以毒品支付嫖资，因具有对价性和有偿性，均可成立贩卖毒品罪；贩卖毒品罪应以实际交付为既遂标准，为贩卖而购入，仅成立贩卖毒品罪预备；运输毒品罪应以合理位移为既遂标准，“合理”与否需进行实质性判断；应以行为与结果之间是否存在物理的或心理的因果性，认定应否对毒品犯罪总额负责；非法持有毒品罪不是继续犯，持有过程中法律发生变更的不具有溯及力，追诉期限从持有之日，而非结束持有之日起计算；以非法持有毒品罪定罪后查明来源、去向的，应撤销原判决，以所查明的来源、去向进行评价。

关键词：毒品犯罪; 定性; 共犯; 持有犯罪

“鸦片祸国”的历史，中国人至今记忆犹新。“一个国家之所以管制毒品，并进而禁止一切与毒品有关的活动，其原因不仅在于毒品对个人生命、身体、健康造成损害，更在于毒品与组织犯罪结合而衍生出来的危害。亦即会对一个国家的社会秩序与经济秩序造成潜在干扰，并进而侵蚀到国家安全利益。”我国目前吸毒人数剧增，毒品犯罪呈现高发态势。尽管最高法院先后出台了《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》）、《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）以及《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）等一系列的（准）司法解释，但毒品案件的定性、犯罪数量的确定、既未遂的判断以及共犯的认定等问题，不仅在理论上争论不休，而且不时困扰着实务部门，以致其常常“各说各话”。此外，由于近年来我国毒品犯罪形势严峻，在有些省份毒品犯罪已成为适用死刑最多的一类罪名。因此，探究解决毒品犯罪的疑难争议问题，不仅事关被告人的“生死”，而且关系到我国刑罚整体轻缓化改革的实现。

一

定性争议的解决

（一）

贩卖、运输毒品罪与非法持有毒品罪

贩卖、运输毒品罪的最高刑为死刑，而非法持有毒品罪最高刑系无期徒刑，非法控制、支配毒品的行为是认定为贩卖、运输毒品罪还是非法持有毒品罪，以及从贩毒者住所等处查获的毒品是否一并计入贩毒的数量，直接关系到被告人的“生死”，应当特别慎重。

刑法理论普遍认为，只有在不能查明控制、支配毒品的行为人实施了或者为了实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，即不能查明毒品来源或者去向时，才有作为最后手段的、具有补漏性、截堵性、兜底性的、非法持有毒品罪适用的余地。所以，就贩卖、运输毒品罪与非法持有毒品罪而言，如果查明行为人为了实施贩卖、运输毒品罪而持有毒品的，就没有非法持有毒品罪适用的余地。换言之，只有在不能证明行为人为贩卖、运输毒品而持有毒品时，才有可能成立非法持有毒品罪。

关于贩卖毒品罪与非法持有毒品罪之间的定性争议，主要涉及两个问题：一是能否根据非法持有大量毒品的事实而推定行为人具有贩毒的故意进而认定为贩卖毒品罪；二是从贩毒者住所等处查获的毒品能否一并计入贩卖毒品的数量。理论上有观点认为，只要行为人持有大量毒品，就能够推定行为人具有贩卖的故意进而以贩卖毒品罪定罪处罚。笔者认为，只能根据持有一定数量毒品的事实推定所持毒品可能来源于走私、制造或者用于贩卖，即推定为“非法”持有而成立非法持有毒品罪，却不能根据持有大量毒品的基础事实，直接推断出贩卖毒品的推定事实，进而认定成立贩卖毒品罪。例如，宋某斥资10万元购买了900克海洛因被查获，并从其住处搜查出千斤顶、天平秤、搅拌器、铁器具等物品。一、二审法院均认为，宋某有贩毒前科，又一次性购买大量的高纯度毒品，还拥有加工毒品的工具，明显具有将所购买的毒品加工贩卖的意图，故宋某提出其购买海洛因是用于自己及家人吸食而非贩卖，属非法持有毒品的辩解不能成立，其行为构成贩卖毒品罪，判处死刑。最高法院复核认为，“鉴于被告人宋某及其子均系吸毒成瘾者，且查获的其藏匿器具已锈蚀严重，现有证据尚不足以证明其购买毒品的目的是为了贩卖。宋某购买大量海洛因并非法持有的行为，已构成非法持有毒品罪……判处无期徒刑。”笔者认为，最高法院改判为非法持有毒品罪是正确的。不能根据购买、持有大量毒品的事实直接推定行为人具有贩卖的目的进而认定成立贩卖毒品罪，而只能根据持有一定量毒品的事实推定为“非法”持有而成立非法持有毒品罪。

从贩毒人员住所等处所查获毒品的定性问题，可谓司法实践中长期存在的一个老问题。实务中的做法并不一致，例如：（1）被告人谭某将购买的海洛因中的1克卖给他人时被当场抓获，并从其兄家中收缴剩余海洛因40.33克。法院认为，谭某贩卖海洛因1克的行为构成贩卖毒品罪，非法持有海洛因40.33克的事实构成非法持有毒品罪，应当数罪并罚。（2）法院查明，被告人马某兴伙同他人贩卖海洛因49497克，并从其住所内搜出50克海洛因及注射器、针头数支。被告人马某和参与贩卖海洛因51625克，并从其所住酒店房间查获海洛因20克。法院认定，两名被告人均构成贩卖毒品罪与非法持有毒品罪，应当数罪并罚。（3）被告人劳某卖出海洛因47.5克，同时从其身上缴获海洛因371.5克。法院认为，“被告人劳某持毒品进行贩卖，虽只卖出47.5克，但剩下的371.5克仍是在继续贩卖中，应认定劳某贩卖毒品419克……判处死刑。”（4）被告人丁某单独或指使他人贩卖海洛因500克，同时从其住处查获海洛因11.5克。最高法院复核认为，“在丁某的租住处查获的海洛因，亦应计入丁某贩卖海洛因的数量，一并处罚。一、二审将其认定为丁某非法持有毒品罪不当，应予纠正。”最近《武汉会议纪要》明确指出，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，除非确有证据证明所查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖而构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪。

笔者认为，可以将从贩毒者住所等处查获的毒品一并计入贩卖毒品的数量，但应注意两点：一是必须已经查明行为人实施了贩卖毒品犯罪以及从贩毒人员住所等处查获了毒品两个基础事实，并且允许当事人提出反证推翻这种推定。二是虽然可以将从贩毒者住所等处查获的毒品一并计入贩卖毒品的数量，但不应一并计入贩卖毒品罪既遂的数量，在其身上查获的毒品根据交易的进展情况可能认定为贩卖毒品罪（未遂）的数量，但在住处查获的毒品只能认定为贩卖毒品罪（预备）的数量；[13]尤其在加上住所等处查获的毒品方达到贩卖毒品罪判处死刑的数量标准时，应当避免判处死刑立即执行，故而，上述判例（3）中，加上贩毒者身上查获的毒品数量才达到五十克海洛因的判处死刑数量标准，却对其判处死刑立即执行，是存在疑问的。

关于运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分，理论上主要有以下观点：（1）通说认为，由于运输毒品与走私、贩卖、制造毒品并列规定并且适用同样的法定刑，故运输毒品罪必须与走私、贩卖、制造毒品罪的社会危害性相当，不能将毒品转移的行为都认定为运输毒品罪，只有与走私、贩卖、制造毒品相关联的行为，才宜认定为运输毒品罪。换言之，二者的区别在于主观目的或者意图，有证据证明行为人具有实施走私、贩卖、制造毒品的目的或者意图的，成立运输毒品罪，否则仅成立非法持有毒品罪。这可谓“实施关联犯罪目的说”。（2）运输毒品罪与非法持有毒品罪最本质的区别在于，运输行为具有向社会扩散毒品的危险性，即具有流通的目的。这种观点可谓“流通目的说”。（3）具有位移的持有是运输毒品，而无位移的持有是非法持有毒品。这种主张可谓“位移说”。“位移说”其实就是最近司法实务所持的立场。司法解释指出，“‘运输’是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。” （4）是否意图实现毒品牟利，是非法持有毒品罪与运输毒品罪的关键区别；如果行为人只是为了供自己吸食毒品，即使远距离携带较大数量的毒品，亦宜认定为非法持有毒品罪。这种观点可谓“意图牟利说”。

关于运输毒品罪与非法持有毒品罪之间的定性争议，目前司法实践中主要集于吸毒者携带运输毒品的定性问题。实务部门的立场一直在变化。《南宁会议纪要》规定，吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被抓获的，没有证据证明实施其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量达到非法持有毒品罪定罪标准的，应以非法持有毒品罪定罪处罚。由此，即使吸毒者运输毒品的数量明显超出其个人合理吸食量，也应认定为非法持有毒品罪，而非运输毒品罪。《大连会议纪要》指出，吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被查获的，没有证据证明是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。《武汉会议纪要》规定：“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”该规定虽然明确，但问题在于违反了刑法第347条中“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”的明文规定，而有违罪刑法定原则和平等适用刑法原则。

司法实践中关于运输与持有的定性比较混乱，例如：（1）欲乘飞机为他人运输毒品在机场被查获，认定为运输毒品罪。（2）吸毒者携带毒品乘坐火车被查获，检察院以运输毒品罪起诉，法院则认为，因不能证明被告人具有牟利的目的和有贩卖、运输毒品的故意，故指控运输毒品罪证据不足，应当构成非法持有毒品罪。（3）携带毒品乘摩托车被查获，认定构成非法持有毒品罪。（4）吸毒者携带甲基苯丙胺983.24克从深圳乘出租车到北京被查获，同时从其北京住处查获大量毒品，法院认定构成运输毒品罪与非法持有毒品罪。（5）被告人在四川省攀枝花市用17500元购买毒品133丸后吞服，乘坐火车中被查获，经鉴定，133丸毒品为海洛因，共重545克。被告人辩称，购买毒品是为了自己吸食，应认定非法持有毒品罪。一审法院认为，被告人体内藏匿大量毒品，在旅客列车上被查获，其行为符合运输毒品罪构成要件，是否自吸，不影响运输毒品罪的构成。被告人犯运输毒品罪，判处死刑。二审法院以及最高法院复核予以维持。

应当说，认为只要发生了毒品的动态转移就构成“运输”毒品罪的观点，与相关运输犯罪的实务立场并不协调。例如，司法实践中对于携带假币乘车的，并未认定为运输假币罪，而是认定为持有假币罪。又如，同时携带枪支与毒品驾驶车辆的，并非认定为非法运输枪支罪与运输毒品罪，而是认定为非法持有枪支罪与运输毒品罪进而数罪并罚。这说明，司法实务并不认为，只要发生了位移，就构成“运输”犯罪。固然，立法者设立运输毒品罪的目的就在于切断整个毒品犯罪的链条，阻止毒品在不同地域间的流通。但笔者认为，认定运输毒品罪不应忽视以下因素：一是运输毒品罪系与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定且适用同样法定刑的罪名，因此社会危害性必须相当；二是在我国购买毒品和吸毒均不构成犯罪的背景下，将为了自己吸食、注射而携带毒品的行为认定为运输毒品罪，可能导致变相处罚吸毒行为，而有违罪刑法定原则；三是据称在有的省份，70%的死刑适用于毒品犯罪，而报请核准死刑的全部案件中，运输毒品的案件占有一半左右，因此，限制解释“运输”毒品罪构成要件，也是从司法上减少死刑适用的现实需要；四是目前我国毒品犯罪正处于高发态势，必须采取措施提高打击毒品犯罪的实效。

综上，笔者得出几点结论：一是行为人携带毒品在运输途中被查获的，若不能证明是为了实施走私、贩卖或者因为实施了走私、制造毒品而运输的，虽然可以单独认定为运输毒品罪，但应排除死刑的适用；二是不能证明是为了或者因为实施了走私、贩卖、制造毒品而运输的，运输应限于较远距离或意图较远距离的运输，可以考虑限于跨县或同城跨区之间的运输，反之，若证明运输毒品与走私、贩卖、制造毒品有关，则不必做运输距离的限制；三是吸毒者携带运输未明显超过其合理吸食量的毒品的，不应作为犯罪处理，明显超过其合理吸食量的，虽然成立运输毒品罪，但在量刑上也应与非吸毒者运输毒品有所区别。

（二）

窝藏、转移毒品罪与运输、非法持有毒品罪

根据刑法第349条规定，包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的法定最高刑为十年有期徒刑，低于非法持有毒品罪的最高刑无期徒刑和运输毒品罪的最高刑死刑。窝藏也是一种对毒品的非法控制、支配，因而窝藏毒品罪与非法持有毒品罪之间的关系值得研究。而转移毒品也可能属于运输，因此转移毒品罪与运输毒品罪之间的界限需要讨论。从窝藏、转移毒品罪与包庇毒品犯罪分子罪及隐瞒毒赃罪并列规定来看，窝藏、转移毒品罪显然具有妨害司法的事后帮助犯的性质。现代各国刑法虽然均将这种事后帮助的行为单独规定为犯罪，但这种犯罪具有的在本犯既遂之后帮助本犯逃避法律追究的本质并没有改变。因而应当认为，只有在走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪既遂之后，为了使这类犯罪分子逃避法律追究而窝藏、转移毒品的，才成立窝藏、转移毒品罪，否则应当成立相关犯罪的共犯。司法实践中，为制造、贩卖、运输毒品的犯罪分子保管毒品的，几乎无一例外地被认定为非法持有毒品罪，而非窝藏、转移毒品罪。例如，被告人张某发现他人将海洛因藏匿于自己借给其临时居住的房间内的电冰箱里后，私自将该海洛因转移至他处藏匿，以供自己继续吸食。法院并未认定为转移毒品罪，而是认定为非法持有毒品罪。这说明，由于走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的最终目的通常是将毒品出售给他人，而在此之前（既遂之前）的参与，通常只能评价为相应犯罪的共犯，难有窝藏、转移毒品罪成立的余地。故而，虽然在理论上有窝藏、转移毒品罪成立的余地，但由于窝藏、转移毒品罪与非法持有毒品罪、运输毒品罪以及走私、贩卖、制造毒品罪共犯相互交织，其事实上难有单独成立的可能。

（三）

代购毒品、居间介绍买卖毒品的定性

司法解释关于代购毒品、居间介绍买卖毒品的定性的立场摇摆不定。《大连会议纪要》指出，为吸毒者代购毒品的成立非法持有毒品罪，从中牟利或者变相加价贩卖毒品的，成立贩卖毒品罪；明知他人实施毒品犯罪而居间介绍、代买代购的，无论是否牟利，均成立相关毒品犯罪的共犯。《武汉会议纪要》则提出，为吸毒者代购毒品在运输中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等犯罪的，数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪共犯论处，代购者若在交通食宿费之外收取“介绍费”、“劳务费”或者收取部分毒品作为酬劳的，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚；居间介绍者受贩毒者委托的，成立贩卖毒品罪的共犯，受吸毒者委托为其介绍联络贩毒者，成立非法持有毒品罪的共犯，同时与贩毒者、购毒者共谋的，成立贩卖毒品罪的共犯。

司法实践中也存在定性上的分歧。例如，范某得知被告人唐某能从上海买到毒品海洛因，遂一同前往上海。唐某联系许某购得海洛因后立即交给范某，二人正准备离开时被抓获。一审法院认为，被告人唐某居间介绍买卖毒品，构成贩卖毒品罪，二审法院则认为，被告人唐某主观上并没有帮助贩毒者进行贩卖毒品的故意，而仅是为了帮助吸毒者能够买到毒品，因而不成立贩卖毒品罪的共犯，而是成立非法持有毒品罪。又如，经吸毒者请求，被告人将吸毒者带到贩毒者家里，贩毒者出售毒品给吸毒者，被告人同时噌吸了少量毒品。对于被告人的行为，检察院以贩卖毒品罪起诉，法院则认为，虽然被告人在贩毒者与吸毒者之间起到介绍作用，但没有获利，其行为构成非法持有毒品罪。

笔者认为，理论与实务之所以在所谓代购毒品的定性，以及区分代购毒品与居间介绍问题上出现困扰，是因为没有认识到刑法之所以不处罚吸毒者购买、吸食毒品的行为，是因为吸毒者本身是被害人。然而，无论行为人是单纯代购还是居间介绍，亦不管有无牟利的目的，因其不是被害人，其行为本身又无疑对贩毒行为起到了促进作用，主观上也明知对方在贩卖毒品，便没有理由不以贩卖毒品罪的共犯（包括片面共犯）论处。易言之，无论代购毒品还是居间介绍，均应以贩卖毒品罪或者贩卖、运输毒品罪共犯论处，而排除非法持有毒品罪的适用。

（四）

非法种植毒品原植物罪与非法持有毒品原植物种子罪

根据持有型犯罪的兜底性、补充性特点，当查明行为人所持毒品原植物种子的来源时，应当以来源进行评价，而排除非法持有毒品原植物种子罪的适用。但司法实践中，对于非法种植罂粟后将收获的罂粟籽留存的，不定非法种植毒品原植物罪，而定非法持有毒品原植物种子罪；饮食店购买发芽率极低的罂粟壳用于食品加工，不是认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒罪，而是认定为非法持有毒品原植物种子罪。

应该说，司法实践中之所以将种植罂粟后收获罂粟壳的行为，不认定为非法种植毒品原植物罪，而是认定为非法持有毒品原植物种子罪，一个重要的原因可能在于，刑法第351条规定的非法种植毒品原植物罪成立犯罪的门槛过高（要求种植罂粟五百株以上），而事实上，要么查明的事实是种植罂粟未达到五百株，要么事后难以查明具体的株数。但无论如何，非法持有毒品原植物种子属于非法种植毒品原植物的预备犯，即便以作为预备犯的非法持有毒品原植物种子罪定罪，定罪标准也应与非法种植毒品原植物罪立案标准相协调。因此，要么司法解释根据种植五百株罂粟通常可能收获的种子数量提高非法持有毒品原植物种子罪的立案标准，要么通过立法降低非法种植毒品原植物罪的成立要求，而不能继续坚持目前非法种植罂粟的行为不构成犯罪，却以持有种植罂粟后所收获的种子认定为非法持有毒品原植物种子罪，这种本末倒置的错误做法。正如，难以认为盗窃母牛因未达到数额较大的标准而不成立盗窃罪，却可以加上之后所盗母牛产下的小牛的价值而以盗窃罪定罪处罚是合理的。

（五）

互易毒品等行为的定性

实践中发生了类别、质量等不同的毒品之间交换的互易毒品，毒品与其他财物之间交换的毒物交易，以及以毒品还债甚至作为性交易报酬的现象。理论上有各种观点，例如：（1）在毒品互易的时候，毒品的非法性决定了双方是为了追求毒品的使用价值的实现而进行的交易，不能视同为买卖；互易毒品虽然体现为有偿性，但不能据此认定为贩卖毒品罪；以毒品折抵工资实际上是以毒品折抵还债，不是贩卖行为，不能以贩卖毒品罪论处，否则，将违反罪刑法定原则。（2）关于互易毒品，主张“相对说”，即不作为犯罪处理的情形大体为脱离买卖关系的硬性毒品之间、软性毒品之间及硬性毒品与软性毒品之间的互易；作为犯罪处理的毒品互易行为大体是以买卖关系为基础的类别、质量迥异的毒品之间，如高纯度与低纯度毒品、硬性毒品与软性毒品以及相同纯度但数量不等毒品间的互易。（3）互易毒品同样促进了毒品的流通，交易双方都是有偿的，符合贩卖毒品罪的本质，理应成立贩卖毒品罪。（4）虽然以毒换物的构成贩卖毒品罪，但以毒品与性服务交换的，不成立贩卖毒品罪。

笔者认为，贩卖毒品罪的本质在于将毒品有偿地提供给对方而导致毒品的传播蔓延，是相对于无偿赠与毒品而言的。而无论是毒品互易，还是毒物交换，抑或以毒品抵偿债务（如以毒品支付工资），甚至以毒品支付嫖资，都体现了一定的对价性、有偿性，都具有作为贩卖毒品罪予以打击以实现一般预防的必要性，以贩卖毒品罪定罪处罚，并不违反罪刑法定原则。或许有人质疑将以毒品支付嫖资解释为“贩卖”的合理性。虽然性服务不具有合法性，但事实上性服务是有价值的，正如毒品虽然属于违禁品，但同样能成为盗窃罪的对象一样，将毒品与性服务进行交换，事实上也体现了一种对价性、有偿性，只是少了卖淫妇女向他人提供性服务收取货币后再用货币购买毒品这一中间环节而已。总之，无论将毒品与何种对象进行交换，只要能够体现出对价性与有偿性，进而导致了毒品的传播蔓延，将其评价为“贩卖”毒品罪，就未超出一般人的预测可能性，不违反罪刑法定原则。

二

贩卖、运输毒品罪的既遂标准

（一）

贩卖毒品罪的既遂标准

由于贩卖毒品罪配置有死刑，而且是目前司法实践中适用死刑最多的罪名之一，“因此，贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，是一个事关毒品犯罪死刑适用的重要问题，直接关系到我国当前死刑政策的贯彻和执行”。关于贩卖毒品罪的既遂标准，目前理论上主要有所谓“契约说”、“毒品转移说”、“实际交付说”、“毒品交易说”、“分行为方式讨论说”等观点。其中，“实际交付说”可谓目前刑法理论界的主流观点，认为贩卖毒品罪应以毒品实际上转移给买方为既遂，行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的，宜认定为贩卖毒品罪的预备行为。

目前实务部门关于贩卖毒品罪的既遂标准与理论界的主流观点存在尖锐的对立，这可谓理论与实践“两张皮”的典型。近年来，最高法院倾向于模糊贩卖毒品罪既遂与未遂的界限，对有争议的案件，原则上不再区分既遂与未遂，一律按照既遂处理。例如，原最高法院副院长张军就曾经指出，“在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议，把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。”最高法院这种功利主义的既遂观一直为刑法理论界所诟病，但最高检察院与公安部仍然亦步亦趋，认为“‘贩卖’是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为”。我国司法实践中，也将为贩卖而购买毒品的行为直接认定为贩卖毒品罪的既遂，或者对既未遂做模糊处理，以实际购买毒品的数量认定为贩卖毒品的数量。

值得注意的是，我国台湾地区实务部门也认为，只要行为人以营利的主观意思贩入毒品，即使毒品尚未进一步贩卖给任何人，仍然成立贩卖毒品罪的既遂。不过，台湾理论界认为，只有贩卖者将毒品实际转移给买受者，才算达到既遂的程度。理由是，第一，贩卖毒品罪作为一种抽象危险犯，若将贩入解释为贩卖既遂，会形成危险的双重拟制，将本应属于贩卖未遂的行为提前作为既遂论处，而原本属于贩卖预备的行为，成为贩卖未遂。第二，贩卖毒品罪的处罚根据在于因贩卖行为将毒品转移给购买者支配的范围，而使购买者的身体、健康法益受到损害。一旦将贩入认定为既遂，会使得购入毒品者没有成立犯罪中止的余地，而不利于鼓励放弃犯罪。第三，实务上将贩入认定为既遂，将造成与台湾“刑法”中的“意图贩卖而持有毒品罪”的适用发生混淆。

笔者认为，贩卖毒品罪应以毒品实际转移给买受者为既遂标准，即“实际交付说”妥当。理由是：首先，贩卖毒品罪作为侵害公众健康的抽象危险犯，若只是为贩卖而购入，可谓抽象危险的危险，距离实际的法益侵害还很遥远，作为贩卖毒品罪的预备进行评价即可。其次，将实际交付毒品作为既遂标准，也与刑法中其他买卖型犯罪相协调。例如，不会有人认为为了销售伪劣产品而购进的就已经成立销售伪劣产品罪的既遂，也不会有人认为为销售侵权复制品而购入的就已经成立销售侵权复制品罪的既遂。虽然通说认为根据刑法第240条第2款“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一”的规定，而想当然地认为，收买属于拐卖妇女、儿童罪的实行行为之一，因而以出卖为目的而收买的，即成立拐卖妇女、儿童罪的既遂。但应当看到，该款只是提醒司法人员要注意打击拐卖妇女、儿童犯罪团伙的行为，而非规定本罪的实行行为。因而，“本罪的实行行为只是‘拐卖’，以‘卖’出为既遂”[12]。最后，将为贩卖而购入毒品的行为认定为贩卖预备，将着手交易而未出手的认定为贩卖未遂，将购入后基于自己的意志放弃出售的认定为犯罪中止，将实际转移毒品的认定为犯罪既遂，不仅使得贩卖毒品罪的各种形态的划分清晰明确，而且有利于鼓励行为人及时放弃犯罪而有效保护法益，何乐而不为呢？

（二）

运输毒品罪的既遂标准

关于运输毒品罪的既遂标准，刑法理论上有所谓“起运说”、“到达目的地说”、“合理位移说”、“完成流通性说”、“进入运输状态说”、“司法人员具体判断说”等几种观点。

司法实践中的看法也不一致，例如：（1）被告人塔某携带1500克海洛因欲乘飞机前往广州，在乌鲁木齐机场内被查获。一审认定构成运输毒品罪（未遂），判处无期徒刑。抗诉意见认为，“被告人在宾馆内将1500克毒品海洛因分12袋分别放在其腰间、内裤里、鞋子里、行李包里，然后搭乘出租车前往机场，从其搭乘出租车的那一刻起，即是运输毒品的着手，其着手后并没有意志以外的因素使运输毒品行为中断，其到机场乘飞机只是运输方式的转换，是否到达目的地，并不影响既遂的构成。”二审认为，“上诉人塔某明知是毒品海洛因，仍受他人指使运输购买往返机票，将毒品带离藏匿地点，尽管其在通过机场安检时被查获，但其行为已使毒品发生了位移并且已经起运，进入了运输的环节，符合运输毒品罪（既遂）构成的条件……上诉人塔某犯运输毒品罪，判处无期徒刑。”（2）被告人李某在邮局邮寄6克海洛因时被举报查获。法院认定构成运输毒品罪（未遂）。（3）被告人段某受托在物流货运站内领取装有毒品的邮件时被当场抓获。检察院指控构成转移毒品罪，被告人辩称系犯罪未遂。一审法院认为构成非法持有毒品罪，驳回关于成立犯罪未遂的辩护意见。二审法院改判为运输毒品罪，同时驳回关于成立未遂的上诉意见。（4）被告人肖某准备接货时被抓获。一审以运输毒品罪判处死刑，二审以运输毒品罪改判死缓。（5）被告人余某筹措资金汇款购买毒品，他人送货后在毒品尚未交到其手上即被抓获。法院认为，“被告人余某筹借毒资购买毒品，在购买过程中已经实际控制和支配该毒品，使该毒品处于自己的支配范围之内，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为已构成非法持有毒品罪。”

分析上述判例发现，判例（1）中抗诉意见以行为人去机场过程中即属于运输为由主张成立运输毒品罪的既遂，二审法院在运输毒品罪既遂标准上主张“起运说”，认为在机场被查获的成立运输毒品罪既遂；邮寄是运输的一种，邮寄时被查获成立运输毒品罪未遂；接货时被查获，有的法院认为成立非法持有毒品罪，有的法院认为成立运输毒品罪；有的法院认为汇款购买毒品过程中就已控制支配了毒品，即便毒品未到手上，也已成立非法持有毒品罪既遂。可以说，司法实践中在运输与持有的定性上分歧严重，在既未遂判断上也十分混乱。

笔者认为，认定运输毒品罪的既未遂，应把握几点：一是既未遂的认定必须考虑运输毒品罪配有死刑的因素；二是只有实际参与（实行、教唆或帮助）了运输的行为才能认定为运输毒品罪，单纯汇款购买以及单独接货、取货的行为，不宜评价为运输，而应认定为持有；三是既要考虑既遂标准的可操作性，也要考虑行为是否达到了值得作为犯罪既遂科处刑罚的程度，即具有既遂的实质违法性。

综上，笔者认为“合理位移说”较为妥当。所谓合理位移，应考虑运输的方式、运输的时间、运输的距离、数量的大小、运输的目的、是否值得判处死刑等方面因素合理确定。诚然，“合理位移说”标准未必很明确，但从来没有人怀疑强奸罪既遂标准“插入说”的合理性，也没有人质疑脱逃罪、非法侵入住宅罪等罪既遂判断标准的明确性。这说明，任何犯罪既遂的认定，都是一种实质判断。而实质判断的核心，就是看犯罪行为是否达到了值得作为犯罪既遂科处刑罚的程度。“起运说”、“到达目的地说”等学说，标准固然明确，但要么将不值得作为既遂处罚的行为认定为犯罪既遂，如“起运说”，要么导致犯罪既遂的认定过于迟延，或者因完全取决于被告人内心的想法而流于恣意，如“到达目的说”。其实，运输毒品罪既遂的认定，与犯罪未遂中“未得逞”的判断类似，只能是一种实质判断。

三

共同犯罪的认定

（一）

共同运输的认定

有学者认为，多人采取各自体内藏毒方式从事毒品运输的，因为运输毒品罪的实行行为只能是体内藏毒者本人利用“体内”进行毒品运输的行为，其他行为都属于运输毒品罪的非实行行为，故不能认为客观上存在运输毒品罪的共同实行行为，各体内藏毒行为人只应对各自体内运输毒品的数量承担（实行犯）的刑事责任。《武汉会议纪要》指出，两人以上同行运输毒品的，应从是否明知他人带有毒品，有无共同运输毒品的意思联络，有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。受雇于同一雇主运输毒品，各自运输行为相对独立，既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为，又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的，不应认定为共同犯罪。

司法实践中也有共同运输的判例，例如：（1）被告人何某与杨某各自肛门内藏毒218克和213克，欲乘坐飞机时在机场被查获。法院认定均构成运输毒品罪，但未认定为运输毒品罪共犯。（2）被告人冯某在云南省购得净重为3540克的10块海洛因后，将其中净重709克的两块海洛因卖给被告人艾某。随后二人相约前往湖南省。冯某将3块海洛因交给艾某携带，这样各自携带5块海洛因在前往湖南途中被查获。一审法院认定，冯某贩卖、运输海洛因3540克，构成贩卖、运输毒品罪，判处死刑；艾某贩卖、运输海洛因1759克，构成贩卖、运输毒品罪，判处死刑。二审将艾某改判死缓。（3）叶某受托运输毒品吗啡，其将毒品分成四份，与俸某、艾英、艾安各携带一份，运输途中被查获，从叶某身上查获毒品2522克，俸某身上查获毒品3810克，艾英身上查获毒品3741克，艾安身上查获毒品1750克。一审法院以运输毒品罪分别判处叶某、俸某、艾英死缓、无期、无期，以贩卖毒品罪判处艾安十五年有期徒刑。二审法院改判艾安构成运输毒品罪，判处三年有期徒刑。（4）被告人张某与成都市某男子电话联系购买400克海洛因，并约定采用邮寄的方式，张某向对方提供了收件人地址、姓名。当张某领取邮包准备离开收发室时被抓获。一审法院认为，被告人张某伙同他人采用邮寄的方式运输毒品，构成运输毒品罪。被告人张某为将毒品海洛因从成都市运输到乌鲁木齐市，与他人预谋采用邮寄的方式进行运输，为了达到目的，其提供了收件人的姓名、地址和联系方式，在毒品到达乌鲁木齐市后其又亲自领取，最终完成运输毒品的全部犯罪过程，其行为应认定为运输毒品罪，判处死刑。二审予以维持。最高法院复核后认为，被告人张某的行为构成非法持有毒品罪，改判无期徒刑。（5）被告人吕某与曾某各自通过皮鞋、皮带内藏毒的方式携带海洛因46.6克和41.2克。公诉机关指控二人构成运输毒品罪的共犯。法院认为，公诉机关提供的证据只能证实二被告人分别携带毒品乘坐旅客列车进行长途运输及在途中被查获的事实，并不能证实二人有共同运输毒品的主观故意和客观行为，因此此项指控不能成立。二被告人系分别运输毒品，不成立共同犯罪。（6）被告人马某清、马某福携带藏匿于两个食品盒和一个女式两用包内的毒品海洛因19161克，乘车途中被查获。一审以运输毒品罪，判处二人死刑，二审法院核准死刑。（7）被告人康某购买海洛因1956.8克后，将毒品绑在被告人马某身上，让其运送毒品。一审法院以运输毒品罪判处二人死刑。二审法院认定二人共同运输海洛因1956.8克，均构成运输毒品罪，均改判为死缓。

根据因果共犯论，共犯的处罚根据在于行为与法益侵害结果之间具有因果关系，因而，是否成立共犯，取决于其行为与法益侵害结果之间是否具有物理的或者心理的因果性，即，应以因果性为核心认定共同犯罪。是否成立运输毒品罪的共犯，关键在于其行为与法益侵害结果之间是否具有因果性，并不需要存在共同运输的实行行为，故而，即便否定成立共同实行犯，也未必能够否定共犯的成立，未必不能让其对全部的运毒数量负责。换言之，是各自携带运输毒品，还是雇佣他人运输毒品，是否应对运毒总量负责，关键取决于行为人的行为是否与运毒总量的结果之间存在因果关系；即便是各自体内藏毒运输，即使缺乏共同运输的意思联络，但如果一方暗中掩护对方逃避检查的，因与他人运输毒品的结果之间具有物理的因果性，也应对他人携带运输的毒品数量负责。司法实践中，之所以对于各自携带运输毒品的行为未认定为运输毒品罪的共犯，根本原因在于无法查明各自行为与他人的运输行为及其结果之间是否存在物理的因果性（掩护、配合）或者心理因果性（相互鼓励），以及为了减少运输毒品罪的死刑适用而已

由此，上述判例（2）存在疑问，因为被告人冯某已经将净重709克两块海洛因卖给艾某，使得这两块海洛因处于艾某的独自控制支配下，故冯某只应对其自身携带的五块和委托艾某携带的三块（这三块处于二人的共同运输支配下）海洛因的运输负责，而非对运输十块海洛因负责。即，冯某贩卖毒品的数量是两块（709克），构成贩卖毒品罪（既遂709克，预备2831克），运输毒品的数量是2831克（3540-709）；艾某购买709克海洛因仅成立贩卖毒品罪的预备，其运输海洛因1759克，构成运输毒品罪。判例（3）中，如果查明俸某、艾英、艾安三人是由叶某召集运输毒品，则应由叶某对运毒总量负责，法院简单地以各自携带的毒品认定运输毒品的数量可能存在疑问。此外，为邮购毒品而向对方提供收件人姓名、地址的，并未超出购买的范畴，难以认为与他人运输行为之间存在值得刑法评价的因果性，不应成立运输毒品罪的共犯，故判例（4）中最高法院改判为非法持有毒品罪是正确的。判例（6）中，由于毒品藏匿于两个食品盒和一个女式两用包内，没有交代是各自携带还是共同携带，而简单地认定二人对运输毒品的总量负责，可能存在疑问。其他判例结论基本合理。

（二）

共同持有的认定

由于持有只是一种非法控制、支配特定物品的状态，通常无需积极的作为，因而是否属于共同持有，有时难以判断。目前理论上有认为：（1）借枪给他人使用的，双方属于共同持有；（2）明知自己控制支配的范围内存在法律禁止持有的物品而放任不管的，因具有保证人地位而成立共同持有；（3）一方出资购买假币后合谋共同使用，成立共同持有，均对假币总额负责；（4）知情的家庭成员没有进行积极的帮助、教唆的，不成立持有共犯。

司法实践中有些判例：（1）夫妻共同种植收获罂粟原植物，法院认定构成非法持有毒品原植物种子罪的共犯。（2）法院以被告二人共同租住酒店一室为由，认定室内的海洛因系二人共同持有。（3）王某虽与郭某同居一室，但郭某并未将房间的钥匙交给王某，而是将王某锁在房间后独自外出购买毒品。由于王某不能独立支配空间，也未改变郭某藏匿毒品的地点，法院判决仅将王某随身携带的毒品认定其非法持有毒品的数量，而未将郭某藏匿在房间的毒品一并认定为王某非法持有的毒品数量。（4）被告人唐某受吸毒者范某的委托，共同前往上海购买毒品，唐某买到毒品后当场转交给范某。法院认定二人成立非法持有毒品罪的共犯。

笔者认为，除判例（4）外，上述判例结论基本正确。判例（4）中，被告人唐某控制毒品时间极短，因毒品是由范某独自出资购买，且所购毒品最终也由其单独支配，故不宜认定二人成立非法持有毒品罪的共犯。本案应根据由唐某联系贩毒者购买毒品的事实，认定其与贩毒者成立贩卖毒品罪的共犯。

此外，需要指出的是，由于夫妻双方并无阻止对方犯罪的义务，而封闭空间也并非危险源，难以认为封闭空间的支配者当然具有保证人地位，因而封闭空间的共同支配者并不当然是封闭空间内物品的共同持有者，至多是推定共同持有，如若有证据证明，空间内的物品系由空间的其他支配者携入并单独支配、控制，则应否定成立非法持有毒品罪等罪的共犯。

四

持有型犯罪特有问题的思考

（一）

持有型犯罪是否继续犯

继续犯是与状态犯、即成犯相对应的概念。是否继续犯，直接关系到溯及力、共犯、追诉时效等问题的处理。我国刑法通说教材认为持有型犯罪属于继续犯。如若认为非法持有毒品罪与非法持有毒品原植物罪属于继续犯，则追诉期限应从结束非法持有状态之日起计算，导致二罪在追诉期限起算上比贩卖毒品罪和非法种植毒品原植物罪还要严厉，而有违罪刑均衡原则。之所以世界公认非法拘禁罪属于继续犯，是因为在非法拘禁行为持续期间，被害人的人身自由被持续性地剥夺，值得刑法予以持续性地保护。而在持有型犯罪中，除非法持有枪支罪外，不仅持有行为本身不具有抽象危险性，而且并不存在需要刑法提供持续性保护的法益。故而，除非法持有枪支罪属于继续犯以外，不宜简单、笼统地认为持有型犯罪均属于继续犯范畴，在共犯、溯及力、追诉时效等问题的处理上应具体分析。虽然不宜认为其他持有型犯罪均属于继续犯，但在持有当时不明知特定物品的性质，在明知是国家禁止持有的特定物品后而继续持有的，能从明知之日起追究行为人持有型犯罪的刑事责任。在非法持有毒品期间，他人积极参与持有的，有可能成立非法持有毒品罪的共犯，这与非法拘禁罪等典型继续犯类似。

（二）

追诉时效

根据刑法第89条“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的规定，如果认为持有型犯罪属于继续犯，就会得出持有型犯罪的追诉期限应从结束持有状态之日起计算的结论，导致在追诉时效的处理上比贩卖毒品罪、虚开增值税专用发票罪、伪造货币罪、贪污罪、受贿罪等即成犯或者状态犯对行为人更为不利，而明显有违罪刑均衡原则。事实上，为了在可能作为继续犯对待的挪用公款罪的追诉时效处理上与贪污罪、受贿罪保持协调，司法解释明确指出，挪用公款罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算，而非从结束挪用状态之日起计算。另外，之所以认为非法拘禁罪的追诉期限从结束非法拘禁状态之日起计算，是因为在非法拘禁期间，被害人的人身自由持续性被剥夺，行为持续性地符合非法拘禁罪构成要件，因而有必要从结束非法拘禁状态之日起计算追诉期限，否则就会形成关押被害人时间越长，越有可能超过追诉时效的悖论。倘若认为持有型犯罪均属于继续犯，进而认为追诉期限应从结束非法持有状态之日起计算，就会导致对持有型犯罪的追诉比故意杀人罪还要严厉，因为故意杀人后超过二十年的基本上不再被追诉。由此笔者认为，非法持有毒品罪与非法持有毒品原植物种子罪，其追诉期限应从持有之日，而非从结束持有状态之日起计算。

（三）

自首的认定

如果认为被告人有说明违禁品来源或去向的义务，则被告人虽然主动交代了持有特定物品的事实，但拒绝说明来源或去向的，就可能否定自首的成立。事实上理论上有观点认为，即使被告人主动交代了毒品的来源与去向，也不能成立自首，只能属于坦白。不过司法实践中有认定自首的判例。例如，被告人曾多次因贩卖毒品罪被判刑，后在其母劝说下，主动投案并上交了藏匿的全部毒品，一审法院肯定自首，以非法持有毒品罪判处6年有期徒刑，二审法院以非法持有毒品罪判处免予刑事处罚。又如，被告人购买罂粟种子拟用作食品加工调料，被告人主动投案，如实供述犯罪事实，法院认定成立非法持有毒品原植物种子罪的自首。笔者认为，上述判决是正确的。行为人主动交代持有毒品、毒品原植物种子的事实，无疑节省了司法资源，理当予以奖励，故应认定为非法持有毒品罪与非法持有毒品原植物种子罪的自首；如果行为人进而交代了所持毒品和毒品原植物种子的来源或去向，来源或去向行为构成犯罪的，如走私、贩卖、制造毒品罪、非法种植毒品原植物罪，则应成立相应犯罪的自首；若来源或去向行为不构成犯罪，如购买毒品和自己吸食，则应认定成立非法持有毒品罪的自首。例如，行为人主动交代家中藏有毒品的事实，但拒绝说明来源或去向，则构成非法持有毒品罪的自首；如果行为人交代家中毒品系其非法制造的，则成立制造毒品罪的自首；若交代系其购买后用于自己吸食的，因为购买毒品不构成犯罪，故成立非法持有毒品罪（通说认为吸毒者持有一定量的毒品也成立非法持有毒品罪）的自首；若交代毒品是购买后用于贩卖的，则成立贩卖毒品罪（预备）的自首。

（四）

溯及力

刑法溯及力适用的关键在于行为时的判断。如果认为持有型犯罪属于继续犯，会得出在非法持有特定物品期间法律有变更的可以适用新法的结论。总体而言，持有特定物品的行为跨越新、旧法的，除非如非法持有枪支罪的持有行为本身具有持续性的抽象性危险，否则新法原则上没有溯及适用的效力，即，非法持有毒品罪与非法持有毒品原植物种子罪在溯及力问题上，应适用“从旧兼从轻”原则进行处理。

（五）

既判力问题

行为人就所持特定物品的来源或去向进行了如实交代，只是因为证据的原因难以查明而以持有型犯罪论处，之后查明了所持物品的来源或去向，以及行为人拒绝交代所持特定物品的来源或去向，之后查明了所持物品的来源与去向，在以所查明的来源与去向重新定罪时，能否撤销原判决仅论以来源或去向性犯罪，一直是一个有争议的问题。

笔者认为，根据无罪推定和由控方承担证明责任的原则，被告人不应承担举证不力的后果。所以，既然查清了来源和用途，通常就不应让行为人就同一事实两次受罚。例如，对行为人以非法持有毒品罪定罪之后，查明所持毒品来源于行为人非法制造，而制造之后的持有属于共罚的事后行为，以制造毒品罪就能对事后持有毒品的事实进行包括性评价。因此，对于非法持有毒品、毒品原植物种子罪而言，由于被告人并不负有证明责任，亦不承担证明不力的后果，故在查明来源与用途后，一般应当撤销原判，以来源或者去向罪名定罪处罚。