济宁市金乡县刑事律师电话咨询（金乡县律师事务所咨询电话）

民商律师开启刑辩律师之门

－－山东金乡买卖弹药案办案记

摘要

本案系涉嫌买卖弹药罪。侦查机关认为李某涉案铅弹数量9000余发，违法所得12万元，并直接认定并没收违法所得9万元。检察机关认为涉案铅弹数量6000余发，违法所得5000余元，建议判刑10－12年。辩护人涉案铅弹数量为781发，违法所得400元，建议判三缓五。一审法院认定铅弹数量1010 781＝1791发，违法所得400元，判刑五年。案件上诉并抗诉后，二审基于等新的司法解释出台，发回重审。发回重审后，一审重新开庭后，恰逢天津老太非法持有枪支案，闹得沸沸扬扬，引起了最高法的重视，最高法、最高检于2018年3月28日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，最高法并公布了该批复的理解与适用。在这个背景下，经过辩护律师反复与合议庭沟通，2018年4月17日，一审法院重新作出判决李某构成非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，违法所得800元予以追缴。这个判决为当事人申请国家赔偿作作了很好的铺垫。

关键词：非法买卖弹药罪、违法所得

一、节假日也是律师的主战场－－律师得全天候备战

2016年春节，正值金猴闹新春，中华大地，普天同庆，我当然也不例外。正月初一下午，同学们刚从我家热闹玩，突然间一个高中同学的电话打过来，这个同学还是一个乡的派出所副所长，我下意识感觉到不是什么好事。在电话里跟同学互拜了个年，之后他就问我，什么时间回郑州？我说不确定，他说在我走之前，过完初五务必见一面，有些事要麻烦我。我说好吧！就这样挂了电话。初二下午，我这位公安同学再次给我打了个电话，在电话里简单说了他的一个亲戚贩卖气枪铅弹，年前被山东公安抓走了，问我在山东有没有好的人脉，或者让我给他介绍一位这方面很专业的，并且在山东有很好人脉的律师。我就说要找人际关系，我得回郑州给你问一下，同时声明，我做刑事案件不算多。他说过两天见面详聊吧，就这样我们就再次挂了电话。

初四上午，我和老爸去我姨奶节走亲戚。这一天我爸要和他的姨兄弟姐们见面，同时我也可以认识一下我的所谓这些表姑表叔们，同时认识一大帮同龄人，扩大一下自己的影响力，这也是我不愿错过的原因。中午在饭桌上闲聊，一个三表姑家的弟弟在获嘉刑警大队当值，他说到，年前公安部督办了一个贩卖枪支弹药的案件，山东的公安从北京弄了台技侦车，在辉县常村转了一个多月，把常村的一个人逮走了。我心想，不会是我同学的那个亲戚吧。听他说，这个事情很严重。我后来又从我这个表弟口里打听了一些琐碎的信息。饭后，我们各自留了电话，就话别了。

初五下午，我公安同学再次给我打来电话，约好初六中午见面的地点。有事饭桌上聊，中国老百姓的习惯。初六中午到了饭店，除了我同学之外，还有一个男性长者，一个老妇，一个年轻小弟。在饭桌上，我同学帮我介绍了一下这几位，男性长者是我同学的岳父，老妇是同学妻子的妗子，年轻小弟就是他这位妗子的二儿子，出事被抓的就是这位老妇的大儿子。在吃饭过程中，同学把情况简单介绍了一下。他的这个表弟，因在2015年10月份向山东金乡销售了1010发铅弹，后被网上通缉了。同学因为年前工作比较忙，想着过了春节带表弟去投案自首，不料山东公安在辉县呆了一个月，在没有找当地公安配合的情况下，于2016年1月15日将其表弟抓住。只是在抓捕后，找当地公安协助找了个讯问室。抓住后，我同学费了好大劲才知道当时被带到洪洲派出所，当他知道时，他表弟已被带往山东金乡。当时，我同学在我们辉县当地找了一个律师去了两次，第一次去是因为星期天，只见了一下承办警官，没能会见成就回来了。第二次去，会见了。据同学讲，这个律师进去没多久就出来了。我同学及家属本想从律师嘴里了解点情况，但律师基于执业规范和自我保护方面的考虑，没说那么多。这样引起我同学和家属的不理解，决定换律师，于是就找到了我。我把我初四了解的情况跟他说了一下，我同学说就是说的一个人。我说是公安部督办的案件，事态相对比较严重。我说，律师应当及早提前介入，越早越好。我同学根我讲，原本想找个专家或者人际关系好点的律师，但考虑他亲戚家的家庭环境，决定还是委托我，原因就是同学关系，知根知底，交流也比较方便。我当时就诚恳的说，我办刑事案件并不多，我让他们家属再考虑一下。如果找我，我肯定也会尽心尽力办。他们仍坚持找我，也许在他们眼里，郑州过来的，可能比辉县的水平要高一点。之后谈了委托事宜和费用。我说让他们家属正月初八一早去郑州找我，我让助理初七下午去所里把委托手续、会见函和公函借出来，初八在山东的路上办委托签字。同时安排家属准备的材料和身份证、户口簿和嫌疑人结婚证等证件复印件。说到这里，有些人会问为什么准备这些证件复印件，大部分人会回答，这是证明委托人的身份和新属关系用的。但是还有一个深层次的目的，第一次会见时，用这些证件复印件取得嫌疑人的信任，打消他们的顾虑，把律师当成他们的救世主，在谈一些事时，他们也不会有所隐瞒，当然这不是绝对的。还有就是结婚证上有照片，嫌疑人看到时，会感受到配偶实实在在的关心，打消担心家里的念头。饭后各自回家，我跟助理联系了一下，安排了一下工作。初七下午，我返回郑州，同学把代理费用从微信支付给了我。

二、2016年开年第一炮－－正月初八向山东金乡出发

2016年正月初八（公历2月15日）早上，我和助理与当事人家属在郑州新北站约定的地点集合完毕，就马不停蹄地出发了。由于第一次比较匆忙，路线没有规划好，走到商丘后往北走105国道进入山东，山东金乡比较偏辟，不通高速。高速走完后，还要走两个小时的国道，下边的路况非常不好，第一次去金乡走了五个小时，午饭是在路上简单吃了一些，到金乡之后，离上班时间还有一点时间，我们先把住宿安排好，稍作休息片刻，我们前往金乡看守所。在侦查阶段就得搞突然袭击，先会见，再跟承办警官沟通，免得带来不必要的麻烦，干扰会见。

看守所下午是2点上班，不到2点我们就到了，我们把委托手续和会见手续提交给值班民警，先排上了号。上班之后，我们进去里边的会见室。发现律师会见只有一个会见室，幸亏我们来的早，排的第一个，来的晚了，我们也许今天就没有机会了。我们坐进去整理好发问提纲和相关手续，等待着提人。李某进来之后，我简单介绍了一下我们，并告知他家属是如何和我们建立委托的，为了取得他的信任，我们把之前让家属准备的户口本复印件、结婚证复印件拿出来让他看了一下，之后为了征得他本人的同意让他在委托书上进行了签字确认。接下来我们开始了相关发问，这次关于案件的情况，我们了解了将近两个小时。从了解的情况来看，我们感觉案件很不乐观。获取了大致有三个重要信息：第一，李某已经把该说的都说了，没有任何隐瞒；第二，侦查人员曾拿出一百多张快递单来讯问相关情况，着重落实了十来张的快递单；第三，李某以王某名义办得银行卡里，李某存进了12万块钱，李某承认全部是违法所得。

在了解完相关案件情况后，我给李某讲了一些法律规定，告知他，认定李某如果构成销售弹药罪，铅弹数量必须满500颗，符合击发条件，而且有相关证据和鉴定意见加以印证和支持。每增加一发，刑期都势必会加重。谈法条一方面是提供法律咨询，另一方面其实也是让被告人去心领神会，在以后与侦查机关、检察机关和审判机关交流时务必谨慎。

在解释完相关法律规定之后，我花了近一个小时去给当事人做心理辅导。为什么要做主理辅导？嫌疑人尤其是在刚进去看守所的前几天是没有主心骨的，或者说是慌了神的，他们叫天天不应，叫地地不灵，他们什么心理想法都会有。跟公安机关交待问题也是没有任何防犯，让说什么就说什么，让签什么就签什么。律师的介入，做心理辅导的目的有三。首先，让他们找回自己，遂步适应现在的环境，慢慢的恢复自信。其次，他们在里边没有朋友，他们会把律师当成朋友或者当成救命稻草或救世主，需要找律师谈心，消除顾虑，打发时间，打发寂寞。再次，从心理辅导的过程中，走进嫌疑人的内心世界，为办理案件寻找不轻易发现的点和突破口。那么有人会问，律师做心理辅导，都聊点什么，或者辅导点什么。聊人生、聊经历、聊家庭、聊社会，讲段子、开玩笑、讲之前承办的案例或相似案例。随意一些，轻松一些，只要能给他们缓解压力就行。

第一次会见，我们一是为了获得大量的信息和点，二是为了给家属一个心理安慰，看到我们的工作量，我们在看守所里花了三个半小时，出来时已经五点半了。面对家属，如何跟家属交流，还不能谈具体案件情况，这也是一门谈话技术或者谈话艺术。既要突出案件和严重性，又要让家属看到委托律师有了光明或希望。要露出一点无关紧要的信息，但还不能违律师执业道德和行为规范，必须满足当事人家属的一点点好奇心，要不他们会很失望。首先给家属讲了我们两名律师介入的有点晚，当事人在里边跟公安交待了很多，案件比较严重，但是光有口供，没有相关证据也不能定罪，将来案件有没有转机，关键到检察院之后，我们看公安收集的都是哪些证据。然后讲了讲当事人的精神面貌和生活需求。讲完之后，当事人家属给我提到了一个很重要的信息，说李某用王某的名义办了一张卡，里边有十二万，家属取出来三万用了，公安不知注意到了没有。我说，这个事李某没跟我说，我明天还得进去再问一下，了解一下情况。就这样搪塞过去了。心想，当事人家属还算精明，把里边的钱取出了一部分。接下来家属又交待了一些问题，说明天再进去再特意问问，我应允了。回到宾馆，我们稍作停留，就去吃晚饭了，喝点小酒，释放一下今天的疲惫，吃饭后就休息了。

为什么会接连着会见，应该没啥效果吧？第一呢，我们跑到这里来不方便，会见一次不容易；第二呢，我们要用公安突审的方式，把情况了解的更清楚一点，公安传唤嫌疑人到刑拘手续下之前的24小时内，公安至少突审三次，目的就是取得口供的突破，律师连续会见，反复摸清楚，给嫌疑犯反复讲一些东西，强调一些东西，让他铭记于心，律师把原来模糊的问题变得更透彻、更清楚。

第二天我们从九点半到十点十五进行了会见，这次会见时间少，主要就是关于钱的问题。我问李某，这里的12万有没有你其他的收入或劳动所得，全是违法所得吗？这时，他想明白了，他说这里有之前干消防工程挣的钱混在一起了，具体多少也不清楚了。那我就继续讲，以后不管谁在问你，不管是公安，检察官，还是法官，再问这个钱的时候，你要把这个情况讲出来，不要有任何虚假成分。他这次明白了，也知道我问这个钱的用意。

会见完之后，我们就直奔公安机关，找承办人，刚好承办人不在，我们跟承办人联系了一下，递交一下委托手续，并询问2016年1月15日被抓到现在一个多月了，啥时间批捕，有没有可能聚保，承办警官让把委托手续放在办公室，说已经报捕了，这一两天批捕手续就下来了，没有取保的可能性。挂完电话，我们又去检察院侦监科一趟，问了问李**的相关情况，还是回复马上批捕，没有取保的可能性。一看情况，律师在批捕阶段是做不了什么工作了，做不成取保，跟家属沟通了一下，我们就返回河南了。

三、侦查阶段，律师在不占天时、地利、人和的情况下，艰难的和公安机关沟通

我们回来后，没过两天，山东那边就通知检察院就已经批捕了，再过了几天公安机关派人到郑州找到李某的朋友王某，到银行将银行卡里剩余的9万元，取走了，同时公安机关将李某妻子的银行卡进行了冻结，银行卡里有一万多元。在得到这些信息时，我就公安的承办人员联系了，沟通公安取走9万元的做法。公安承办人员说已经将9万元罚没了。我当时就问其罚没的理由，我说如果这9万元是违法所得，公安机关无权认定和处理，如果公安机关认为涉嫌是违法所得，公安机关可以查封、冻结或扣押，但无权罚没，本案还没有进行审判，不能认定嫌犯有罪，更不能认定9万元是违法所得，认定和追缴违法所得的权力和义务是法院，而不是公安机关，并给公机关提供了相关法律法规，但公安机关丝毫不为之所动，而且还很生气，并称，你们怎么不知道我们将来向检察院和法院移交呢？公安机关相当振振有词，他们并没有意识到自己办错案了，将来面临国家赔偿的问题。

考虑到家属的情绪，应家属的要求，在批捕之后，我们于2016年3月18日上午又去进行了一次会见（第三次），主要了解近期的讯问情况、身体状况和生活需求。

三、案件呈现曲折离奇－－审查起诉阶段两次退回补充侦查

2016年5月份，得知公安机关已向检察院审查起诉。我们于2016年5月16日上午赶到金乡检察院，复印了卷宗，并与承办检察官简单了沟通，阅卷后提交书面辩护意见。当天下午花了一下午时间进行了详细阅卷，并做了阅卷笔录。发现公安机关在起诉意见书是指控李某销售弹药9000余发，其中发往金乡的1010发，自制出售的2000余发，网上购买再进行包装销售达4000发，调查核实的有2000发。2016年5月17日上午，我们对李某进行了第四次会见，给他讲了一下阅卷的情况，哪些有可能给打掉，给李某进行了更多的宽慰。

回去之后，我精心准备了书面的辩护意见和重新鉴定申请书，并在第一时间邮寄给了承办检察官。书面辩护意见和重新鉴定申请书具体内容如下：

辩护意见书

尊敬的***检察官：

河南中豫律师事务所依法接受犯罪嫌疑人李**家属牛**的委托，河南中豫律师事务所依法指派胡献刚、丁建华（实习）律师担任犯罪嫌疑人李**在审查起诉阶段的辩护人，后经李**本人同意。接受委托后，我们查阅了卷宗材料，会见了犯罪嫌疑人，听取了犯罪嫌疑人的辩解。为维护犯罪嫌疑人合法权益，履行辩护人职责，协助公诉机关正确适用法律，现根据本案事实和《刑事诉讼法》第三十五条、第一百三十九条之规定，针对起诉意见书及相应证据提出以下辩护意见：

一、金乡县公安局作出的金公（缗）诉字【2016】00005号起诉意见书事实不清

（一）关于金乡县公安机关查获的1010发的问题

1、金乡县公安局金公（缗）诉字【2016】0005号起诉意见书呈请起诉的理由和依据中“对2015年10月30日缗城派出所根据110指派警情，组织民警对金乡县全峰物流进行检查。检查过程中发现快递单号为*****快件，并当场拆封查验，发现气枪铅弹1010发”。该快递单显示发货人为赵云*，收货人李*，收货地址为山东省济宁市金乡县金乡街道汽车东站，电话********; 针对该快递单侦查机关在受案登记表中并未明确登记受案过程，在对该笔涉案铅弹查封后也未按照快递单显示的具体收货地址、联系人、联系电话找到收货人李*，并未对李*采取强制措施，提取李*的涉案口供；辩护人通过阅卷也并未找到与李*有关的任何证据。公安机关以李*系假名、留下的联系电话不能联系到本人为由不再追查，理由过于牵强。本案当中涉案的十多个犯罪嫌疑人在使用身份信息、QQ、淘宝号、支付宝号、手机号多数都在使用虚假信息，公安机关都能通过技侦手段查获本人，唯独对本案有关键作用的李*查无此人。公安机关是有意在回避不可告人的目的还是真有难言之瘾，辩护人不得而知。即便获取不到李*的信息，那么报案人的信息从110接警处可以查获吧，为什么举报人信息也是轻描淡写？辩护人不得不认为该起犯罪是金乡县公安局作局引诱李**犯罪，取得办案侦查的管辖权所致。辩护人请求公诉机关对该份证据进行重点核实，如侦查机关确实存在钓鱼执法、引诱犯罪情形，辩护人请求对该快递单对应的1010发铅弹予以排除或在起诉时适当考虑侦查机关的犯意引诱；因对该笔快递单对应的1010发铅弹被告人李**的犯罪动机是被动的。

2、侦查机关对被告人李**的多次讯问中并未提到运单号为******的快递单，让李**辨认的快递单中也从出视上述涉案快递单；被告人李**的多次供述中也没有任何关于该快递单的证据。

3、如果不能排除侦查机关存在钓鱼执法、引诱犯罪的可能，那么金乡县公安局对本案就没有管辖权。本案当中李**涉嫌的犯罪事实当中，仅有这所谓的1010发铅弹发生在金乡县的地界上。如果金乡县公安局无侦查权，为争取案件管辖权作局，那么该案应当移送到有管辖权的侦查机关重新侦查。

（二）起诉意见书称李**通过自制出售铅弹约2000颗没有其他证据印证，不能被认定

李**自制出售铅弹仅能从李**的讯问笔录中得知，但李**的口供中显示，李**自制的铅弹做的多数不合格、没销路，卖的不好，后来就不再制作了。关于自制的铅弹没有其他证据加以印证，也没有查获实物（比如自制的成形铅弹、原材料、作案工作、辩认作案地点等），另外该约2000颗铅弹是否全部符合击发条件，不得而知。从李**口中得知，自制的铅弹多数不合格，不能认定其数量。综上，只有被告人李**供述的，没有其他证据加以印证的，依据《刑事诉讼法》第四十六条规定，不能认定被告人有罪，故李**自制2000颗铅弹的事实不能认定。

（三）起诉意见书指出犯罪嫌疑人张*、杨*、姚*、姚**通过李**购买铅弹2000多发，数量不能被认定

1、2016年1月27日18：20－20：01金乡县公安局在烟台市公安局开发区分局胜利边防派出所对张*的讯问笔录中显示，张*买了412发铅弹，因经常出现气枪击发不出去，最后用弹弓开始射，直到剩下52发被查获。金乡县公安局并未对该52发进行鉴定，故张*的口供的412发不能被认定为符合击发条件，不构成铅弹，应作为废弹处理。

2、2016年3月1日15：54－18：15金乡县公安局在寿光市公安局刑警大队对杨*的讯问笔录中显示，其通过全峰物流（快递单号******1）收到的涉案约500发铅弹不符合气枪铅弹的规格要求，不能正常击发，全部扔掉。所以该500发不构成铅弹，应作为废弹处理。

3、姚*的600发左右、姚**的500多发，在二人的口供当中均是转卖他人，至于是否能正常击发，没有证据加以印证，故姚*、姚**的供述不能采信。

（四）起诉意见书指控李**通过网上购买再包装出售达4000颗，需要有相关证据加以印证才能被认定

1、罗**的是500多发，梁*的两次共计800发，刘*的800发左右，张**的800发左右，四人约2900发均是约数，找不到实物，不能被认定。

2、2016年4月25日9：10－10：52金乡县公安局在云南省楚雄彝族自治州元谋县公安局元马派出所对王*的讯问笔录中显示，王*购买的铅弹约六七百发打开盒子后发现全部变形，王*将其全部扔掉，亦不具备击发条件。故对王*购买的六七百发不能作为数量的认定。

（五）起诉意见书指控孙**从李**处购买有800发左右铅弹，从孙**处查获781发，抽样10发鉴定得出符合击发条件，建议对781发进行全部鉴定后，以符合击发条件的数量作为起诉书指控的事实

二、侦查机关 2016年2月2日出具的【济公刑鉴痕字【2016】9号】《物证鉴定意见书》；2016年3月16日出具的【济公刑鉴痕字【2016】27号】《弹痕鉴定书》）鉴定程序违法；

1、上述两份鉴定意见在鉴定取样时，并未通知李**本人也未通知辩护人到场，不能保证上述侦查机关送检的两份鉴定材料系从被告人李**处购买，也不能证明与李**由任何关系；

2、侦查机关并未对涉案的全部铅弹进行鉴定，而是采取抽样鉴定的方式，仅能得出被抽样的铅弹具备击发条件构成铅弹；而不能据此认定起诉意见书中的所有铅弹全部构成铅弹；另侦查机关在对涉案铅弹进行抽样时是否是随机抽取的也有待确认；对鉴定材料在送检过程中过的保管是否符合法律规定，辩护人也持保留的态度；

三、侦查机关通过山东省非税收入通用票据对涉案赃款90000元进行罚没的程序不合法，对犯罪嫌疑人李**爱人杨**名下的银行帐户10000余元冻结程序不合法

1、根据《刑法》第64条之规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条 “本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：……, （三）处置随案移送的赃款赃物;……”及该规定第二条规定“刑事裁判涉财产部分，由第一审人民法院执行。第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院执行。”据此对涉案款项的处理只有法院才有权利定性并予以处理。违法所得认定的权利和义务主体是人民法院，而不是侦查机关。李**涉嫌犯罪的案件未经审判，不得认定李**犯罪，更不能认定李**的所得系违法所得。

2、《刑事诉讼法》第一百四十二条规定，人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。 犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产已被冻结的，不得重复冻结。依据该规定，本案公安机关对李**的存款仅有查询、冻结的权利，没有罚没的权利。

3、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十一条，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，并可以要求有关单位和个人配合。第二百三十二条，向金融机构等单位查询犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作协助查询财产通知书，通知金融机构等单位执行。第二百三十三条，需要冻结犯罪嫌疑人在金融机构等单位的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作协助冻结财产通知书，通知金融机构等单位执行。而在本案当中，金乡县公安机关违法强迫王**在郑州市高新区将9万元取出，金乡县公安机关将其罚没。

4、金乡县公安机关将杨**的账户冻结，没有任何手续，严重违法办案，致使名下的一万多元不能使用，影响其正常生活。

四、关于李**的违法所得不能认定为120000元

杨*口供通过350元购买500发，张*的口供是通过400元买了412发，孙**的口供是通过400元买了800发左右，姚*的口供是通过350元买了500多发，姚**的口供是通过800元买了600发左右，罗**的口供是通过400元买了500多发，梁*的口供是通过1000元买了800发，刘*的口供是能过450元买了800发，王*的口供是通过400元买了六七百发，张**的口供是能过400元买了800发左右，张*的口供是通过400元买了700发左右。通过11个人的口供可以印证李**销售数额为5350元，没有证据能够印证李**的违法所得系120000元。

五、犯罪嫌疑人李**的积极供述，为公安机关抓获其他11个犯罪嫌疑人提供了重大线索，应当认定有立功表现

六、被告人李**积极供述犯罪事实、犯罪情节较轻、认罪态度较好、有悔罪表现，辩护人建议公诉机关在量刑时，检察建议适用缓刑

1、被告人李**系在山区居住，家庭条件艰苦，十岁丧父，初中毕业后打工养家，攻读弟弟研究生毕业。为改善家庭生活水平，误入歧途。加之被告人李**文化水平比较低，没有意识到制造、买卖、邮递铅弹的社会危害性。

2、侦查机关在抓铺时，李**积极配合，归案后能如实供述自己的犯罪事实，提供重大犯罪线索，认罪态度较好，且系初犯、偶犯、无前科，有悔罪表现，且根据涉案人员的口供可知购买铅弹的目的都是为了打鸟使用，并未造成实质性的社会危害后果，系主观恶性较小。

综上所述，公诉机关在起诉时，关于铅弹数量的认定，辩护人建议以查获的数额为准起诉，违法所得以相互印证的数据为准，应当对公安机关抓获11个犯罪嫌疑人的成功破案有立功表现，建议处以刑罚时判处两年有期徒刑，并缓期三年执行。

以上意见，敬盼调查核实，并予采纳。

此致

山东省金乡县人民检察院

辩护人：

年 月 日

重新鉴定申请书

　　申请人：胡献刚，河南中豫律师事务所律师，系涉嫌非法买卖弹药案被告人李**的辩护人。

　　执业证号：14101200910254363

　　通讯地址：河南省郑州市金水区金水路299号浦发国际金融中心504。

　　联系电话18003843713

　　申请事项：

　　对李**等人涉嫌非法买卖弹药案涉案查封扣押的1843发弹药全部进行鉴定

　　事实与理由：

　　现申请人对济宁市公安局刑事科学技术研究所出具的两份鉴定书（即：2016年2月2日出具的【济公刑鉴痕字【2016】9号】《物证鉴定意见书》；2016年3月16日出具的【济公刑鉴痕字【2016】27号】《弹痕鉴定书》）提出异议，具体理由如下：

一、2016年2月2日出具的【济公刑鉴痕字【2016】9号】《物证鉴定意见书》鉴定程序不符合法律的规定

1、该【9】号文书案情摘要部分简述，系对金乡县全峰快递查封的1010发铅弹，抽取8发进行的鉴定；经辩护人多次会见李**核实得知金乡县公安局刑警大队在对该批1010发铅弹，检验取样和鉴定取样时，并未通知李**本人也未通知辩护人到场；不能保证该送检材料、样本的来源系上述查获扣押所得，送检、保管程序是否合法也不能确认；

2、该【9】号文书仅抽取1010发铅弹中的8发进行鉴定，未对所查封扣押的全部1010发铅弹进行鉴定，仅能表明所抽取的8发样本具有击发条件，构成铅弹；但是金乡县公安局仅凭该鉴定意见也不能得出剩余的1002发也全部具有击发条件，构成铅弹的结论；

3、根据公安部关于印发《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的通知，公通字[2010]67号，四、鉴定程序的规定；对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人员分别进行。复核人应当按照鉴定操作流程的全过程进行复核，防止发生错误鉴定。鉴定完成后，应当制作《枪支、弹药鉴定书》。《枪支、弹药鉴定书》中的鉴定结论应当准确、简明，同时应当标明鉴定人、复核人身份并附有本人签名，加盖鉴定单位印章。《枪支、弹药鉴定书》应附检材、样本照片等附件。该【9】号鉴定意见书中没有经过复核人进行复核，也没有相关复核人员的签字盖章；

4、辩护人查阅案卷材料发现，【9】号鉴定意见书中案情摘要部分的1010发铅弹与本案李**涉嫌非法买卖弹药一案没有任何关系，从卷中李**的供述以及金乡县公安机关掌握的证据看，物流单号为720132524626的快递单并未经过过李**核实确认，该物流是否为李**所发不能证实；

二、2016年3月16日出具的【济公刑鉴痕字【2016】27号】《枪弹鉴定书》存在实体不合法与形式不合法之处；

1、该【27】号文书系对孙**家中查封的781发铅弹，从中抽取10发进行鉴定，仅能证明所抽取的10发具备击发条件，构成铅弹，但金乡县公安局在对上述检材进行抽样时并未通知李**以及辩护人到场，所抽取的检材不能保证来源的真实性，也不能保证抽取样本时的随机性，更不能保证剩余的771发符合击发条件，构成铅弹；

2、依据新的《刑事诉讼法》及相关司法解释规定，该鉴定文书应定性为《鉴定意见书》而不是本案中《枪弹鉴定书》，因此该鉴定文书存在形式不合法；

三、金乡县公安局对张*、杨*、张*等人的讯问笔录均能证实李**销售的铅弹存在不能正常击发的情形，应当对查获的1843发全部进行鉴定

1、2016年1月27日18：20－20：01金乡县公安局在烟台市公安局开发区分局胜利边防派出所对张*的讯问笔录中显示，张*买了412发铅弹，因经常出现气枪击发不出去，最后用弹弓开始射，直到剩下52发被查获。金乡县公安局并未对该52进行鉴定，不能认定该52发铅弹符合击发条件，构成铅弹。

2、2016年3月1日15：54－18：15金乡县公安局在寿光市公安局刑警大队对杨*的讯问笔录中显示，其通过全峰物流（快递单号330074390121）收到的涉案约500发铅弹不符合气枪铅弹的规格要求，不能正常击发，全部扔掉。所以，不能证明李**销售的铅弹全部符合击发条件，其中必定有废弹，不能认定其数量。

3、2016年5月24日9：10－10：50金乡县公安局在缗城区派出所对张*的讯问笔录中显示，张*购买的约700发铅弹因未购到气枪，全部扔掉。该笔录也不能证明大约700发铅弹全部符合击发条件。

4、2016年4月25日9：10－10：52金乡县公安局在云南省楚雄彝族自治州元谋县公安局元马派出所对王*的讯问笔录中显示，王*购买的铅弹约六七百发打开后全部变形，亦不具有击发条件。所以李**销售的铅弹里必定有废弹，必须对查获数量全部鉴定，才能认定符合击发条件的数量。

四、非法买卖枪去弹药罪是以枪支、弹药的数量定罪量刑的，故数量认定是关键

《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律问题的解释》第一条规定气枪铅弹在500发以上的的构成定罪标准，数量在2500发以上的构成情节严重。该规定对涉案的铅弹鉴定必须是对每一发是否符合击发条件都必须有充分的依据和说明，不能抽样鉴定，必须排除一切合理怀凝。

基于以上原因，申请人认为有必要对被告人李**涉嫌非法买卖弹药案查获的1843发全部进行鉴定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定，特向贵院提出对涉案物品重新作出鉴定的申请，请批准。

此致

山东省金乡县检察院

申请人：

年　　月　　日

承办检察官收到了我的邮件后，跟我确认了一下。应该是听取了我的意见，第一次将卷宗材料退回公安机关补充侦查。2016年6月20日，我们得知补充侦查完毕，又移送到检察院，2016年6月21日去金乡检察院，复印补充卷宗。当时承办检察官很无奈，说承办警官补充侦查卷都不会装订，直接就抱过来了，而且补充的啥也不是，一点价值也没有。我们不管有用没用，先复印了再说。复印后，我和法官又简要沟通了1010发的问题和违法所得认定及处理的问题。对1010发的问题，检察官没有立即回应我，便是对12万违法所得，罚没9万元冻结1万多元无任何手续问题，检察官也认为公安机关这种做法有问题，但没多说。2016年6月22日上午我们第五次会见了李某，把补侦的材料给他说了一下，安慰他，还有可能退回补充侦查一次，需要待心等待。果不其然啊，等我们走后经过漫长的等待，检察机关第二次退补。每次退补时间一个月，检察院每次审查起诉时间是一个月到四十五天。第二次补充侦查完毕，卷宗移送到检察院，我跟承办检察官联系后，得知这次没有补充任何材料，检察官跟我说不用过来了，他们很快就起诉到法院了。我们这次没再去阅卷。

四、争取召开庭前会议－－解决管辖权问题和非法证据排除问题（庭前会议是战场上的炮火掩护或空中打击，律师一定要做到比正式开庭更精彩、更漂亮）

2015年9月中旬，接到金乡县法官的电话，说定于2015年9月22日下午两点开庭，我立码跟法官交涉，我说这个案件复杂，事实不清，我们要申请召开庭前会议，进行非法证据排除。法官考虑再三，同意2015年9月22日下午两点召开庭前会议，我也让法官给我拍了一份起诉书，通过微信给我传了过来，我也当时按照法官给我留的邮箱，我把非法证据非除申请书、辩护词和重新鉴定申请书给她发了一份。

当我看到起诉书时，稍微感觉到一丝惊喜，检察院并没有起诉李某向金乡销售的1010发，只起诉了李某销售给张*、杨*、姚永*、姚玉*、罗*、梁*、刘*、王*、张**、张***等人共计6000余发，起诉李某的交易违法所得5000余元。

2015年9月21日下午，我们首先赶到金乡县检察院，再次跟检察官沟通，询问和确认1010发是否作为犯罪事实起诉，检察官明确告知，不作为犯罪事实起诉，原因是没有下家的口供，证据不足。另外，交换了次日下午我要提出非法证据排除申请，并给他一份书面的非法证据排除申请书，所做的目的就是取得检察官的好感和理解。2015年9月22日上午，我去看守所进行了第六次会见李某，告知李某下午召开庭前会议，我将申请非法证据除申请，李某不需要做什么，一切由辩护人进行。如果召开庭前会议时，被告人出庭，李某不知怎么回答问题时，直接告知法庭交由律师回答。

2015年9月22日下午两点，如约进行了庭前会议，这次有特色的是，庭前会议让被告人进行了出庭，我在做别的案件时，庭前会议一般被告人是不出庭的，因为庭前会议主要解决的是程序性问题，被告人是不懂的或者是懵逼的。庭前会议首先进行的是解决案件管辖权的问题。这个案件有两个被告人，我的当事人是第一被告人，所以冲锋献阵的是我。当审判长问到辩护人对本案的管辖权有没有异议时，我说：“在回答这个问题时，我需要向公诉人确认一个问题，我才能回答。”审判长同意我发问。

我说：“请问公诉人，在起诉书中，起诉的犯罪事实包不包括李某销往金乡李*1010发的这一起？”

公诉人：“这1010发不作为犯罪事实起诉，但作为犯罪证据使用。”

我又问：“为什么不起诉？”

公诉人：“因为找不到下家李*，没有李*的口供，所以不作为犯罪事实起诉。”

我说：“发问完毕，我现在可以回答审判长的这个关于案件管辖权的问题。”审判长同意我回答，我说：“我对案件管辖权提出异议，理由如下：在本案被告人涉嫌的犯罪行为当中，只有李某销往金乡李*的1010发，这起行为发生在金乡县内，但检察机关不作为犯罪事实起诉，所以金乡县公安局、金乡县人民检察院和金乡县人民法院均没有权管辖。而且辩护人有理由认为1010发是金乡县公安局是在钓鱼执法，为了争取案件管辖权所为。”我的话音刚落，我看到对面席的公诉人脸色不变，十分不悦。

因另一位被告人的辩护人对管辖权没有异议，所以就接着进行下一个程序。

审判长问辩护人，是否申请进行非法证据排除。我说申请，我现在提交一份书面的，同时也提交一份电子版的，方便书记员记录。我接着一一进行申请非法证据排除，检察院也进行了一一补充解释。另一位被告人的辩护人没有申请非法证据排除。本次的非法证据是否确认排除，合议庭当庭并没有确认，审判长称合议后答复。

进行非法证据排除的目的有两个：第一，能排除不利于被告人证据最好，这是上策；第二，打乱公诉人的程式化工作方式，给公诉人和合议庭施加压力，为实现诉辩交易寻找突破口，羸得时间，换句话说，就是事实你可以认定，但量刑时必须考虑从轻、减轻处罚，当然这是下策。作为我来讲，我更注重第二个目的，之前也成功运行过几次。当然非法证据排除，并不是针对一切形式不合法的都要申请排除，凡事公安机关能够补正的就不要再提了，提了也会使公诉人更加反感，我也是有之方面的血淋淋的教训。

非法证据排除申请完之后，我申请了鉴定人开庭出庭作证。

庭前会议结束后，法官和检察官私下交流了一下，然后法官告诉我，检察院申请延期审理，他们要求退回补充侦查。我当时意识到了，他们退补是为了解决管辖权的问题，我觉得检察院可能追加起诉1010发犯罪事实。此时，我心理也不是很舒服，有点后悔，还不如不说管辖权的问题。让法院稀里糊涂的赶快审了得了。就这样庭前会议结束了，不理想的就是延期审理和退回补充侦查。

在这我要提示大家注意几个法条的陷井，刑事诉讼法第一百九十八条规定，在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：（一）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；（二）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；（三）由于申请回避而不能进行审判的。第一百九十九条规定，依照本法第一百九十八条第二项的规定延期审理的案件，人民检察院应当在一个月以内补充侦查完毕。

刑事诉讼法司法解释第二百二十三条 审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭应当同意，但建议延期审理不得超过两次。 人民检察院将补充收集的证据移送人民法院的，人民法院应当通知辩护人、诉讼代理人查阅、摘抄、复制。 补充侦查期限届满后，经法庭通知，人民检察院未将案件移送人民法院，且未说明原因的，人民法院可以决定按人民检察院撤诉处理。

第二百四十三条 审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。

接下来，查阅非法证据排除申请书：

非法证据排除申请书

　　申请人：胡献刚，河南中豫律师事务所律师，系涉嫌非法买卖弹药案被告人李某的辩护人。

　　执业证号：14101200910254363

　　通讯地址：河南省郑州市金水区金水路299号浦发国际金融中心504。

联系电话18003843713

申请事项：

对李某案件卷宗的非法证据进行排除。

事实与理由：

一、下列对犯罪嫌疑人的讯问笔录没有合法的拘传手续，需要排除

适法法律依据：

《刑事诉诉法》第九十二条 对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十四条 公安机关根据案件情况对需要拘传的犯罪嫌疑人，或者经过传唤没有正当理由不到案的犯罪嫌疑人，可以拘传到其所在市、县内的指定地点进行讯问。

　　需要拘传的，应当填写呈请拘传报告书，并附有关材料，报县级以上公安机关负责人批准。

　　第七十五条公安机关拘传犯罪嫌疑人应当出示拘传证，并责令其在拘传证上签名、捺指印。

　　犯罪嫌疑人到案后，应当责令其在拘传证上填写到案时间；拘传结束后，应当由其在拘传证上填写拘传结束时间。犯罪嫌疑人拒绝填写的，侦查人员应当在拘传证上注明。

　　第七十六条拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，经县级以上公安机关负责人批准，拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。

　　拘传期限届满，未作出采取其他强制措施决定的，应当立即结束拘传。

第一百九十三条 公安机关对于不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，经办案部门负责人批准，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问。

　　第一百九十四条传唤犯罪嫌疑人时，应当出示传唤证和侦查人员的工作证件，并责令其在传唤证上签名、捺指印。

　　犯罪嫌疑人到案后，应当由其在传唤证上填写到案时间。传唤结束时，应当由其在传唤证上填写传唤结束时间。犯罪嫌疑人拒绝填写的，侦查人员应当在传唤证上注明。

　　对在现场发现的犯罪嫌疑人，侦查人员经出示工作证件，可以口头传唤，并将传唤的原因和依据告知被传唤人。在讯问笔录中应当注明犯罪嫌疑人到案方式，并由犯罪嫌疑人注明到案时间和传唤结束时间。

　　对自动投案或者群众扭送到公安机关的犯罪嫌疑人，可以依法传唤。

　　第一百九十五条传唤持续的时间不得超过十二小时。案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，经办案部门负责人批准，传唤持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。

　　传唤期限届满，未作出采取其他强制措施决定的，应当立即结束传唤。

　　第一百九十六条传唤、拘传、讯问犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间，并记录在案。

１、2016年１月1５日３：１１－４：２７金乡县公安局在辉县市洪洲派出所对李某的第一次讯问笔录（该次金乡县公安局有刑讯逼供，李某的上门牙掉了一块）。

２、2016年１月1５日１６：１１－１７：０７金乡县公安局在金乡县缗城派出所对李某的第二次讯问笔录。

（金乡县公安局２０１５年１１月２３日对李某决定拘留，2016年１月1４日，金乡县公安局已抓住李某，此时并未送达拘留通知书且未立即押往看守所，而是先后两次在两个地方进行非法讯问，然于２０１６年１月１５日１９时才向李某送达并送往看守所，程序严重违法。）

３、2016年３月３日１１：０８－１３：１８金乡县公安局在禹城市公安局张庄派出所讯问室对孙卫*的第一次讯问笔录（该次讯问未显示在吃饭时间让孙卫*进食，有饥饿战之嫌）。

４、2016年1月27日18：20－20：01金乡县公安局在烟台市公安局开发区分局胜利边防派出所对张*的第一次讯问笔录

５、2016年1月27日２１：４２－2２：0５金乡县公安局在烟台市公安局开发区分局胜利边防派出所对张*的第二次讯问笔录。（两次讯问未显示在吃饭时间让张*进食，有饥饿战之嫌）。

６、2016年3月1日15：54－18：15金乡县公安局在寿光市公安局刑警大队对杨*的第一次讯问笔录。

７、2016年3月1７日1３：４０－1４：２６金乡县公安局在湖北省宜城市公安局鄢城派出所讯问室四对姚永*的第一次讯问笔录。

８、2016年3月1７日1０：５３－1２：０９金乡县公安局在湖北省宜城市公安局鄢城派出所讯问室四对姚玉*的第一次讯问笔录。

９、2016年４月1５日1４：４８－1５：１８金乡县公安局在泸州市公安局龙马潭分局对罗**的第一次讯问。

１０、2016年４月1４日1４：２５－1５：２４金乡县公安局在重庆市江津区公安局珞璜派出所讯问室（一）对梁*的第一次讯问笔录。

１１、2016年４月２６日1３：２２－1４：０４金乡县公安局在云南省曲靖市麒麟分局文华派出所讯问室一对刘*的第一次讯问笔录。

１２、2016年４月２５日９：１０－１０：５２金乡县公安局在云南省楚雄彝族自治州元谋县公安局元马派出所讯问室２对王*的第一次讯问笔录。

１３、2016年４月２１日1１：３６－1２：５０金乡县公安局在四川省雅安市公安局雨城分局草坝派出所讯问室对张*（建）的第一次讯问笔录。

１４、2016年４月２１日1２：５２－1３：３４金乡县公安局在四川省雅安市公安局雨城分局草坝派出所讯问室对张*（建）的第二次讯问笔录。（两次讯问未显示在吃饭时间让张*进食，有饥饿战之嫌）　　　

二、下列对证人的询问笔录没有合法的询问通知书，需要排除

适用法律依据：

《刑事诉讼法》第九十七条 侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。 询问证人应当个别进行。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零五条 询问证人、被害人，可以在现场进行，也可以到证人、被害人所在单位、住处或者证人、被害人提出的地点进行。在必要的时候，可以通知证人、被害人到公安机关提供证言。

　　询问证人、被害人应当个别进行。

　　在现场询问证人、被害人，侦查人员应当出示工作证件。到证人、被害人所在单位、住处或者证人、被害人提出的地点询问证人、被害人，应当经办案部门负责人批准，制作询问通知书。询问前，侦查人员应当出示询问通知书和工作证件。

１、2016年４月1５日1４：５８－1５：３４金乡县公安局在泸州市公安局龙马潭分局胡市派出所询问室对冯**的第一询问笔录。

２、201５年１１月1２日1８：３７－1９：１８金乡县公安局在辉县市公安局洪州派出所对郭*的第一次询问笔录。

３、2016年１月３０日1６：０２－1６：１５金乡县公安局在郑州市高新区建设银行对王**进行的第一次询问笔录。

４、201５年１０月３０日1２：０６－1２：４０金乡县公安局在金乡县公安局缗城派了所对秦**的第一次询问笔录。

三、下列讯问笔录的讯问时间、讯问人与看守所提审登记表登记的讯问时间、讯问人不一致，需要排除

适用法律依据：

　　《刑事诉讼法司法解释》第八十二条 讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用;不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

　　(一)讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的;

１、2016年１月１６日１０：５２－１１：３３金乡县公安局缗城派出所皮**、种**对李某的第三次讯问笔录，看守所提审登记表显示时间为2016年１月１６日１０：１０－１０：５０，显示的讯问人是皮**、李**。讯问时间、讯问人均不一致。

２、2016年４月１８日１５：３８－１６：５１金乡县公安局缗城派出所段**、李**对李某的第六次讯问笔录，看守所提审登表显示的讯问人是皮**、李**。讯问人不一致，据李某讲段**、李**从未对李某讯问过，李某不认识该二人。

３、2016年３月４日９：４０－2016年３月３日１０：００金乡县公安局缗城派出所皮**、种**对孙卫*的第二次讯问笔录，看守所提审登记表显示讯问时间为2016年３月４日９：４０－2016年３月４日１０：１０，讯问人为皮**、李**。讯问时间、讯问人均不一致。

四、下列照片不显示拍摄时间、地点、拍摄人，应予排除

１、第一卷中的Ｐ３０-３３孙卫*签字的照片

２、第一卷中的Ｐ３８－４０张*签字的照片

３、第一卷中的Ｐ１１７秦**签字的照片

五、下列淘宝网的交易记录不显示下载打印时间、地点、制作人、见证人等制作笔录，应予排除

１、第一卷中的Ｐ３４－３５（孙卫*）

２、第一卷中的Ｐ４８－５１（张*）

３、第一卷中的Ｐ６０－６２（杨*）

４、第一卷中的Ｐ６７－７２（姚玉*）

５、第一卷中的Ｐ７３－７５（姚永*）

６、第一卷中的Ｐ８３－８５（王*）

７、第一卷中的Ｐ９０－９１（张*）

８、第一卷中的Ｐ９６－９７（刘*/陈俊）

９、第一卷中的Ｐ１０２－１０６（梁*/程浩）

１０、第一卷中的Ｐ１１１－１１３（罗**/罗波/冯***）

１１、第一卷中的新Ｐ７３－７４（张*）

六、第一卷中的Ｐ４１对张*物品的扣押清单无保管人签字

七、第一卷中的Ｐ１４０－１４８远程勘验工作记录无见证人签名

八、第一卷中的Ｐ１６１－１６３中的１１０受理单和办案经过说明举报人信息不详，无法核实其真实性。

九、约１１０份的快递单，无原件，无李某的辩的笔录，无搜查证、无扣押清单，从何处得到，搜查人是谁，持有人是谁，见证人是谁，不得而知。

综上，望贵院依法对上述证据严格审查，对非法证据予以排除。

此致

山东省金乡县人民法院

　　　　　　　　　　　　　　　　　申请人：

　　　　　　　　　　　　　　　　　　年　　　月　　　日

五、尽最大努力尝试诉辩交易

庭前会议结束后，由于检察院申请延期开庭审理，需要补充侦查，卷又退回去了，等了一个月，检察院追加起诉李某销售到金乡的1010发铅弹作为犯罪事实，但是以买卖弹药罪的罪名追加起诉，这明显是在争件的管辖权。另外，公安机关又出了一个无关仅要的补充说明，这一个月，就做了这点工作。法官电话通知我2016年12月6日下午开庭，我们提前过去，见了一下法官，法官说12月6日下午有事开不了庭，推到了2016年12月7日下午。从法院出来，我们直奔看守所，会见李某，交待了一下庭审程序和庭审诉辩技巧。我专门交待李某，针对检察院起诉的罪名和事实没有异议，自己不做辩解，由辩护律师独立行使辩护权。对法庭上有可能问到的问题预先演练一下。我特别强调，我要问的一个问题是：你卖出的铅弹，有客户反映过质量问题没有，或者收到货后说不能用的问题？他回答：有，经常会出现说不能使用、子弹变形什么的，让我退钱。我这一句他这一答，加上他卖给除孙某以外的当事人的铅弹的那些人的口供中显示规格不一，没有实物，未作鉴定，子弹不能使用、变形等情形已经形成完好的证据链了，将来法官就无法认定这些事实。

出了看守所，回到宾馆，告知当事人家属，争取努力做一次诉辩交易，把这想法先跟法官沟通一下。诉辩交易的内容主要是：一、销售1010发的事实证据不充分，管辖权的问题存在瑕疵；二、鉴定1010发的鉴定意见程序错误，无复核人签字；三、公安机关罚没李某的9万元、查封其爱人的账户程序违法；四、销售给除1010发和孙某以外的人的事实，无实物，无鉴定结论，型号归格不一，不能使用等，犯罪事实不宜认定。基于以上事实，如果法院只认定李某销售给孙某的犯罪事实，判外三年有期徒期，缓期五年执行的话，我们同意走简易程序，李某对管辖权及公安机关罚没的9万元不再提出任何异议，也不再申请国家赔偿。当事人家属听了我的意见后，他们同意我的想法，让我尽快找法官沟通。我立即去找法官，我们的想法和法官说了一下，法官让我写个情况说明，把我们的想法写了一下，后边附加一句，如果法院、检察院和律师达不一致意见，形不成默契的话，该情况说明不作为定罪量刑的证据，也不作为辩护意见使用。

沟通完我回宾馆了，诉辩交易没有下文了，貌似白做了，实则不然，不管结果如何，只是告知法官，辩护律师的底线，其实就是摊牌了，指出该案子当中存在的诸多问题，怎么判当事人会比较能够接受。这样做其实是在给法官施加压力，让法官心中的天秤能够更加公平一点，让他能够不畏检察院的强势。

2016年12月7日上午，我有些不放心李某，上午再次进行了会见，对下午开庭的程序再次演练一下，并且做了一些思想辅导工作，因为下午有家属傍听，让他尽量控制好情绪，给法官和检察官留下一个好印象，在认罪和悔罪方面表现的更加诚肯一点，争取检察院在量刑建议时，希望法院能够给予从轻处罚。会见完回到宾馆，整理了一下下午开庭的资料和重新疏理了一下思路。

六、庭审的唇枪舌战和后发制人－－打掉鉴定、打掉违法所得数额

其实，辩护律师在庭审时有三大任务，第一是发问环节和被告人

的相互配合，或者叫火力掩护，被告人掩护辩护人，被告人冲在前边，时而糖衣炮弹，以退为进，时而有力反击。第二是质证环节，针对公诉人的证据目录，一一发表质证意见，这个环节有点慢吞吞的，因为公诉人的证据目录往往是开庭时带来的，法官之前也没见到，更别说辩护人了，公诉人就这一点喜欢突然袭击，给辩护人增加心理压力。所以，在质证环节，辩护人必须得控制庭审节奏，不急不燥，不慌不忙的一一发表质证意见，这个环节容易让傍听人员睡着，甚至容易让傍听人员对辩护律师产生不满想法。所以，事先和事后要给当事人家属做解释工作，事先打预防针，事后解释为什么要这样做。我的当事人家属曾经就告诉我：胡律师，庭审刚开始时，你说话都比较慢，而且感觉准备不充分，有时说话不流畅是怎么回事，到后来，越说越流利，弄得检察院都无话可说了又是怎么回事？当事人家属的话，其实说明了两点：第一点质证环节，是律师表演给合议庭、公诉人，尤其是表演给书记员的，这个不好事先准备，需要书记员现场记录的，说话要慢；第二点辩论环节，是律师主要表演给傍听人员的，因为辩护词基本事先都准备好了，电子版也都给书记员了，捡重点，打反击，必须尽情发挥，即便书记员没记下来也没关系，庭后重新整理一份有效的辩护词就可以了。

本次开庭，在发问环节，我就需要被告人配合说出客户反应子弹不好使，客户要求退钱的情形，另外让被告人回答一下，他销售的铅弹的规格和型号都有哪些，为之后的辩论环节做铺垫。因为本案的鉴定意见只有规格5.5MM的，没有其他规格的鉴定意见。

在质证环节，主要结合庭前会议的申请非法证据排除，对公诉认的交的证据目录一一质证。此点不作详细介绍。

在辩论环节，关于犯罪事实和证据适用方面。主要是第一关于1010发犯罪事实的认定及证据采信问题；第二，关于被告人销售给他人的犯罪事实的认定（除了1010发和销售给孙某）；第三关于公安机关违法没收9万元的事实；第三关于违法所得具体数额认定的问题。辩论环节一般是两轮，在第一轮辩论时，我考虑到要有好的庭审结果，还要有照顾检察院的情绪，不能太过分。我在辩论时基本是蜻蜒点水，点到为止，不过度展开。但是检察院公诉人似乎不领情，纠着有些问题不依不扰。我一看，不能太过保守，应当主动出击，调整了一下第二轮的辩论思路，准备全盘托出，不留任何情面。先打检察院的脸，庭前会议时，公诉人说1010发因为没有下家口供，不作为犯罪事实起诉，然而庭前会议后，又追加起诉，是何用意，明显是在争案件管辖权，同时我又主张因鉴定意见的程序问题，鉴定意见不能作为证据使用，不宜认定1010发的犯罪事实。然后一一部析被告人卖给别人的铅弹，对这些人的口供一一列举并予以指出各自的问题，不是规格不一样，就是规格不祥，不是收到子弹变形，就是子弹不能击发使用，最主要的是从这些人里没有查获实物。买卖强药是根根数量定罪的，必须证明每一发符合击发条件，才能认定为子弹，从这些人的口供可以看出，这些犯罪事实是不能认定的。关于罚没9万元的主体和程序违法问题，虽然这次法院解决不了罚没违法的问题，但是可以倒逼法院认定违法所得的具体数额，为以后打国家赔偿作铺垫。同时也给当事人家属做做秀，取得好的庭审效果。

关于量刑环节，检察院认为被告人积极供述，主动坦白事实，有悔罪表现，希望法院酌情从轻处罚，但建议量刑10－12年。我听了之后，很吃惊，并且心里想检察院真是不到黄河不死心啊。我在量刑辩时，我建议对被告人判处3年以下有期徒刑，缓期五年执行。待被告人最后除述后，审判长审布休庭。在庭审笔录各方签完字后，承办法官告诉我，刚才公诉人申请延期审理。当时我笑了笑，我说等你们通知吧。

其实，我在笑的时候，我已经知道，延期审理的原因在于具体数量的认定，鉴定意见的问题，规格的适用，没有实物，不能正常击发的问题足以让公诉人和法官去深思。附辩护词如下：

辩护词

尊敬的审判长、审判员及人民陪审员：

河南中豫律师事务所依法接受犯罪嫌疑人李某家属牛**的委托，河南中豫律师事务所依法指派胡献刚、丁建华（实习）律师担任被告人李某在一审阶段的辩护人，后经李某本人同意。接受委托后，我们查阅了卷宗材料，会见了被告人，听取了被告人的辩解。为维护犯罪嫌疑人合法权益，履行辩护人职责，协助一审法院正确适用法律，现根据本案事实和《刑事诉讼法》第三十五条之规定，针对起诉书及相应证据提出总的辩护意见： 辩护人同意公诉机关指控的罪名，对公诉机关指控的部分事实持有异议，辩护人对被告人李某作罪轻辩护。具体意见如下：

辩护人建议追究被告人李某的刑事责任，以被告人李某卖给被告人孙卫*的781粒铅弹为事实基础追究。理由如下：

一、金乡县检察院认为金乡县公安机关查获的1010发铅弹系遗漏的罪行并追加起诉，其依据错误，贵院应不予受理，理由如下：

1、在庭前会议公诉讼明确说明1010发不作为犯罪事实起诉，并明确说明不起诉的具体理由是：因为没有买家李*的口供，且收货人李*身份信息不明和不详，这说明在审查起诉阶段，辩护人向检察院提出的辩护意见已被检察院采纳。

2、最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释第二百四十三条规定：审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十八条规定，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉。另外，第四百六十条规定：在法庭审理过程中，人民法院建议人民检察院补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的，人民检察院应当审查有关理由，并作出是否补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉决定人民检察院不同意的，可以要求人民法院就起诉指控的犯罪事实依法作出裁定。上述规定，可以追加起诉必须是新发现的犯罪事实或者新发现的罪名。显然，该1010发在侦查段阶，侦查机关已经侦查完毕，并不是起诉后在审判阶段新发现的犯罪事实或新罪行，不能追加起诉。

二、金乡县公安机关查获的1010发铅弹，不能作为证据使用，更不能认定李某销售到金乡1010发铅弹的犯罪事实

1、金乡县公安局金公（缗）诉字【2016】0005号起诉意见书呈请起诉的理由和依据中“对2015年10月30日缗城派出所根据110指派警情，组织民警对金乡县全峰物流进行检查。检查过程中发现快递单号为720132524626快件，并当场拆封查验，发现气枪铅弹1010发”。该快递单显示发货人为赵云雪，收货人李*，收货地址为山东省济宁市金乡县金乡街道汽车东站，电话********; 针对该快递单侦查机关在受案登记表中并未明确登记受案过程，在对该笔涉案铅弹查封后也未按照快递单显示的具体收货地址、联系人、联系电话找到收货人李*，并未对李*采取强制措施，提取李*的涉案口供；辩护人通过阅卷也并未找到与李*有关的任何证据。公安机关以李*系假名、留下的联系电话不能联系到本人为由不再追查，理由过于牵强。本案当中涉案的十多个犯罪嫌疑人在使用身份信息、QQ、淘宝号、支付宝号、手机号多数都在使用虚假信息，公安机关都能通过技侦手段查获本人，唯独对本案有关键作用的李*查无此人。公安机关是有意在回避不可告人的目的还是真有难言之瘾，辩护人不得而知。即便获取不到李*的信息，那么报案人的信息从110接警处是可以查获的，然举报人信息也是轻描淡写，导致无法核实。辩护人有理由认为该起犯罪是金乡县公安局作局引诱李某犯罪，取得办案侦查的管辖权所致。在组织犯罪、黑社会犯罪、贩毒犯罪等当中，为案件侦查需要，允许特情侦查或引诱犯罪，但本案不符合使用特情侦查的条件。

2、侦查机关对被告人李某的多次讯问中并未提到运单号为*****的快递单，让李某辨认的快递单中也从出视上述涉案快递单；被告人李某的多次供述中也没有任何关于该快递单的证据。

3、2016年2月2日出具的【济公刑鉴痕字【2016】9号】《物证鉴定意见书》鉴定意见模糊、鉴定程序不符合法律的规定，该鉴定意见书不能作为证据使用。该【9】号文书案情摘要部分简述，系对金乡县全峰快递查封的1010发铅弹，抽取8发进行的鉴定，仅得出意见，该批子弹结构正常，可对需5.5mm气枪铅弹的高压气枪进行装填，具备击发条件，未得出多少规的气枪铅弹。该鉴定没有经过复核人进行复核，也没有相关复核人员的签字盖章。依据公安部关于印发《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的通知（公通字[2010]67号文）第四条鉴定程序的规定：对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人员分别进行。复核人应当按照鉴定操作流程的全过程进行复核，防止发生错误鉴定。鉴定完成后，应当制作《枪支、弹药鉴定书》。《枪支、弹药鉴定书》中的鉴定结论应当准确、简明，同时应当标明鉴定人、复核人身份并附有本人签名，加盖鉴定单位印章。《枪支、弹药鉴定书》应附检材、样本照片等附件。

4、检定意见仅是对1010发中的8发进行抽样鉴定，并没有全部鉴定，鉴定意见即便程序合法，鉴定意见正确，也只能对抽取的的8发负责，不能类推适用其余1002发未进行鉴定的铅弹。

三、2016年3月16日出具的【济公刑鉴痕字【2016】27号】《枪弹鉴定书》，是对查获孙卫*处781发铅弹中随机抽取10发作的鉴定，得出鉴定意见，所送10发铅弹为自制5.5mm单体圆头气枪弹。该鉴定意见仅能认定随机抽取的10发铅弹为自制5.5mm单体圆头气枪弹，不能以此推定剩下的771发铅弹为自制5.5mm单体圆头气枪弹，更不能为被告人李某销售给他人铅弹的犯罪证据。理由如下：

《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（三）规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的要定罪处罚；另外该解释第二条规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的。通过该解释第一条和第二条的规定，认定气枪签弹的数量是本案定罪量刑的基础。故认定气枪铅弹首先必须有实物，其次必须经过严格的鉴定程序，必须对实物中的每一发都要进行严格鉴定。

四、李某销售铅弹给张*、杨*、姚永*、姚玉*、罗**、梁*、刘*、王*、张*、张*等人因缺乏实物，且没有相应的鉴定意见，不能证明铅弹符合击发条件，故李某销售铅弹给张*、杨*、姚永*、罗**、梁*、刘*、王*、张*、张*等人的犯罪事实不能认定。具体理由如下：

1、张*于2016年1月27日在烟台市公安局开发区分局胜利边防派出所做的两次讯问笔录当中，均显示张*与李某谈的是四百元六七百发，结果张*实际收到的是412发，规格4.5mm，因张*的气枪好多打不出去，张*后来用弹弓把剩余的铅弹打鸟用了，案发时查获了52粒，但未对铅弹进行鉴定。从张*的口供得知，张*收到的412发铅弹不符合击发条件，没有鉴定意见得出张*收到的铅弹系4.5mm气枪弹。另外，【济公刑鉴痕字【2016】9号】《物证鉴定意见书》和【济公刑鉴痕字【2016】27号】《枪弹鉴定书》是对规格5.5mm的铅弹的鉴定意见，不能适用4.5mm气枪弹。故张*口供中的412发不能被认定为符合击发条件，不构成铅弹，对李某销售给张*的铅弹数量不能认定。

2、杨*于2016年3月1日在寿光市公安局刑警大队作的讯问笔录，显示杨*与李某谈的是350元买500余发，规格5.5mm,但实际收到货后，发现铅弹全部变形，因不能用全部仍掉了，确切数量不详。从杨*的口供中得知，杨*收到的铅弹不符合击发条件，没有鉴定意见得出杨*收到的铅弹是何种铅弹。【济公刑鉴痕字【2016】9号】《物证鉴定意见书》是对查封1010发中抽样8发规格5.5mm的铅弹的鉴定，【济公刑鉴痕字【2016】27号】《枪弹鉴定书》是对孙卫*781发中抽样10发规格5.5mm的铅弹的鉴定，不能类推适用杨*收到的签弹。故杨*口供中的500余发不能被认定为符合击发条件，不构成铅弹，对李某销售给杨*的铅弹数量不能认定。

3、姚永*于2016年3月1７日在湖北省宜城市公安局鄢城派出所讯问室四所做的讯问笔录，显示，姚永*谈的是350元买500余发，规格4.5mm，实际收到货后数量不详，又转卖他人。从姚永*的口供中得知，姚永*收到的4.5mm铅弹符不符合击发条件不得而知，没有鉴定意见得出姚永*收到的铅弹是何种铅弹，符不符合击发条件。另外，【济公刑鉴痕字【2016】9号】《物证鉴定意见书》和【济公刑鉴痕字【2016】27号】《枪弹鉴定书》是对规格5.5mm的铅弹的鉴定意见，不能适用4.5mm气枪弹。故姚永*口供中的500余发不能被认定为符合击发条件，不构成铅弹，对李某销售给姚永*的铅弹数量不能认定。

4、姚玉*于2016年3月1７日在湖北省宜城市公安局鄢城派出所讯问室四所做的讯问笔录，显示，姚玉*谈的是800元买600余发，规格4.5mm，实际收到货后数量不详，又转卖他人。从姚玉*的口供中得知，姚玉*收到的4.5mm铅弹符不符合击发条件不得而知，没有鉴定意见得出姚玉*收到的铅弹是何种铅弹，符不符合击发条件。另外，【济公刑鉴痕字【2016】9号】《物证鉴定意见书》和【济公刑鉴痕字【2016】27号】《枪弹鉴定书》是对规格5.5mm的铅弹的鉴定意见，不能适用4.5mm气枪弹。故姚玉*口供中的500余发不能被认定为符合击发条件，不构成铅弹，对李某销售给姚玉*的铅弹数量不能认定。

5、罗**于2016年４月1５日在泸州市公安局龙马潭分局作的第一次讯问笔录，显示罗**委托冯**与李某谈的是400元，500余发，规格不详，实际收到数量不详。从罗**的口供得知，罗**收到的铅弹规格不详，没有鉴定意见得出罗**收到的铅弹是何种铅弹，符不符合击发条件。另外，【济公刑鉴痕字【2016】9号】《物证鉴定意见书》是对查封1010发中抽样8发规格5.5mm的铅弹的鉴定，【济公刑鉴痕字【2016】27号】《枪弹鉴定书》是对孙卫*规格5.5mm的铅弹的鉴定，不能类推适用罗**收到的铅弹。故罗**中供中的500余发铅弹不能被认定为符合击发条件，不构成铅弹，对李某销售给罗**的铅弹数量不能认定。

6、梁*于2016年４月1４日在重庆市江津区公安局珞璜派出所讯问室（一）做的第一次讯问笔录，显示梁*与李某先后交易两次，每次都是500元，买1000余发，规格6.35mm，实际收货数量不详。从梁*口供得知，梁*收到的是规格6.35mm的铅弹，没有鉴定意见得出梁*收到的铅弹，符不符合击发条件。另外，【济公刑鉴痕字【2016】9号】《物证鉴定意见书》和【济公刑鉴痕字【2016】27号】《枪弹鉴定书》是对规格5.5mm的铅弹的鉴定意见，不能适用6.35mm气枪弹。故梁*口供中的铅弹不能被认定为符合击发条件，不构成铅弹，对李某销售给梁*的铅弹数量不能认定。

7、刘*于2016年４月２６日在云南省曲靖市麒麟分局文华派出所讯问室一做的第一次讯问笔录，显示刘*与李某谈的是450元买800余发，规格4.5mm，实际收货数量不详。从刘*的口供中得知，姚玉*收到的4.5mm铅弹，没有鉴定意见得出刘*收到的铅弹是何种铅弹，符不符合击发条件。另外，【济公刑鉴痕字【2016】9号】《物证鉴定意见书》和【济公刑鉴痕字【2016】27号】《枪弹鉴定书》是对规格5.5mm的铅弹的鉴定意见，不能适用4.5mm气枪弹。故刘*口供中的800余发不能被认定为符合击发条件，不构成铅弹，对李某销售给刘*的铅弹数量不能认定。

8、王*于2016年４月２５日在云南省楚雄彝族自治州元谋县公安局元马派出所讯问室２做的第一次讯问笔录，显示王*与李某谈的是400元买六七百发，规格不详，实际收货数量不详，打开后，子弹变形，不符合击发条件，用弹弓射完了。从王*的口供得知，王*收到的铅弹规格不详，不符合击发条件。没有鉴定意见得出王*收到的铅弹是何种铅弹，符不符合击发条件。另外，【济公刑鉴痕字【2016】9号】《物证鉴定意见书》是对查封1010发中抽样8发规格5.5mm的铅弹的鉴定，【济公刑鉴痕字【2016】27号】《枪弹鉴定书》是对孙卫*规格5.5mm的铅弹的鉴定意见，不能类推适用王*收到的铅弹。故王*口供中的六七百发不能被认定为符合击发条件，不构成铅弹，对李某销售给王*的铅弹数量不能认定。

9、张*（建）于2016年４月２１日在四川省雅安市公安局雨城分局草坝派出所讯问室做的第一次讯问笔录，显示张*与李某谈的400元买800发，规格5.5mm，实际收货数量不详。无鉴定意见得出张*收到的铅弹是何种铅弹，符不符合击发条件。另外，【济公刑鉴痕字【2016】9号】《物证鉴定意见书》和【济公刑鉴痕字【2016】27号】《枪弹鉴定书》是对孙卫*规格5.5mm的铅弹的鉴定意见，不能类推适用张*收到的铅弹。故张*口供中的800发不能被认定为符合击发条件，不构成铅弹，对李某销售给张*的铅弹数量不能认定。

10、张*于2016年5月24日在金乡县缗城派出所做的第一次讯问笔录，显示张*与李某的谈的是400元买700发，规格4.5mm，实际收货数量不详，购买的铅弹因为没枪没用，全部扔了。从张*的口供得知，张*买的是4.5mm格格的铅弹，符不符合击发条件不得而知。无鉴定意见得出张*收到的铅弹是何种铅弹，符不符合击发条件。另外，【济公刑鉴痕字【2016】9号】《物证鉴定意见书》是对查封1010发中抽样8发规格5.5mm的铅弹的鉴定，【济公刑鉴痕字【2016】27号】《枪弹鉴定书》是对孙卫*规格5.5mm的铅弹的鉴定意见，不能适用4.5mm气枪弹。故张*口供中的700发不能被认定为符合击发条件，不构成铅弹，对李某销售给张*的铅弹数量不能认定。

五、关于李某的违法所得不能认定为120000元，而应当认定5350元

1、李某在其口供中自认12万元为违法所得，但辩护人从李某处获知其中一部分有之前自己做消防器材的合法收入。

2、杨*口供证明付款350元，张*的口供证明付款400元，孙卫*的口供证明付款400元，姚永*的口供证明付款350元，姚玉*的口供是证明付款800元，罗**的口供是证明付款00元，梁*的口供是证明付款1000元，刘*的口供是证明付款450元，王*的口供是证明付款400元，张*（建）的口供是证明付款400元，张*的口供是证明付款400元。通过11个人的口供可以印证李某销售数额为5350元，没有证据能够印证李某的违法所得系120000元。根据《刑事诉讼法》第五十三条之规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。故李某的违法所得应当认定为5350元。

六、侦查机关通过山东省非税收入通用票据对90000元进行罚没的程序不合法，对犯罪嫌疑人李某爱人杨**名下的银行帐户10000余元冻结程序不合法，起诉书指控李某非法获利5000余元，贵院应当对查实的犯罪所得进行罚没，余款应立即返还李某，并责令侦查机关对杨**名下的银行账户10000余元立即解封

1、根据《刑法》第64条之规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条 “本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：……, （三）处置随案移送的赃款赃物;……”及该规定第二条规定“刑事裁判涉财产部分，由第一审人民法院执行。第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院执行。”据此对涉案款项的处理只有法院才有权利定性并予以处理。违法所得认定的权利和义务主体是人民法院，而不是侦查机关。李某涉嫌犯罪的案件未经审判，不得认定李某犯罪，更不能认定李某的所得系违法所得。

2、《刑事诉讼法》第一百四十二条规定，人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。 犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产已被冻结的，不得重复冻结。依据该规定，本案公安机关对李某的存款仅有查询、冻结的权利，没有罚没的权利。

3、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十一条，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，并可以要求有关单位和个人配合。第二百三十二条，向金融机构等单位查询犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作协助查询财产通知书，通知金融机构等单位执行。第二百三十三条，需要冻结犯罪嫌疑人在金融机构等单位的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作协助冻结财产通知书，通知金融机构等单位执行。而在本案当中，金乡县公安机关违法强迫王某某在郑州市高新区将9万元取出，金乡县公安机关将其罚没。

4、金乡县公安机关将杨**的账户冻结，没有任何手续，严重违法办案，致使名下的一万多元不能使用，影响其正常生活。

七、被人李某的积极供述，为公安机关抓获其他11个犯罪嫌疑人提供了重大线索和积极便利条件，应当认定有立功表现

八、被告人李某积极供述犯罪事实、犯罪情节较轻、认罪态度较好、有悔罪表现，在基准刑上应当减轻处罚，辩护人建议在量刑时，审判机关适用缓刑

1、被告人李某系在山区居住，家庭条件艰苦，十岁丧父，初中毕业后打工养家，攻读弟弟研究生毕业。为改善家庭生活水平，误入歧途。加之被告人李某文化水平比较低，没有意识到制造、买卖、邮递铅弹的社会危害性。

2、侦查机关在抓铺时，李某积极配合，归案后能如实供述自己的犯罪事实，提供重大犯罪线索，认罪态度较好，且系初犯、偶犯、无前科，有悔罪表现，且根据涉案人员的口供可知购买铅弹的目的都是为了打鸟使用，并未造成实质性的社会危害后果，系主观恶性较小。

3、本案当中没有确定的或具体的受害人，对被告人缓期执行不致于继续危害社会，判处被告人缓刑能够彰显法律效果和社会效果的相统一

综上所述，辩护人对被告人涉嫌罪名不持异议，应当追究被告人销售给孙卫*781发的刑事责任。被告人对公安机关抓获11个犯罪嫌疑人提供了积极便利，应当认定被告人有立功表现，建议处以刑罚时判处三年有期徒刑，并缓期五年执行。

以上辩护意见，望合议庭综合考虑后，予以采纳。

此致

山东省金乡县人民法院

辩护人：

年 月 日

七、耐心等判－－无论是律师，还是被告人，还是家属，这都是最煎熬的日子

开完庭过了一段，法官通知我，检察院补充了一个情况说明，是关于对案件另外一个被告人在讯问时不存在刑讯逼供，不存在饥饿战和疲劳战的情况说明，问我还需要不需要再组织质证，有什么异议，我说不需要了，没异议，请尽快判决吧！再过了一段，快过春节了，我打电话催了一下，法官说年前判决不出来了，她说也快了。我催完之后，把情况给家属说了一下，做了做他们的工作，让他们耐心等待。

转眼到了2017年春节，春节期间，我专门到被告人家里做了一些解释工作，让他们不能太过急躁。2017年过完春节上班的第一天，我再次给法官打电话，问元宵节之前能出来判决不能，法官没有明确的答复。后来我又联系另外一被告人的律师，做了一个配合战，交叉督促，另外也刺探一些内部信息。那位律师沟通后给我的答复是，他个人认为，庭审是我的辩护意见对检察院冲击力度太大，检察院和法院这边可能正在内部消化。这时，我心里稍微打开了一点点。再过了一些时日，眼看正月快过完了，还是没有任何消息，我再次拨通法官的电话，问了一下情况，法官说最多再有一个星期出判决，最后给我来了句，说好饭不怕晚！听完她的话，我心里更加舒服了一下。

没过两天，法官主动打来电话，说下周三宣判，问我过来不，我说我不过来了，到时判决书给我邮一份，宣判完给我先说一声结果就行。我把这一情况通知了被告人的家属，他们好像感觉见到光明一样。我耐心的等待着，他们是周三下午给被告人宣判的。法院认定李某卖到金乡的1010发和卖给本案另一被告人孙某的781发，李某卖到金乡的无交易金额，李某与孙某的交易金额400元，判决李某有期徒刑五年，没收违法所得。

虽然没得到最理想的结果，没有打掉1010发的鉴定意见，但是从检察院建议量刑的10－12年，判到5年，我觉得结果已经相当不易，在没有任何外力的情况下，完全靠自己的知识做到这么一个结果，已经很圆满了。

八、沟通判决内容和考虑是否上诉

我把这个结果告诉给了我的同学和被告人家属，我同学对这个结果也很满意，家属呢还是有点想法，还想利用一下这个上诉机会努力试一下。我让同学做了一下家属的工作，他们还是有些想法。我把家属的想法跟一审法官沟通了一下。我后来把家属约到郑州，给他们分析了一下。我给他们说：上诉是你们的机会和权利，但前提必须征得被告人的同意，上诉不加刑，但是检察院提起抗诉的话，这个案件就不受不加刑的约束了。关于犯罪所得的问题，法院只查明了是400元，但在判决时只说了没收违法所得，没说没收违法所得多少元。上诉，律师也没确信把握能让案件怎么样，不确定因素还是有的。沟通完后，我让他们回去考虑两天，如果确定坚持上诉，在上诉期内再去趟看守所，听取被告人的意见，做通被告人的工作进行上诉。

他们走后不到两天就打来电话坚持上诉，然后我们约了时间就去金乡看守所，听取被告人的意见。2017年3月15日上午我会见了被告人，刚开始被告人比较满意这个结果，我把家属上诉的想法给他沟通了一下，他反复考虑了一下，最终还是在上诉状上签了字。会见完我们就把上诉状交给了一审法官，我们就回去了。第二天法官就通知我们检察院提起抗诉了。个人认为，如果被告人服判了，可能检察院就相安无事了，检察院真是司机而动，那这样看来，二审肯定不是再走个形势，应该也很精彩，那就敬请期待吧！附上诉状：

刑事上诉状

上诉人（一审被告人）李某，男，1985年3月18日出生于河南省辉县市，身份证号码*********，汉族，初中文化，农民，住河南省辉县市。因涉嫌犯非法卖卖弹药罪于2016年1月15日被金乡县公安局刑事拘留，经金乡县人民检察院批准，于2016年2月20日由金乡县公安局执行逮捕。现羁押于金乡县看守所。

上诉人因不服山东省金乡县人民法院（2016）鲁0828刑初238号刑事判决书，特向贵院提起上诉。

上诉请求：

1、撤销山东省金乡县人民法院（2016）鲁0828刑初238号刑事判决书第一项和第三项；

2、将本案移送到有管辖权的司法机关管辖或者依法改判李某犯非法买卖、邮寄弹药罪，判处有期徒期3年，缓期五年执行；

3、判决认定李某违法所得为400元依法予以追缴；

4、判决金县乡县公安局违法追缴的89600元返还李某；

5、判决解封李某之妻杨**的银行账户。

上诉事实与理由：

一、金乡县公安局、金乡县人民检察院和金乡县人民法院对本案没有管辖权，存在程序违法

（一）金乡县公安局查获的李某发往金乡李*的1010铅弹，是在引诱李某犯罪，并且是在争案件侦查权所为，金乡县公安局无侦查权

金乡县公安局金公（缗）诉字【2016】0005号起诉意见书呈请起诉的理由和依据中“对2015年10月30日缗城派出所根据110指派警情，组织民警对金乡县全峰物流进行检查。检查过程中发现快递单号为********快件，并当场拆封查验，发现气枪铅弹1010发”。该快递单显示发货人为赵云雪，收货人李*，收货地址为山东省济宁市金乡县金乡街道汽车东站，电话*******; 针对该快递单侦查机关在受案登记表中并未明确登记受案过程，在对该笔涉案铅弹查封后也未按照快递单显示的具体收货地址、联系人、联系电话找到收货人李*，并未对李*采取强制措施，提取李*的涉案口供；李某的辩护人通过阅卷也并未找到与李*有关的任何证据。公安机关以李*系假名、留下的联系电话不能联系到本人为由不再追查，理由过于牵强。本案当中涉案的十多个犯罪嫌疑人在使用身份信息、QQ、淘宝号、支付宝号、手机号多数都在使用虚假信息，公安机关都能通过技侦手段查获本人，唯独对本案有关键作用的李*查无此人。公安机关是有意在回避不可告人的目的还是真有难言之瘾，李某不得而知。即便获取不到李*的信息，那么报案人的信息从110接警处是可以查获的，然举报人信息也是轻描淡写，导致无法核实。李某有理由认为该起犯罪是金乡县公安局作局引诱李某犯罪，取得办案侦查的管辖权所致。在组织犯罪、黑社会犯罪、贩毒犯罪等当中，为案件侦查需要，允许特情侦查或引诱犯罪，但本案不符合使用特情侦查的条件。故金乡县公安局无案件的侦查权。

（二）金乡县人民检察院没有批准逮捕权和审查起诉权，金乡县人民法院没有审判权

金乡县检察院在向法院起诉时，起诉书中没有将1010发作为犯罪事实起诉。在一审庭前会议公诉人明确说明1010发不作为犯罪事实起诉，并明确说明不起诉的具体理由是：因为没有买家李*的口供，且收货人李*身份信息不明和不详，李某的辩护人在庭前会议上提出对本案的管辖权提出异议。异议理由是本案当中只有1010发的行为是在金乡县实施，其他犯罪行为均是在金乡县境外实施，故金乡县人民法院没有管辖权。

（三）一审庭前会议之后，金乡县人民检察院和金乡县人民法院为了取得案件的管辖权，金乡县检察院认为金乡县公安机关查获的1010发铅弹系遗漏的罪行并追加起诉，其依据错误，金乡县人民法院不应受理

最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释第二百四十三条规定：审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十八条规定，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉。另外，第四百六十条规定：在法庭审理过程中，人民法院建议人民检察院补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的，人民检察院应当审查有关理由，并作出是否补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉决定人民检察院不同意的，可以要求人民法院就起诉指控的犯罪事实依法作出裁定。上述规定，可以追加起诉必须是新发现的犯罪事实或者新发现的罪名。显然，该1010发在侦查段阶，侦查机关已经侦查完毕，并不是起诉后在审判阶段新发现的犯罪事实或新罪行，不能追加起诉。

二、一审判决存在事实认定错误、适用证据不足。

（一）一审法院认定李某销售到金乡1010发铅弹的犯罪事实，适用的证据存在程序错误，鉴定意见无复核人签字，该1010发的事实不能认定

2016年2月2日出具的【济公刑鉴痕字【2016】9号】《物证鉴定意见书》鉴定意见模糊、鉴定程序不符合法律的规定，该鉴定意见书不能作为证据使用。该【9】号文书案情摘要部分简述，系对金乡县全峰快递查封的1010发铅弹，抽取8发进行的鉴定，仅得出意见，该批子弹结构正常，可对需5.5mm气枪铅弹的高压气枪进行装填，具备击发条件，未得出多少规的气枪铅弹。该鉴定没有经过复核人进行复核，也没有相关复核人员的签字盖章。依据公安部关于印发《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的通知（公通字[2010]67号文）第四条鉴定程序的规定：对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人员分别进行。复核人应当按照鉴定操作流程的全过程进行复核，防止发生错误鉴定。鉴定完成后，应当制作《枪支、弹药鉴定书》。《枪支、弹药鉴定书》中的鉴定结论应当准确、简明，同时应当标明鉴定人、复核人身份并附有本人签名，加盖鉴定单位印章。《枪支、弹药鉴定书》应附检材、样本照片等附件。检定意见仅是对1010发中的8发进行抽样鉴定，并没有全部鉴定，鉴定意见即便程序合法，鉴定意见正确，也只能对抽取的的8发负责，不能类推适用其余1002发未进行鉴定的铅弹。故此1010发铅弹不能被认定了犯罪事实。

（二）一审法院追缴李某的违法所得应当有明确的数额，应当追缴400元

1、金乡县公安局通过山东省非税收入通用票据对90000元进行罚没的程序不合法

根据《刑法》第64条之规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条 “本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：……, （三）处置随案移送的赃款赃物;……”及该规定第二条规定“刑事裁判涉财产部分，由第一审人民法院执行。第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院执行。”据此对涉案款项的处理只有法院才有权利定性并予以处理。违法所得认定的权利和义务主体是人民法院，而不是侦查机关。李某涉嫌犯罪的案件未经审判，不得认定李某犯罪，更不能认定李某的所得系违法所得。

《刑事诉讼法》第一百四十二条规定，人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。 犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产已被冻结的，不得重复冻结。依据该规定，本案公安机关对李某的存款仅有查询、冻结的权利，没有罚没的权利。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十一条，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，并可以要求有关单位和个人配合。第二百三十二条，向金融机构等单位查询犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作协助查询财产通知书，通知金融机构等单位执行。第二百三十三条，需要冻结犯罪嫌疑人在金融机构等单位的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作协助冻结财产通知书，通知金融机构等单位执行。而在本案当中，金乡县公安机关违法强迫王某某在郑州市高新区将9万元取出，金乡县公安机关将其罚没。

2、起诉书指控李某非法获利5000余元，一审法院认定李某的犯罪事实是销售给李*的1010发和销售给孙卫*的781发。李某与李*的交易金额，金乡县公安局没有查明。李某与孙卫*的交易金额，是400元。故只能认定李某在本案中的违法所得为400元，应当对李某违法所得的400元予以追缴。一审法院对追缴李某的违法所得数额应当明确，然而追缴数额没有认定，存在事实认定错误。

3、一审法院没有认定的犯罪事实，就不能作为犯罪事实，交易金额肯定不能作为违法所得来认定，更不能被追缴。

（四）金乡县公安局对犯罪嫌疑人李某爱人杨**名下的银行帐户10000余元冻结程序不合法

金乡县公安机关将杨**的账户冻结，没有任何手续，严重违法办案，致使名下的一万多元不能使用，影响其正常生活。一审法院应当对杨**的银行账户进行解封，但未予处理。

三、一审法院对李某的量刑过重，应当依法改判李某犯非法买卖、邮寄弹药罪，判处有期徒期3年，缓期五年执行

（一）追究李某的刑事责任，以李某卖给孙卫*的781粒铅弹为事实基础追究，量刑应当以此为基础进行量刑。

（二）即便认定李某销售给李*的1010发犯罪事实，这是公安机关的特情侦查，是公安机关引诱李某犯罪。该起行为，李某不是犯意的提起者，在量刑上应当酌定从轻处罚。

（三）无论是李某销售给李*的1010发，还是李某销售给孙卫*的781发，均是在公安机关的控制下交易的，未流入社会，未进行使用，未造成相应的人身和财产损害，在量刑时应当酌定从轻从罚。

（四）被告人李某积极供述犯罪事实、犯罪情节较轻、认罪态度较好、有悔罪表现，在基准刑上应当减轻处罚

1、李某系在山区居住，家庭条件艰苦，十岁丧父，初中毕业后打工养家，攻读弟弟研究生毕业。为改善家庭生活水平，误入歧途。加之李某文化水平比较低，没有意识到制造、买卖、邮递铅弹的社会危害性。

2、侦查机关在抓铺时，李某积极配合，归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且系初犯、偶犯、无前科，有悔罪表现，且根据涉案人员的口供可知购买铅弹的目的都是为了打鸟使用，并未造成实质性的社会危害后果，系主观恶性较小。

3、本案当中没有确定的或具体的受害人，对李某判处有期徒期3年，缓期五年执行，不会继续危害社会，并且判处李某缓刑能够彰显法律效果和社会效果的相统一。

综上，一审判决存在事实认定错误，证据不足，望贵院依法予以改判。

此致

山东省济宁市中级人民法院

上诉人：

年 月 日

九、二审不断的延期，在未开庭的情况下发回重审

上诉后，二审法院又重新调取了一份淘宝交易记录，我们辩护律师也进行了相应的阅卷。阅卷后重新制作了一份质证意见，等待正常开庭。但是开庭时间一直不确定，我与法官一直保持沟通。后来从多方求证，才知道因2017年包括天津老太在内的非法枪制案等案件舆论比较大，争议比较大，普遍认为罪责罚不相适应。于是，最高院对涉枪涉弹案件要求暂停审理，等待最新的司法解释出台。我们就耐心等待，新的司法解释有可能对被告人有利。二审因审限问题，山东省高院延长两个月，最高院延长三个月，可新的司法解释仍未出台，审限将至，二审法院裁定发回重审，理由是证据不足、事实不清。

十、案件发回重审后，继续与承办法官保持有效的沟通

案件发回后，一审法院又重新组成合议庭，这次是主管副院长亲自挂帅，可见对案件的重视程度。一审法院的意思是先开庭，开完庭再等相关信息，律护律师也比较认同。不到一个月就开庭了，因有原一审的庭审电子笔录，所以这次开庭相对都轻松多了，以说为主，突出重点和控辩双方争议的地方。开完庭后，基于新的司法解释未出台，法院采取的让检察院申请延期，然后法院再延期的做法，直至出台后再下判决。这次又是漫长的等待，家属十分焦虑，律师更多的工作是安抚家属，2018年春节前是没什么结果了。被告人从2016年1月15日进去，两年多了，无论是谁都会情绪此起彼伏。2018年3月28日上午，我发现最高院的公重号发布了枪弹案件的批复及理解与适用。我进行详细了阅读，再次和家属进行了解释和沟通。下午跟主审法官进行了电话沟通，我把我个人对该批复的理解以及本案的处理建议充分转达给了主审法官。2018年4月17日，一审法院重新作出判决，判决李某构成非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，违法所得800元予以追缴。

当我第一时间得知判决结果时，历时两年零三个月的代理，心理的石头终于落下来了。虽然没能够缓刑，但是本人对该结果还是十分满意的，再有九个月当事人就出来了，家属也表示接受并十分认可我的努力成果。功夫不负有心人，做事就害怕认真，要认真就会有好的结果。

结语

通过代理本案，反复的学习相关法律及司法解释，尤其是学习程序法。我代理本案最大的感触就是2013年刑诉法修改以来，无论是检察院，还是法院，都愿意倾听辩护律师的意见，尤为重要的就是庭前会议解决管辖权、非法证据排除及主要事实及证据的认定。在办案过程中，我发现侦查机关错误办案，违法没收当事人9万元，据理力争，在辩护时除了辩主刑，也要辩财产刑，力争维护当事人的合法权益。本案也为当事人启动国家赔偿提供了有力铺垫和有力保障。