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【案例一】善意取得可以突破抵押权登记的对抗效力

【裁判要旨】

船舶抵押权已经过合法登记，但因登记存在瑕疵导致其公示效力丧失或下降，第三人的善意取得即有机会突破登记的对抗效力而获得认可。不能苛求第三人为表明其善意而提高注意义务，穷尽办法去履行登记查询义务。

【案情】

2007年5月14日，延平公司向丛贸公司定造一艘船舶，双方签订建造船舶合同书，约定船名“26000吨双舷侧散货船”，造建造该货轮的乙方（丛贸公司）不得为该轮设立抵押，其所产生的一切债务与延平公司无关等。在案涉船舶定造过程中，丛贸公司与闽东丛贸船舶实业有限公司福安造船厂（系丛贸公司所属分公司，以下简称福安造船厂）于2008年9月11日虚假签订船舶建造加工合同，并依据此虚假建造合同及上述案涉定造船舶相关资料，为案涉船舶在宁德海事局办理船名为“乾利山19”、船舶所有人为丛贸公司的船舶所有权证书。其后，丛贸公司在2010年2月8日与其理财顾问单位农行赛岐支行签订最高额抵押合同，约定丛贸公司以其所有的在建船舶“乾利山19”轮为向农行赛岐支行借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。

船舶于2012年3月14日建造完工，同年3月22日延平公司与丛贸公司签订船舶交接协议书并办理了交接手续。2012年3月底延平公司在泉州海事局办理了船舶所有权登记。登记证书记载：船名“天祥69”，所有权人延平公司，船舶初次登记号码080412000012，总吨17234，净吨9651，船舶识别号CN20093547004。

农行赛岐支行认为，涉案船舶2009年即办理船舶所有权登记，在海事部门早就以丛贸公司以及下属福安造船厂分别为船东和船厂进行备案。延平公司作为定造人，就涉案船舶也必须在建造地海事局办理备案，但其在长达近3年的时间内，在于建造地和船厂长期派有代表监督船舶建造并办理有关手续的情况下，理应知道委托建造的船舶就是“乾利山19”和该船已办理所有权、抵押权登记的事实，并且也可以查询到相应的登记情况。根据法律规定，未经抵押权人同意，抵押物不得转让，原告的抵押权已登记，具有对抗第三人的效力，依法可追及“天祥69”轮行使权利。

被告延平公司辩称：1.“天祥69”与“乾利山19”的建造合同、开工时间、龙骨铺设时间、检验情况、技术参数、船舶信息等不同，不是同一船舶；2．原告主张的债权和抵押权所依据的借款合同和最高额抵押合同与在宁德海事局登记的合同不同，诉请的抵押权应认为没有登记，无对抗效力可言；3．抵押无效，原告身兼丛贸公司的财务顾问，知道或应当知道该船是延平公司定造，丛贸公司无权抵押，仍与丛贸公司签约并设定抵押，侵犯了延平公司的合法权益；4．丛贸公司用来办理所有权登记的船舶建造合同不是真正的建造合同，以此骗取所有权登记后，用与原告倒签时间的建造阶段证明骗得抵押权登记。该抵押登记不合法，不具有法律效力。5．即使抵押登记成立，抵押登记也已失效，《建造中船舶抵押权登记暂行办法》规定，抵押双方在船舶交接前应办理在建船抵押权注销登记。原告与丛贸公司未履行注销义务，抵押登记已丧失合法性，不受法律保护。

【审判】

厦门海事法院经审理后认为：1.应认定“乾利山19”与“天祥69”对应的船舶为同一物。2．船舶登记属于海事主管机关的行政职责，主张抵押登记不合法实质是对海事主管机关核准登记的具体行政行为的合法性提出质疑。该项异议原应通过行政程序或行政诉讼途径提出以寻求救济。由于行政行为具有公定力，一经作出，未经法定程序变更或撤销前，效力依然存在。因此，船舶抵押权登记的效力应予认定。3．农行赛岐支行作为抵押权人，相信抵押物所有权的登记效力，亦属生活常理。第三人在进行交易时应谨慎尽到足够的注意，对标的物的登记情况、信息进行调查。船舶虽登记为“乾利山19”，延平公司仍可通过船舶识别号等船舶身份和技术信息向宁德海事局核查船只的登记情况，发现该项抵押权和查询了解抵押的详细信息。自信他方不可能有效办理抵押登记而未作查询，不构成善意取得，不能对抗已经登记的抵押权。

综上，一审法院按照合议庭多数意见裁判：“乾利山19”与“天祥69”为同一船舶，丛贸公司将船舶所有权转让给延平公司的行为无效，农行赛岐支行依法有权对案涉船舶行使抵押权。

延平公司不服一审判决，向福建省高级人民法院提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。

二审法院认为，一审关于“乾利山19”即“天祥69”轮，及案涉在建船舶抵押合同合法有效的认定并无不当，应予维持。但根据《建造中船舶抵押权登记暂行办法》十一条、第十二条规定，在建船舶的抵押权登记在船舶建造完毕后，交船前应予注销，新造船舶的抵押权应另行办理抵押登记。因此，本案船舶建造于2012年3月14日完工后、同月22日交接前，农行赛岐支行即应与丛贸公司就“乾利山19”轮的抵押权办理注销登记，并就新造船舶办理抵押登记，但其未予办理。而延平公司与丛贸公司已经办理新建船舶交接手续，延平公司还为案涉船舶办理了“天祥69”轮的所有权登记。据此应视为“乾利山19”轮的抵押登记在2012年3月14日前已经注销，不再具有对抗效力。延平公司已经履行船舶建造合同并支付相应对价，且案涉船舶为新建船舶，并非二手转让取得，其在交接船舶时无从审查也无义务审查船舶的在建登记。故“乾利山19”轮的抵押登记不足以对抗延平公司与丛贸公司之间的新造船舶所有权过户，延平公司已善意取得“天祥69”轮的船舶所有权。延平公司作为船舶定造人，在船舶建造的整个过程中，以分阶段支付造船款的方式始终申明其权利。而丛贸公司在办理在建船舶的所有权登记和抵押贷款时，为达成自身不法获利目的，类似一物二卖的欺诈行为主观恶意明显。在丛贸公司刻意隐瞒事实真相的情况下，要求延平公司知晓丛贸公司与农行赛岐支行设定的抵押状况并在船舶建造完工之后转移所有权、登记所有权之前必须尽到足够注意义务，乃过于苛刻。因此，对延平公司实际遭受的权利损害，应当予以保护。综上，二审法院对一审判决予以改判，驳回农行赛岐支行的诉讼请求。

本案案号：一审：（2015）厦海法商初字第149号；二审：（2016）闽民终1518号。

【评析】

本案争议焦点是案涉在建船舶的抵押登记能否对抗延平公司与丛贸公司的船舶交接及延平公司的船舶所有权登记行为，延平公司能否善意取得船舶所有权。物权法第一百零八条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”由此，倘若善意取得适用并成立，则抵押权消灭。反之，若不适用善意取得，抵押权有效。除此二者之外，法律逻辑上似乎不存在善意取得成立，可让渡所有权，但抵押权仍有效的情况。

关于延平公司的善意是否成立的问题，笔者主要有以下几方面考虑：

一是登记抵押权人在取得权利过程中存在瑕疵，可以减轻善意取得人的善良注意义务。善意成立与否首先要看延平公司需要承担多大的注意义务，这个善良注意义务在情况特殊的个案中会存在差别。本案中产生抵押权的动产为在建船舶，根据海商法第十四条规定，建造中的船舶办理抵押权登记，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同。虽然本案的抵押权在办理登记时仅提供了船舶所有权证书，但原告在为丛贸公司办理贷款审查时，可以看到“乾利山19”轮船舶所有权证书产生的依据即丛贸公司与福安造船厂之间伪造的船舶建造合同，原告连续3年担任被告丛贸公司的财务顾问，应当明知丛贸公司与福安造船厂实属同一个企业。本案船舶属于价值巨大的动产，造船企业一般都是在接受别人订造委托后才开始建造船舶，造船业市场上一般不可能会出现造船厂自建该类大型船舶用于出售。这时，同一企业之间签订船舶建造合同就显得非常可疑，稍加注意就可以发现该船舶建造合同存在问题。而作为丛贸公司财务顾问的原告农行赛岐支行，可以查看被告丛贸公司各项财务报表及与公司财务相关的经济合同，而且其在被告丛贸公司有驻厂人员，双方合作关系紧密，完全有能力在长期的船舶建造过程中发现案涉船舶真正的定造人为被告延平公司，但原告对这些情况却不加理会。笔者认可如果延平公司穷尽办法刻意去查找“乾利山19”轮到底是否存在已登记的抵押权，确实很有可能查到，但作为一个正常思维的人，无法想到丛贸公司竟然会伪造案涉在建船舶建造合同，并将案涉在建船舶另外命名为“乾利山19”轮取得所有权证书，继而办理船舶抵押权登记。因此延平公司不可能刻意去查询与“天祥69”同一船舶识别号的“乾利山19”是否存在抵押情况。

另外，中国海事局2009年制定的《船舶登记资料查询办法》五条、第六条规定，个人需要查询船舶登记资料的，只有船舶权利人及其继承人、受赠人和受遗赠人可以自己或委托他人查询与其船舶权利直接相关的船舶登记档案。且不谈海事局相关查询系统有十几个，系统建设当时还不完善，信息资料查询本身就不方便，即使方便查询，延平公司也无法证明其与“乾利山19”轮权利有关，从而无法查询。因此，延平公司在无法想到“乾利山19”轮所有权及其抵押权存在的情况下，在泉州海事局办理“天祥69”轮所有权证书时，相关系统并无提示该船已存在抵押权登记，即可认定其已经尽到善良注意义务，从而构成善意取得。

二是从原被告双方权利义务平衡的角度考虑，也应认定延平公司取得船舶所有权符合善意取得制度的条件。如果认定本案被告延平公司不构成善意取得船舶所有权，会在社会上产生这样一种价值导向：船舶在建造的过程中，船舶定造人的购船款一般是根据船舶建造进度分期支付给造船企业的，如此，就要求船舶定造人在支付每期购船款时都要去登记机关穷尽办法查询自己定造的船舶是否被办理抵押。定造人在长达几年的船舶建造过程中，都要时时刻刻谨慎提防，双方的权利义务将严重失衡。而且假如出现船舶定造人在已经支付部分造船款后船舶再被抵押出去的情况，船舶定造人的合法权利又该如何去维护？这种价值导向很明显是不合理的。

三是法律适用的社会引导作用。关于适用善意取得制度驳回农行赛岐支行诉求，可能会对现行的登记对抗制度产生消极影响，引起负面社会效果的问题，笔者认为完全没有必要担忧。本案的抵押权登记过程并非正常状态，其依据的基础船舶所有权就存在问题，因此否定本案的抵押权追及效力，不会对正常的登记对抗制度产生影响。依据物权法第二十四条、第一百八十八条的规定，船舶抵押权非经登记不得对抗善意第三人，该条文是特殊动产的登记对抗制度在法律中的具体表现。登记在船舶等特殊动产场合的价值和意义，或者说登记之所以可以对抗第三人的善意，当两者不一致时，受让人应当进一步核实，确定哪一种公示反映真实的物权关系。通常情况下，受让人在交易中应查询特殊动产的登记。当他发现出让人并非登记簿上的所有权人时，应对前者产生一定的警觉，对其处分权来源表示怀疑，要求其出示有关处分权的证明，或者进一步核实所有权的真实状况。这时，只有相应提高善意的要求，才能满足交易安全与所有权维护之间的平衡。若受让人未尽必要的调查义务，他便因重大过失而无法满足善意的要求，由此无法获得所有权。登记之所以能起到对抗善意第三人的效果，最重要的原因在于其对全社会的公示作用，体现了物权的对世属性，提高了第三人善意的门槛。倘若如本案那样，抵押权人和抵押人在办理抵押登记时存在瑕疵，导致该抵押登记不能通过正常渠道被世人所知悉或查询，其登记产生的公示效力必然大打折扣。此时，不能僵化地认为登记即可以对抗一切第三人的善意，更不能因此苛刻地要求第三人必须穷尽方法去获知已登记的信息。在抵押权登记存在瑕疵导致其公示效力丧失或下降的情况下，第三人的善意取得即有机会突破登记的对抗效力而获得认可。

【参考资料】

张伟：“善意取得可以突破抵押权登记的对抗效力”，载《人民司法（案例）》2019年第14期。

【白芸 整理】

【案例二】合同义务不能成为附解除条件合同的失效条件【裁判要旨】

合同法规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。约定的解除条件系当事人行使合同解除权的前提，一旦该条件满足，当事人即可按约行使解除权。该解除权系形成权，应在一定期限内主动行使，否则解除权消灭。合同中约定一方当事人未能按约履行义务的，协议失效，该“失效”实际上是赋予相对方为维护自己利益而享有的合同解除权，并非合同法规定的附解除条件的合同自解除条件成就时的“失效”。合同约定的履行义务不能成为附解除条件合同的失效条件。

【案情】

2008年12月1日，江苏省苏通大桥工业区管委会（后更名为江苏省苏通大桥科技产业园管委会，以下简称大桥管委会）与荣鑫管业签订用地协议，约定其在原通州港区范围内向荣鑫管业提供工业用地约90亩，大桥管委会收取200万元。后荣鑫管业实际只使用46亩，大桥管委会退还荣鑫管业配套费100万元整。2009年5月25日，江苏省通州市国土资源局和虹波公司签订建设用地使用权出让合同，出让土地面积201600平方米。宗地坐落于通州港区，包含了荣鑫管业已实际使用的46亩地。2009年8月24日，大桥管委会、虹波公司、荣鑫管业三方鉴于虹波公司受让土地内有部分土地在受让前大桥管委会已租给荣鑫管业，并已动建，遂达成三方协议：荣鑫管业已用的土地46亩继续由其使用；该地块征用费由荣鑫管业按14.09万元／亩于协议成立之日3天内付给虹波公司，该地块5年后转让给荣鑫管业，转让时土地单价、面积保持不变；大桥管委会负责提供虹波公司使用地块的“三通一平”配套服务，具体标准、要求、费用、施工期限等施工协议，由大桥管委会负责签订，费用由大桥管委会承担。应付费逾期均按每日5‰支付滞纳金，延期付款超过20日的、“三通一平”未能按期到位，本协议失效，虹波公司有权要求大桥管委会按合同交地。后荣鑫管业按三方协议给付虹波公司土地费6481400元，大桥管委会则开始负责港区“三通一平”，除了部分土地未平整外，通水、通电、通路均已完成。2010年2月，大桥管委会支付给虹波公司50万元，用于补贴其“三通一平”土地平整的配套费用。2011年，根据南通市政府文件，案涉地块由通州区政府移交给南通市经济技术开发区管理委员会管理，大桥管委会被通州区政府撤销。

2018年2月14日，荣鑫管业将虹波公司诉至法院，要求虹波公司按三方协议履行办理46亩土地过户手续。虹波公司则抗辩称大桥管委会未按三方协议完成“三通一平”，三方协议已失效。随即又提起本案诉讼，主张三方协议失效，要求通州区政府返还土地，荣鑫管业予以协助。虹波公司诉称，根据合同法第四十五条规定，三方协议是附解除条件的合同，条件不成就，协议已失效。政府应交还土地，大桥管委会已被通州区政府撤销，其相关权利义务应由通州区政府承继。通州区政府则认为，虹波公司无权按照合同法第四十五条规定主张协议失效。协议约定的“三通一平”基本到位，仅少许土地平整未完成，大桥管委会以支付50万元为条件，由原告自行完成剩余部分。合同义务不能作为附解除条件合同的解除条件，也不符合合同解除的条件，且已超过合同解除权的一年除斥期间。通州区政府已没有权限交付案涉的土地。荣鑫管业认为，“三通一平”不是协议所附条件，而是合同的条款，所以不能适用合同法第四十五条合同失效的规定，应按合同法第九十三条关于合同解除的规定进行审理。荣鑫管业已经按约给付虹波公司土地转让款648万余元，虹波公司应将案涉土地权属变更至荣鑫管业名下。虹波公司无权要求通州区政府交还案涉土地，荣鑫管业也没有协助义务。

【审判】

南通经济技术开发区人民法院经审理认为，该案件争议焦点为：一、大桥管委会与虹波公司、荣鑫管业签订三方协议的定性，即是合同法第四十五条规定的附解除条件的合同，还是合同法第九十三条规定的有约定解除条件的合同；二、合同上的解除条件是否成就；三、原告主张合同失效是否在法定期限内。

就合同定性而言，该三方协议应系约定解除条件的合同，而非附解除条件的合同。据案涉三方协议约定，“延期付款超过20日的、‘三通一平’未能按期到位，本协议失效”，显然按期付款是三方协议中荣鑫管业应当履行的合同主要义务，而“三通一平”则是大桥管委会应当履行的合同主要义务。上述两个条件就是合同履行的主要义务，而非客观的、外来的、不确定的事实，故实质上应是双方约定的解除条件。所以三方协议是约定了解除条件的合同，而非附解除条件的合同。原告依据合同法第四十五条规定主张合同失效不能成立。

关于合同上解除条件是否成就。荣鑫管业已按约付清款项，故延期超过20日的付款行为不存在。而“三通一平”就是指通电、通水、通路以及土地平整。通电、通水应当指电、水接通到该地块红线范围即可，而非接通到地块内部各个地方，地块内厂区内部的水、电应当由企业根据自身生产经营需要申请连接。根据调查，荣鑫管业与案外人南通长江混凝土有限公司（以下简称长江公司）均位于该宗地内，在南北两个方向。其中荣鑫管业与长江公司均在2009年就已装电表，荣鑫管业在2009年就产生水费，长江公司在2011年也产生水费，足以证明案涉地块红线范围内早已经实现通电、通水。至于通路和土地平整，三方协议中未作明确约定，港区道路已经竣工验收，可以视为完成通路。而土地平整，从法院调查材料反映，土地平整在当时确有一部分未完成，因此才会有大桥管委会支付虹波公司50万元基础设施未完成的补偿，后续未完成的“三通一平”由虹波公司自行完成。故三方协议约定的解除条件并不成就。

关于虹波公司主张合同失效是否在法定期限内。案涉三方协议系约定解除条件的合同，若要主张解除权，根据合同法第九十条规定，其应当在一定期限内行使。本案解除权虽没有约定行使期限，但原告早在2010年就明知“三通一平”还有部分没有完成，8年之久一直怠于行使权利。参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，法律没有规定或当事人没有约定的，经对方催告后，解除权行使的合理期限为3个月。对方没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。所以退一步讲，即使原告有解除权，但其行使期限远超过1年而已消灭。

最后，案涉地块已于2011年由通州区政府移交南通市经济技术开发区管委会管理，通州区政府既不是土地占有使用人，又不再对该地块享有管理权，其不具有返还土地的能力。据此，南通经济技术开发区法院依照合同法第六条、第六十条、第九十三条、第九十五条之规定，判决驳回虹波公司的诉讼请求。

一审宣判后，双方均未上诉，该判决已生效。

本案案号：一审：（2018）苏0691民初751号。

【评析】

根据私法自治原则，当事人在订立合同时可以考虑各种因素，并对自己的民事法律行为作出相应安排。我国合同法对附解除条件的合同和约定解除条件的合同都进行了相应的规定，目的就是为了让当事人适应多变的客观情况，降低交易中的风险，便于在履行合同中更好地维护自身权利。虽然附解除条件的合同与约定解除条件的合同两者“解除条件”字面上看是一样的，适用的法律均为合同法，但实际上两者功能设计渊源、所适用的法条、各自产生的法律效果大相径庭。

一是附解除条件的合同与约定解除条件的合同功能设计渊源。附解除条件的合同来源附条件解除制度，于现今民法，多将其与附条件生效制度一同规范，共同构成了附条件的制度—在《法国民法典》第三篇第三章第四节，为合同的附条件制度；在《德国民法典》第一篇第三章第四节，为法律行为的附条件制度。在古罗马，所有法律行为都不得附加条件。附解除条件制度比附生效条件制度出现的要晚些。故此后在附解除条件制度设计时，往往会不由自主地去参照附生效条件制度，并将两者最终合并列为附条件的制度。而就合同解除制度，历史上从罗马法至《法国民法典》，从未曾发现其存在过的踪影。根据《德国民法典》规定，合同约定解除制度的功能主要有二，一是在因违约而发生解除的场合，为受害人提供一种救济方式，并对违约方予以制裁；二是在其他场合，供合同当事人保留一项灵活的废止契约的权利。

二是解除条件的合同与约定解除条件的合同在我国的法条适用。附解除条件的合同，在我国所适用的是合同法第四十五条，所附条件必须具备以下几个要求：一是将来发生的事实且不确定；二是当事人约定而不是法定；三是合法的事实；四是所附条件不能与合同内容相矛盾，特别是不能将合同约定的义务作为所附条件。对有约定解除条件的合同，所适用的是合同法第九十三条。该解除合同的条件实质上应当理解为合同解除权行使的条件。约定解除是一种与法定解除并列的合同解除的类型，系一项独立的法律制度，关于解除权保留的意思表示只是法律行为的组成部分，保留解除权的意思表示被称为解约条款。解除的原因多为债务的瑕疵履行。

三是附解除条件的合同与约定解除条件的合同法律效果的区别。两相比较，附解除条件合同与约定解除条件合同的主要区别在于以下四个方面：第一，权利性质不同。附解除条件的合同，解除条件应满足前述四个要求，一旦所附条件成就，该合同效力就自动归于消灭。在附解除条件的合同中表现的是当事人可期待条件出现时合同效力归于消灭的一种期待权，这种期待权一旦确定，不再以当事人的主观意志为转移。第二，解除方式不同附解除条件的合同，一旦条件成就，合同就自动失效，与当事人自由意志无关，也无需通过当事人的单方民事法律行为来完成。而约定解除条件的合同，双方约定的解除条件成就时，还必须要有享有解除权的一方当事人通过实施单方法律行为来完成，即要向相对方发出正式的解除通知，相对方在收到解除通知后，方能实现解除合同的法律后果。三是两者的解除后果不同。附解除条件的合同，所附的解除条件成就，该民事法律行为一般向将来失去效力；约定合同解除条件则既有向将来发生效力，也有溯及合同成立当初的。四是两者解除条件的内容不同，附解除条件的合同不能将合同当事人应当承担的义务作为解除条件内容，如果合同义务能成为所附条件，那么必将给当事人合同履行造成巨大道德风险。

最后，回到本案中，三方协议约定“延期付款超过20日的、‘三通一平’未能按期到位，本协议失效”，显然按期付款是三方协议中荣鑫管业应当履行的合同主要义务，而“三通一平”则是大桥管委会应当履行的合同主要义务。上述两个条件是合同履行的主要义务，而非客观的、外来的、不确定的事实，故实质上应是双方约定的解除条件，而非附解除条件的合同，因此不能适用合同法第四十五条，而应适用合同法第九十三条。根据前述案情，双方约定解除条件并未成就，加之解除权行使也应在一定期限内，虽然合同法对解除权的行使期限没有明确规定，但是法律不应保护躺在权利上的睡眠者。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有解除权行使期限的规定，即“法律没有规定或当事人没有约定的，经对方催告后，解除权行使的合理期限为3个月。对方没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。该条规定虽针对的是商品房买卖合同中的解除权行使期限，但合同解除权行使的法学原理是一样的，所以也可以在本案中予以参照适用。故虹波公司即使有解除权，其在这么长时间内不行使，也早已超出合理期限范围。且在本案中其主张的是适用合同法第四十五条合同失效的规定，显然不应得到支持。

【参考资料】

王锦辉：“合同义务不能成为附解除条件合同的失效条件”，载《人民司法（案例）》 2019年第14期。

【白芸 整理】

【案例三】处于诉讼中的债权不影响债权人行使撤销权【裁判要旨】

债务人无偿转让财产，危害债权的，债权人可以行使撤销权。无偿受让人以债权正在诉讼中，主张债权基础不确定，应当驳回原告诉讼请求或者中止案件审理的，该抗辩不应当获得支持。

【案情】

2014年11月21日，朱霆向永固坚商贸出具关于提供连带担保责任保证担保的承诺函，朱霆自愿为借款人王小平500万元的借款提供连带保证责任。

2015年11月20日，四川省成都市青羊区人民法院立案受理了永固坚商贸诉王小平、四川中州融资担保有限公司、朱霆借款合同纠纷一案，朱霆作为连带责任保证人，被诉请判决承担保证责任。

2015年7月10日，陈亚琦（女方）、朱霆（男方）登记离婚，双方签订了离婚协议书。协议第三条约定了夫妻共同财产处理：（1）存款：双方名下的所有存款均归女方所有。（2）房屋：夫妻共同所有的位于成都市神仙树南路8号中海名城某房产、北京海淀区北洼路甲28号1号楼的房产所有权归女方所有，房屋产权证的业主姓名变更手续自离婚后一个月内办理，男方必须协助女方办理变更手续，过户费用由女方负责。位于北京市丰台区建欣苑的房产出售收入归女方所有。（3）其他财产：婚前双方各自的财产归各自所有，男女双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有。第四条约定了债务的处理：双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务，任何一方如对外负有债务的，由负债方自行承担。

永固坚商贸称其向成都市青羊区法院提起诉讼后，经调查发现原在朱霆名下的财产已经转移。经再次核实，才发现朱霆、陈亚琦于2015年7月10日在高新区民政局办理离婚登记，以第三条、第四条内容将朱霆、陈亚琦的共同财产全部无偿转移到了陈亚琦一人名下。故向成都高新技术产业开发区人民法院起诉，请求法院依法判令：1．撤销朱霆、陈亚琦2015年7月10日签订的离婚协议书中的第三条、第四条；2．朱霆、陈亚琦赔偿原告因行使撤销权所产生的律师代理费5万元及差旅费3000元。

陈亚琦辩称：1．永固坚商贸与借款人及担保人朱霆的借款尚处于青羊区法院审理过程中，永固坚商贸对朱霆的债权尚未确定，所以永固坚商贸的债权基础不确定，应当驳回其诉讼请求或者中止本案审理；2．朱霆所作的担保不属于夫妻共同债务，与陈亚琦无关；3．陈亚琦、朱霆离婚并非为了逃避债务，而是因为朱霆背叛了婚姻，朱霆将房产协议全部归陈亚琦所有并非恶意，而是为了履行对子女的抚养义务。故请求人民法院依法驳回永固坚商贸的诉讼请求。

朱霆未到庭答辩，亦未向法院出具书面答辩意见。

【审判】

一审法院经审理认为：1．陈亚琦抗辩永固坚商贸与朱霆之间债务关系处于人民法院诉讼系属之中，债权处于不确定状态，永固坚商贸的撤销权不能行使或者应当等待系属结束确定债权后才能行使撤销权，该抗辩并不成立。2．永固坚商贸的撤销诉讼是否应当得到法院支持，取决于朱霆将全部财产通过协商方式与陈亚琦的行为是否损害了其利益。3．关于陈亚琦抗辩其住房为唯一住房，其他房屋并非朱霆、陈亚琦所有。撤销朱霆、陈亚琦在离婚协议中对夫妻共同财产在离婚时的相关财产分配协议后，即使两人超越处分权作出的协议也一并予以撤销，故对于其中被处分财产的真正处分权人进行审查在该案中没有必要。4．本案中朱霆经本院公告传唤不到庭参加诉讼，据陈亚琦反映朱霆已经在京被捕，同时陈亚琦也不能提供朱霆其他可供债务履行财产，双方离婚协议也显示夫妻关系存续期间存款、房产均协商归于陈亚琦个人名下。故认为，依照现有证据可以得出朱霆缺乏其他债务履行财产，于此情形下，朱霆将夫妻共同财产中属于自己的份额全部同意由陈亚琦享有，其行为确实侵害了永固坚商贸的权益。故对永固坚商贸要求撤销2015年7月10日陈亚琦、朱霆签订的离婚协议书第三条的诉讼请求，予以支持。5．永固坚商贸同时主张法庭撤销2015年7月10日陈亚琦、朱霆签订的离婚协议书第四条。该条款本质上属于陈亚琦、朱霆对债务的协商，系双方真实意思表示，对被告陈亚琦、朱霆产生法律效力。但未经债权人同意，其不具有对外效力。在审理中法庭并未发现该约定对债权人的影响，不予以撤销。6．关于永固坚商贸主张的行使撤销的律师费5万元及差旅费3000元。永固坚商贸虽然提供了其与代理律师的代理合同，但并未证明费用实际发生，同时差旅费也没有证据提供。依照合同法第七十四条第二款规定：“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”法院考虑到永固坚商贸实现撤销权必要产生相应费用，酌情支持1万元。本案纠纷产生从本质上与陈亚琦没有直接关联，陈亚琦接收朱霆共同财产份额，仅仅作为案件需要查明的必要事实参与诉讼。故本案实现债权费用、诉讼费用决定由朱霆负担。

基于以上理由，青羊区法院作出判决：1．朱霆与陈亚琦于2015年7月10日签订的离婚协议书第三条于判决生效之日起撤销；2朱霆于判决生效之日起5日内向永固坚商贸支付1万元；3.驳回永固坚商贸的其他诉讼请求。

一审判决后，陈亚琦不服，向成都市中级人民法院提起上诉。2018年4月8日，成都中院作出（2016）川01民终10990号之一裁定书，以陈亚琦经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼为由，裁定按上诉人陈亚琦撤回上诉处理。现一审判决已经发生法律效力。

本案案号：一审：（2016）川0191民初30号；二审：（2016）川01民终10990号之一。

【评析】

本案涉及多个法律问题，其中最值得探讨的是陈亚琦提出的第一个抗辩理由：既然永固坚商贸的债权尚在其他案件的诉讼当中，永固坚商贸对于朱霆的债权是否成立、在多大程度上成立尚不可知，本案是否应当驳回永固坚商贸的诉讼请求或者至少应当中止审理？合同法第七十四条第一款规定了债权人的撤销权，但是法律本身并没有规定债权人的债权形式，法律更没有规定，如果债权本身系属于另案诉讼当中，此种债权的债权人能否行使撤销权？

一、债权人是否持有合适的债权属于原告主体是否适格的审查范围

在民事诉讼法学上，法院的受理范围、当事人适格、诉的利益并列，被视为诉讼成立的三个条件，这三个条件分别对应审判主体、诉讼主体和审理对象，当事人的起诉有不符合上述三个条件之一，原则上应当作出不予受理或者驳回起诉的裁定。债权处于诉讼系属当中，债权人是否有权行使债权人撤销权，本质上属于对原告主体资格的审查范围。此种情形，如果债权人无权行使债权人撤销权，那么正确的处理结果既不是驳回原告的诉讼请求也不是中止案件审理，而应当裁定驳回原告的起诉。

二、从债权人撤销权的立法宗旨来看，债权处于诉讼中不影响撤销权的行使

债权人撤销权，乃债权人对于债务人所为有害债权之行为，得声请法院予以撤销之权利。

正是因为债权人撤销权所针对的是债务人的积极加害债权行为，因此学理上对于债权人所拥有的债权要求并不过高。撤销债权人的债权，并不以清偿期届满为必要，也不要求债权额已经确定；债权也无须此时已经归属于现债权人；甚至于债务人从事加害债权行为时，债权尚未有具体的发生，但其发生之可能性甚大者，同样可以行使撤销权。债权处于诉讼系属当中，一般并不能影响债权人行使撤销权。由于我国存在给付、确认及形成之诉三种诉讼类型。如果属于给付之诉，此时乃在于债权人通过诉讼程序强制实现给付要求；如果属于确认或者形成之诉，这时可能争议债权是否存在或者是否应当变更，但这并不妨碍作出债权极大可能存在的判断。债务人积极侵害债权的行为往往具有隐蔽性，债权人一旦发现，司法应及时予以救济。若一定要等债权完全确定才赋予债权人救济权利，债务人的财产可能早就已经转移完毕。

三、从债权人撤销权的法律效果来看，债权处于诉讼中不影响撤销权的行使

债权人撤销权行使之后，产生多种法律效果：1．对债务人的效力。债务人的行为一经撤销，该行为自始无效：免除他人的债务视为没有免除；承担他人的债务视为没有承担；为他人设立的担保视为没有设立；让与他人的财产视为没有让与。2．对第三人的效力。第三人将从债务人处取得的财产返还给债务人，债权人不能直接享有第三人返还的财产。因为受益人返还的财产是债务人的责任财产，责任财产是保障全体债权人债权的。行使撤销权的债权人欲使其债权得到满足，需按债权行使一般方法向债务人请求或另行起诉。3．对行使撤销权人的效力。债权人不能直接享有第三人返还给债务人的财产，债务人只能依一般方法向债务人请求或起诉。

债权人行使撤销权后，恢复到债务人没有实施加害债权行为的状态，原则上适用入库规则。在这个意义上，行使撤销权的债权人提起的诉讼具有公益性质，最终撤销后的利益为全部债权人所共享。债权人撤销权诉讼审理的重点乃在于债务人是否存在积极加害债权的行为，具体而言就是债务人是否存在无偿或者明显低价转移财产的行为。这一行为是否影响了债务人履行债务的能力。如果债务人确实存在这些问题，由可能对其具有债权的主体提起债权人撤销权之诉，胜诉利益主要由全体债权人享有，符合公平正义的基本要求。抬高原告主体资格，会成为债务人转移财产逃避债务的帮凶。

【参考资料】

周寓先：“处于诉讼中的债权不影响债权人行使撤销权”，载《人民司法（案例）》 2019年第14期。

【白芸 整理】

【案例四】仅向工商登记机关送达冻结裁定不构成对股权的有效冻结

【裁判要旨】

冻结被执行人持有的非上市股份有限公司股权或投资权益，应向被执行人及其股权、其他投资权益所在市场主体送达执行裁定，送达时始发生股权冻结的效力。在未送达被执行人及其股权、其他投资权益所在市场主体，仅将执行裁定送达工商登记机关时，并不构成对非上市股份有限公司股权的有效冻结。

【案情】

北京二中院查明：

1.2015年2月16日，北京二中院向晋商银行送达（2015）二中执字第316、 317号协助执行通知书，冻结路鑫能源公司持有的晋商银行全部股份（含配股分红）。

2.2017年12月19日，北京二中院通过司法拍卖网络平台，将晋商银行7000万股股份（含1400万元分红）的股权拍卖成交，买受人为孝义市昌盛隆能源有限公司，（以下简称昌盛隆公司）成交价为23660万元。

3.2018年1月2日，北京二中院作出（2015）二中执字第316号之二执行裁定书，解除对路鑫能源公司持有的晋商银行7000万股股份（含1400万元分红）的股权冻结，该股权的所有权及相应的其他权利归买受人昌盛隆公司所有。

另查明，2015年5月20日，贵阳中院作出（2015）筑民二（商）初字第69-1号民事裁定书，裁定：查封、冻结喜义工矿公司、路鑫能源公司、德隆煤业公司、贵州长城酒店投资有限公司、朱其诚、朱福连、王荣荣、郑安莉、溢鑫科技公司、佳顺焦化公司价值2000万元的财产。随后，贵阳中院出具（2015）筑民二（商）初字第69-1-1号协助执行通知书，载明：冻结路鑫能源公司持有的晋商银行0.611％的股份。该协助执行通知书上未载明协助执行义务单位及日期。2015年5月29日，山西省工商局外资企业注册监督管理处加盖公章，签收了上述民事裁定书及协助执行通知书。

【审判】

北京二中院认为，《公司登记管理条例》九条规定，公司的登记事项包括：“……（八）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称”，因此，股份有限公司除发起人姓名或名称之外，股东持股情况及股权变动情况并不属于工商行政管理机关的公司登记事项。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定》）第53条规定：“对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。” 因此，该院冻结被执行人路鑫能源公司持有的晋商银行股权，并依法向晋商银行送达了相关法律文书，即为合法有效冻结。异议人交通银行贵州分行主张贵阳中院在山西省工商行政管理局对涉案股权的冻结为首封冻结，并据此请求将涉案股权拍卖款移交至贵阳院处置，缺乏相应法律依据，不予支持。依照民事诉讼法第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》17条第（1）项规定，裁定驳回交通银行贵州分行的执行异议请求。

交通银行贵州分行不服，向北京市高级人民法院申请复议。

北京高院认为，北京二中院（2018）京02执异10号执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。裁定驳回复议申请人交通银行贵州分行的复议申请，维持北京二中院执行裁定。

本案案号：执行异议：（2018）京02执异10号；执行复议：（2018）京执复134号。

【评析】

本案涉及的是执行过程中非上市股份有限公司股权冻结问题。主要包括以下三个方面的问题。

一、股权冻结的效力

民事诉讼法对股权冻结并未给出明确定义，也未对其效力和影响作出规定。《执行工作规定》第53条规定：“对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。”第56条规定：“有关企业收到人民法院发出的协助冻结通知后，擅自向被执行人支付股息或红利，或擅自为被执行人办理已冻结股权的转移手续，造成已转移的财产无法追回的，应当在所支付的股息或红利或转移的股权价值范围内向申请执行人承担责任。”最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》26条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”

从以上规定，可以归纳出股权冻结的效力分为对被执行人及股权所在企业的生效效力和对抗第三人的对抗效力。从生效效力看，被执行人持有股权被冻结后，被执行人就已冻结股权所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人，股权所在企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。从对抗效力看，股权冻结没有公示的，不得对抗善意第三人。

二、非上市股份有限公司股权登记及变更为非必须在工商部门登记事项

2014年修订的《公司登记管理条例》九条规定的公司登记事项包括：（一）名称；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注册资本；（五）公司类型；（六）经营范围；（七）营业期限；（八）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。而对于变更登记的要求，其第二十六条规定，“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。”另外，第三十四条规定：“有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。……有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。”《企业法人登记管理条例施行细则》十七条规定：“企业法人登记注册的主要事项按照《条例》第九条规定办理。营业登记的主要事项有：名称、地址、负责人、经营范围、经营方式、经济性质、隶属关系、资金数额。”由以上规定可以看出，非上市股份有限公司股权及变更已非必须在工商部门登记的事项。

三、非上市股份有限公司股权冻结协助义务人的确定

最高人民法院与中央19个部门联合会签的《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》17条规定：“工商行政管理部门应当协助人民法院查询有关企业的设立、变更、注销登记等情况；依照有关规定，协助人民法院办理被执行人持有的有限责任公司股权的冻结、转让登记手续。”最高人民法院、国家工商总局《关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》11条规定：“人民法院冻结股权、其他投资权益时，应当向被执行人及其股权、其他投资权益所在市场主体送达冻结裁定，并要求工商行政管理机关协助公示。”从以上规定可知，工商行政管理部门须配合法院办理的是被执行人持有的有限责任公司股权的冻结，但工商行政管理部门并不承担配合法院办理非上市股份有限公司股权冻结的义务。

股权冻结的最大效果是限制被执行人转让其持有的股权。公司法第一百三十八条规定，“股份有限公司股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行”，证券法要求上市公司的股权在中央证券登记结算有限责任公司集中登记，非上市股份有限公司的股权登记机构应交诸国务院规定的其他方式解决。但国务院尚未出台针对非上市股份有限公司股权统一登记的规范性文件。部分省市建立了股权托管机构，非上市股份有限公司将股东名册委托股权托管机构管理登记。但仍有部分省市尚未建立统一的登记机构。

在未建立非上市股份有限公司股权统一登记机构的情况下，冻结被执行人持有的非上市股份有限公司股权，应以被执行人股权或其他投资权益所在市场主体为协助义务人。

综上，股权作为一种较为特殊的财产权，必须在公司才能行使，也只有向公司送达裁定和协助执行通知之后才能实质控制股权，无论工商登记机关、托管机构，都是公示的手段，除非相关法律或司法解释明确了工商登记机关或托管机构作为非上市股份有限公司的股权登记机关。在冻结被执行人持有的非上市公司股权时，只有向该公司送达冻结裁定及协助执行通知，才能构成有效的冻结。

【参考资料】

高明：“仅向工商登记机关送达冻结裁定不构成对股权的有效冻结”，载《人民司法（案例）》2019年第14期。

【戴若云 整理】

北京大学金融法研究中心

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