第二章危害金融机构设立管理制度犯罪证据规格

第一节擅自设立金融机构罪证据规格

一、 擅自设立金融机构行为入罪背景

我国1979年《刑法》没有规定擅自设立金融机构罪，但是随着市场经济的发展，资金量不断增加，一些犯罪分子便私自设立金融机构，进行非法吸收公众存款、高利转贷、诈骗等犯罪活动，扰乱正常的金融秩序，加大金融风险，破坏社会的稳定。针对这种情况，1995年6月30日，第八届全国人大常委会第十四次会议通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）第6条第1款规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处两万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”，增设了擅自设立金融机构罪这一罪名。1997年《刑法》将《决定》的内容原封不动地吸纳其中。1999年12月25日通过的《刑法修正案》对本罪规定作了修订。根据该修正案的规定，擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。

二、 擅自设立金融机构罪的相关法律规定

（一） 现行刑法规定

现行《刑法》第174条规定了擅自设立金融机构罪：“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”

（二） 擅自设立金融机构罪的相关司法解释

1.　1998年7月13日国务院发布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。1998年8月11日国务院办公厅转发了中国人民银行《整顿乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》，对整顿金融“三乱”工作的政策措施等问题作出了规定。各地根据整顿金融“三乱”工作实施方案的规定，对于未经中国人民银行批准，但是根据地方政府或有关部门文件设立并从事或变相从事金融业务的各类基金会、互助会、储金会等机构和组织，由各地人民政府和各有关部门限期进行清理整顿。超过实施方案规定期限继续从事非法金融业务活动的，依法予以取缔；情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，上述非法从事金融活动的机构和组织只要在实施方案规定期限之前停止非法金融业务活动的，对有关单位和责任人员，不应以擅自设立金融机构罪处理；对其以前从事的非法金融活动，一般也不作犯罪处理；这些机构和组织的人员利用职务实施的个人犯罪，如贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪等，应当根据具体案情分别依法定罪处罚。

2.　2001年1月21日《最高人民法院关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》对非金融机构非法从事金融活动案件的处理提出了要求，指出：“各地根据整顿金融‘三乱’工作实施方案的规定，对于未经中国人民银行批准，但是根据地方政府或有关部门文件设立并从事或变相从事金融业务的各类基金会、互助会、储金会等机构和组织，由各地人民政府和各有关部门限期进行清理整顿。超过实施方案规定期限继续从事非法金融业务活动的，依法予以取缔；情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，上述非法从事金融活动的机构和组织只要在实施方案规定期限之前停止非法金融业务活动的，对有关单位和责任人员，不应以擅自设立金融机构罪处理；对其以前从事的非法金融活动，一般也不作犯罪处理；这些机构和组织的人员利用职务实施的个人犯罪，如贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪等，应当根据具体案情分别依法定罪处罚。”

（三） 擅自设立金融机构罪的相关法律、法规

1.　2001年8月31日国务院办公厅《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》第3条第2款指出：“对未经证券监管部门批准和工商行政管理部门登记注册，擅自设立证券期货机构的，以涉嫌擅自设立金融机构罪立案查处。”

2.　2006年10月31日《银行业监督管理法》第16条规定：“国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规规定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。”第44条规定：“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。”

3.　2011年1月8日《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条：“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”第5条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。对非法金融机构和非法金融业务活动，工商行政管理机关不予办理登记。对非法金融机构和非法金融业务活动，金融机构不予开立账户、办理结算和提供贷款。”第22条规定：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。”第23条规定：“擅自批准设立非法金融机构或者擅自批准从事非法金融业务活动的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第29条规定：“本办法施行前设立的各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司等机构，超越国家政策范围，从事非法金融业务活动的，应当按照国务院的规定，限期清理整顿。超过规定期限继续从事非法金融业务活动的，依照本办法予以取缔；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

4.　2014年8月31日《证券法》第196条规定：“非法开设证券交易场所的，由县级以上人民政府予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上五十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”第197条规定：“未经批准，擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”

5. 2015年4月24日《证券投资基金法》第86条规定：“违反本法规定，未经批准，擅自设立基金管理公司的，由证券监督管理机构予以取缔，并处五万元以上五十万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

6. 2015年4月24日《保险法》第67条规定：“设立保险公司应当经国务院保险监督管理机构批准。国务院保险监督管理机构审查保险公司的设立申请时，应当考虑保险业的发展和公平竞争的需要。”第68条规定：“设立保险公司应当具备下列条件：（一）主要股东具有持续盈利能力，信誉良好，最近三年内无重大违法违规记录，净资产不低于人民币二亿元；（二）有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程；（三）有符合本法规定的注册资本；（四）有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、监事和高级管理人员；（五）有健全的组织机构和管理制度；（六）有符合要求的营业场所和与经营业务有关的其他设施；（七）法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的其他条件。”第159条规定：“违反本法规定，擅自设立保险公司、保险资产管理公司或者非法经营商业保险业务的，由保险监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足二十万元的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。”第181条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

7. 2015年8月29日《商业银行法》第11条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”第26条规定：“商业银行应当依照法律、行政法规的规定使用经营许可证。禁止伪造、变造、转让、出租、出借经营许可证。”第74条规定：“商业银行有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经批准设立分支机构的；（二）未经批准分立、合并或者违反规定对变更事项不报批的；（三）违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的；（四）出租、出借经营许可证的；（五）未经批准买卖、代理买卖外汇的；（六）未经批准买卖政府债券或者发行、买卖金融债券的；（七）违反国家规定从事信托投资和证券经营业务、向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的；（八）向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的。”第81条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

8. 2016年2月6日《外资保险公司管理条例》第31条规定：“违反本条例规定，擅自设立外资保险公司或者非法从事保险业务活动的，由中国保监会予以取缔；依照刑法关于擅自设立金融机构罪、非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由中国保监会没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款。”

（四） 擅自设立金融机构罪的立案标准

2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第24条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的；（二）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构筹备组织的。”第25条规定：“伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，应予立案追诉。”

三、 认定擅自设立金融机构罪应具备的证据

（一） 证明犯罪客观方面的证据

1.　证明犯罪嫌疑人发生擅自设立金融机构犯罪事实的证据。受案登记表、立案决定书、抓获及破案经过、中国人民银行的说明及被委托人的报案笔录等，均可以作为证明发生擅自设立金融机构犯罪事实的证据。

2.　证明犯罪嫌疑人擅自实施设立金融机构行为的证据。这方面的证据包括：（1）中国人民银行的证明，证实未经中国人民银行批准，未按照规定程序提出申请，擅自开业或者经营金融业务；（2）伪造的印章、资质证明；（3）犯罪嫌疑人的供述与辩解。

（二） 证明犯罪主体的证据

个人和单位都构成本罪。要注意区分是个人行为还是单位行为。证据包括：（1）证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据，如户籍证明、任职证明、特定职责证明等；（2）证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力，如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人证明材料。

（三） 证明犯罪主观方面的证据

本罪的主观方面必须是出于直接故意，间接故意或过失都不能构成本罪。行为人明知设立金融机构应当经过批准，擅自设立属于违法行为，亦明知自己是在私自设立金融机构而决议设立之，并希望发生金融机构擅自设立成功的危害结果。至于设立的目的，则是为了牟取非法利润。如果设立后又从事非法吸收公众存款、进行集资诈骗等犯罪活动的，则又牵连触犯其他罪名，如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等，按照牵连犯的处罚原则择一重罪处罚。

四、 擅自设立金融机构罪的典型案例

李某某擅自设立金融机构案系擅自设立金融机构犯罪的典型案例。该案的基本案情如下：李某某于1994年末被暂停其所任中华民族团结发展促进会常务副会长、秘书长、法人代表的职务，缴出公章，离开北京；1996年8月，国家民族事务委员会正式发文撤销李某某上述职务。1996年间，李某某经人介绍结识了董某某，即以中华民族团结发展促进会及所属的国际基金委员会负责人的身份，对董某某谎称经有关部门批准同意，中华民族团结发展促进会正在筹建大型融资机构中华商业银行，要董某某为该银行筹措资金。李某某后即使用私刻的“中华民族团结发展促进会”、“中华民族团结发展促进会国际基金委员会”和虚假的“中华商业银行筹备处”等多枚印章，非法制作了中华民族团结发展促进会的任命书、委托书，任命董某某为国际基金委员会常务副主任兼中华商业银行副行长，委托董某某在筹建中华商业银行工作中，全权办理涉外引资及一切有关事项，还提供了银行章程及经营方案。1997年11月至1998年2月间，李某某又私自打印了中华民族团结发展促进会关于在上海设立工作处及国际基金委员会在上海办公的申请书，任命驻上海的人员情况等文件，任命董某某为中华民族团结发展促进会驻上海工作处副主任，以便于董某某在上海筹备中华商业银行筹措资金。

董某某持被告人李某某提供的虚假文件，经原上海市南市区人民政府批准，于1998年2月28日在上海市中山南路某号成立了中华民族团结发展促进会驻上海工作处。董某某又委托他人制作了中华商业银行筹备处招牌、中华商业银行企业形象识别系统总体策划书、中华商业银行新闻发布会策划书，同年7月，又向上海华政商务公司租用上海市东大名路某号4800平方米场地，准备用于中华商业银行开业的营业场所，并招募人员。同时，董某某以中华商业银行负责人的身份，在社会上四处游说，为开办银行积极筹措资金。1998年4月，董某某以为中华商业银行开业筹措资金的因由，以中华民族团结发展促进会驻上海工作处的名义，与河南省银汇实业有限公司签订借款意向书，并先后于该年4月4日、4月24日两次从该公司董事长魏某某处借得人民币20万元(现金)。董某某将该款主要用于支付场地费、发工资、购买办公用品等。

李某某分别于1998年3月12日向董某某借款2.2万元，4月7日向董某某借款2万元，7月18日向董某某借款1.5万元，并出具借条。上述借款中后两笔计3.5万元，系董某某从河南省银汇实业有限公司借款中支出。

该案的争议焦点是：李某某构成擅自设立金融机构罪还是诈骗罪？对于本案，法院的裁判理由如下：李某某确实实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，但由该行为推定被告人李某某有非法占有财物的主观故意，不具有充分的排他性。本案没有证据证明董某某有与李某某共同诈骗的主观故意，也没有证据证明李某某知道董某某已从河南省银汇实业有限公司筹到钱款，事实上该钱款为董某某所控制。其间，李某某从董某某处借款5.7万元，也没有证据证明属李某某诈骗后分得赃款，故指控被告人李某某犯诈骗罪不能成立。李某某明知未经中国人民银行批准不能设立商业银行，却指使董某某为筹备该行积极活动到处筹集资金，并提供伪造的公文、批复及任命书，其擅自设立金融机构主观故意明显，客观上又实施了行为。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条第2款之规定，非法金融机构的筹备组织应视为非法金融机构。至此，李某某已具备擅自设立金融机构罪的主客观要件，故应定该罪予以惩处。被告人李某某的犯罪行为开始于1997年10月1日刑法施行以前，继续到刑法实施后才结束，应视为刑法施行后的犯罪行为，适用修订后的刑法。参见上海市虹口区人民法院（1999）虹刑初字第302号刑事判决书。

五、 学理分析

（一） “擅自设立”行为的认定

1.　非法金融机构未开展相应的金融业务活动是否属于“擅自设立”？

本罪是行为犯，刑法对于本罪的规定，只要求设立金融机构即可，并没有规定必须开展具体的业务活动。从立法设立本罪的意图看，立法所要惩罚的是行为人未经批准而擅自设立金融机构的行为。擅自设立金融机构的行为本身就对金融秩序造成了现实的危险，具有严重的社会危害性。至于非法金融机构是否进行业务活动，只是量刑时应予考虑的问题。法律对合法金融机构的成立条件规定得非常严格，即必须经过筹建和开业两个阶段才能认为金融机构正式成立。这是为了防止有的金融机构筹备组织取得许可证后，不经办理工商登记就开展非法吸收公众存款或者擅自转让许可证等业务活动。但是，不能从合法金融机构的成立要以开业作为标志，推论出非法金融机构的设立也须以开业作为标志。非法组织或者机构本身就是非法成立的，不能有开业的要求。

2.　合法的金融机构在许可证失效后仍经营金融业务是否属于“擅自设立”？

合法的金融机构虽然经过批准，但是许可证失效之后，就无权再经营金融业务。如果它需要再行开展金融业务活动，就得重新提出申请。只有在重新申请获得批准后，才能继续被认为是合法的金融机构；如果未经批准，仍以原有机构的名义进行活动，则应该被认为属于“擅自设立”。

3.　经有关主管部门批准设立但未经办理工商登记即予以开业是否属于“擅自设立”？

这种情形不属于“擅自设立”，因为设立金融机构已经得到了有关部门的批准。本罪中的“批准”是指主管部门的批准，而不是工商部门的批准。既然行为人设立金融机构时已经得到主管部门的批准，就不属于自作主张。至于未办理工商登记、领取营业执照，只能说明违反了工商经营管理法规，并不是违反金融机构设立的经济管理法规。金融机构经有关主管部门批准设立但在未办理工商登记、领取营业执照的情形下违法从事金融业务活动的，可按非法经营罪处理。

4.　合法的金融机构擅自设立分支机构或者代表机构是否属于“擅自设立”？

有些商业银行或者其他金融机构为了扩展业务，不向主管部门申报擅自扩建营业网点、增设分支机构，或者虽向主管部门申报，在主管部门未批准前就擅自设立分支机构进行营业活动，这些行为都是违法的。但是，这种商业银行或者其他金融机构擅自设立分支机构的行为与其他单位、个人擅自设立商业银行或者其他金融机构行为性质上是不同的。

理由是：（1）分支机构是附属于金融机构本身的，并不具有独立的地位。《商业银行法》第22条第2款规定：“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”（2）合法的金融机构未经主管部门的批准，擅自设立分支机构，往往只是为了扩大业务范围。对于合法的金融机构扩大业务范围，可以非法经营罪或者其他金融犯罪处罚。（3）有关金融法规并没有对擅自设立分支机构的行为规定刑事责任。这里尤其要注意的是，不能因为金融机构的设立也须以有关主管部门的批准就推定擅自设立金融机构的分支也属于犯罪。《金融违法行为处罚办法》第5条第1款规定：“金融机构设立、合并、撤销分支机构或者代表机构的，应当经中国人民银行批准。”第2款规定：“未经中国人民银行批准，金融机构擅自设立、合并、撤销分支机构或者代表机构的，给予警告，并处5万元以上30万元以下的罚款；对该金融机构直接负责的高级管理人员，给予撤职直至开除的纪律处分。”这里只规定了行政处罚，而没有像其他可能构成犯罪的行为那样应予以追究刑事责任的规定。

合法的金融机构擅自设立分支机构不构成犯罪，并不表示它在其他情形下不能构成本罪。如合法的金融机构为了进行非法金融业务活动，未经有关主管部门批准而重新设立非法金融组织或者机构，仍然可以构成本罪。因为这种新设立的金融组织或者机构并非附属于金融机构，具有独立性，与分支机构的性质完全不同。

5. 私设地下金融组织是否属于“擅自设立”？

金融犯罪都是行政犯，对于这类犯罪界限的认定，需结合行政法规。同样，对于非法金融机构的认定标准，也只能依据一定的行政法规。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条规定：“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放存款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”该规定采用了实质标准。既然对何谓“非法金融机构”作出了实质性定义，刑罚对本罪的认定也应以此为依据。地下金融组织如果从事或主要从事金融业务活动，就应认定为擅自设立金融机构。上述取缔办法，并没有以组织化程度、活动是否公开或者机构的称谓作为认定非法金融机构的标志。当然，对将地下金融组织认定为非法金融机构不以组织化程度的高低作为标志，不能作极端的理解。如果地下金融组织根本不具备金融组织的形式条件，纯粹是个人或皮包公司，就不应认定为非法金融机构。

（二） 主观罪过形式只能是直接故意

对于本罪的主观方面，通说认为是故意。那么这里的“故意”是否包括间接故意？本书认为，本罪的主观方面只能由直接故意而不可能由间接故意构成。本罪属于行为犯，其犯罪客观方面要件是行为人设立非法金融机构，只要行为人设立了非法金融机构，即可构成本罪。本罪的罪过形式的评价对象是行为人对非法设立金融机构行为会破坏金融管理秩序的态度。行为人对于非法设立金融机构破坏金融管理秩序积极追求态度，不可能是放任。

（三） 借私设的金融机构实施诈骗行为的定性

在司法实践中，有的犯罪分子打着金融机构的牌子，以吸收存款为名，将他的钱款弄到手后逃之夭夭。对于这种情况该如何处理，学界认识不尽一致。

一种观点认为，对于这种情况，既不能按擅自设立金融机构罪处理，也不能按擅自设立金融机构罪和诈骗罪的牵连犯处理，而只能按诈骗罪定罪处罚。因为行为人打出金融机构牌子时，就具有非法占有他人欠款的目的，并不是出于经营正当金融业务以获取利润的目的。也就是说，行为人并不具备擅自设立金融机构的主观目的，因此不能构成擅自设立金融机构罪。此类案件只能按诈骗罪一罪定罪处罚。马克昌主编：《经济犯罪新论：破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第225页。

另一种观点认为，实际犯罪中，以金融机构名义进行诈骗不外乎三种情况。一是私设金融机构后，以金融机构名义进行诈骗。这种情况已构成擅自设立金融机构罪和诈骗罪的牵连犯。由于诈骗罪的法定刑较擅自设立金融机构罪更重，因此可定诈骗罪从重处罚。二是以根本不存在（即虚拟）的金融机构名义进行诈骗。这种情况应直接定为诈骗罪。三是冒用他人的金融机构名义进行诈骗。这种情况应理解为虚拟事实的行为，不能视为擅自设立金融机构的行为，本身并不独立构成犯罪。这种情况应直接定为诈骗罪。胡启忠：《金融犯罪论》，西南财经大学出版2001年版，第354—355页。

上述两种观点意见基本一致。对于以金融机构名义进行诈骗的，可分为四种情况：（1）名义上的金融机构根本不存在。对于这种情况，应以诈骗罪定罪。（2）非法组织存在，但不具备金融机构的形式条件。对于这种情况，行为人无法通过进行营业活动而赚取利润，所以也应属于诈骗罪。（3）非法金融机构形式条件具备，但行为人设立这种金融机构并不是为了通过进行营业活动赚取利润，而是以此为幌子骗取他人财物。擅自设立金融机构罪行为是诈骗罪行为的手段行为，两罪构成牵连犯，择一重罪即诈骗罪处罚。（4）非法金融机构形式条件具备，但行为人设立金融机构后才产生诈骗的故意。擅自设立金融机构罪行为与诈骗罪行为并无牵连关系，应对擅自设立金融机构罪与诈骗罪分别定罪，实行数罪并罚。

对于冒用其他金融机构名义进行诈骗，上述两种观点略有差异。前一种观点所说的冒用其他金融机构名义视为擅自设立金融机构的一种形式，应是指“该非法金融机构的形式条件具备，仅仅是借用了其他金融机构的名义而已”，不能将其理解为“在根本不存在任何组织的条件下，冒用其他金融机构的名义”。因此，对于冒用其他金融机构名义进行诈骗，也可以分为四种金融机构的存在情形而分别定罪：（1）金融机构根本不存在。这种情况下，冒用其他金融机构的名义进行诈骗，应认定诈骗罪。（2）非法组织存在但不具备金融机构的形式条件。这种情况下，也应认定为诈骗罪。（3）非法金融机构形式条件具备。这种情况下，冒用其他金融机构的名义进行诈骗，擅自设立金融机构行为是诈骗行为的手段行为，两罪构成牵连犯，择一重罪即诈骗罪处罚。（4）非法金融机构形式条件具备。冒用其他金融机构的名义擅自设立非法金融机构，而后才产生诈骗故意，擅自设立金融机构行为与诈骗行为并无牵连关系，应对擅自设立金融机构罪与诈骗罪分别定罪，实行数罪并罚。

（四） 本罪与非法吸收公众存款罪的界定

司法实践中，行为人擅自设立金融机构后，又往往利用擅自设立的金融机构进行非法吸收公众存款的行为。对于这种情况，要根据行为人吸收公众存款犯意产生的前后加以认定。行为人为了非法吸收公众存款而擅自设立金融机构的，擅自设立金融机构只是非法吸收公众存款的一种手段行为，可以牵连犯择一重罪定罪处罚。如果行为人在擅自设立金融机构后才产生非法吸收公众存款的犯意，则应当对此两罪实行数罪并罚。

从犯罪构成要件上看，两罪存在以下五个区别。

（1）　客体不同。本罪侵犯的是国家关于金融机构设立的管理制度，而非法吸收公众存款罪侵犯的是国家关于吸收公众存款的管理制度。

（2）　行为方式不同。本罪的行为强调的是“擅自设立”，是否开展非法吸收公众存款的业务不影响本罪的成立；而非法吸收公众存款罪的行为方式强调“非法吸收”，这种吸收表现为“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”，并且法律要求此罪的行为严重程度必须达到“扰乱金融管理秩序”。

（3）　主体不同。本罪的主体一般是非法成立的单位或个人；而非法吸收公众存款罪既包括不具有吸收公众存款主体资格者吸收存款，也包括具有吸收公众存款主体资格者即合法的金融机构采用违法的方法吸收存款，如一些金融机构高息揽储的行为。

（4）　对象不同。本罪的对象是非法金融机构本身，而非法吸收公众存款罪的对象是不特定的公众。

（5）　故意内容不同。本罪的故意内容为：行为人明知设立商业银行等金融机构应当符合法定条件，向中国人民银行等国家有关主管部门申请并由其批准，却仍然实施擅自设立商业银行等金融机构的行为；而非法吸收公众存款罪的故意内容为：行为人明知其非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为违反了国家法律、法规，扰乱了金融秩序，仍故意实施该行为。刘宪权：《金融犯罪刑法学专论》，北京大学出版社2010年版，第203—213页。

第二节伪造、变造、转让金融机构经营许可证、

批准文件罪证据规格一、 伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件行为入罪背景

伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪是指伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的行为。

伪造、变造、转让金融机构的经营许可证和批准文件的行为是对我国金融机构管理制度的破坏。我国对于商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司等金融机构的设立采取核准制或者特许制。即设立金融机构必须依一定的条件、程序向国家有关主管部门提出申请，经审核发给经营金融业务许可证或批准文件，并在工商部门办理注册登记手续后才能正式经营金融业务。莫洪宪：《破坏金融管理秩序罪办案一本通》，中国长安出版社2007年版，第75页。伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件的行为会导致没有经营权限的单位或者个人持该经营许可证或者批准文件办理营业执照，从而经营相关的金融业务，致使未经国家审核批准的金融机构的设立，破坏了法定的金融管理制度。

对于伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件的行为，我国1997年《刑法》只对伪造、变造、转让金融机构经营许可证的行为规定为具体的犯罪，并没有将伪造、变造、转让金融机构批准文件的行为规定为具体的犯罪，直到1999年12月25日第九届全国人大常委会第十三次会议通过了《刑法修正案》，在该修正案的第3条将伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪修改为伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，并将金融机构进行更详细的列举，增加了证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司。

二、 伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪的相关法律规定

（一） 现行刑法规定

现行《刑法》第174条规定了伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪：“伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

（二） 伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪的相关法律、法规

1.　2001年12月12日中国证券监督管理委员会《证券交易所管理办法》第78条规定：“证券交易所不得以任何方式转让其依照本办法取得的设立及业务许可。”第96条规定：“证券交易所存在下列情况时，由证监会对有关高级管理人员视情节轻重分别给予警告、记过、记大过、撤职等行政处分，并责令证券交易所对有关的业务部门负责人给予纪律处分；造成严重后果的，由证监会按本办法第二十九条的规定处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究有关责任人员的刑事责任。（一）对国家有关法律、法规、规章、政策和证券委、证监会颁布的制度、办法、规定不传达、不执行……”第83条规定：“违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

2.　2002年5月17日中国证券监督管理委员会《期货经纪公司管理办法》第37条规定：“《期货经纪业务许可证》和《营业部经营许可证》由中国证监会统一设计和印制。禁止伪造、涂改、出租、出借、转让、买卖《期货经纪业务许可证》和《营业部经营许可证》。”

3.　2007年7月3日中国银行业监督管理委员会《金融许可证管理办法》第2条规定：“本办法所称金融许可证是指中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)依法颁发的特许金融机构经营金融业务的法律文件。金融许可证的颁发、更换、吊销等由银监会依法行使，其他任何单位和个人不得行使上述职权。”第3条规定：“金融许可证适用于银监会监管的、经批准经营金融业务的金融机构。金融机构包括政策性银行、商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司等。”第17条规定：“商业银行出租、出借金融许可证的，依照《中华人民共和国商业银行法》的有关规定进行处罚。”第18条规定：“伪造、变造、转让金融许可证的，移交司法机关依法追究刑事责任。”

4.　2015年4月24日《保险法》第77条规定：“经批准设立的保险公司及其分支机构，凭经营保险业务许可证向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照。”第113条规定：“保险公司及其分支机构应当依法使用经营保险业务许可证，不得转让、出租、出借经营保险业务许可证。”第168条规定：“违反本法规定，转让、出租、出借业务许可证的，由保险监督管理机构处一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销业务许可证。”第179条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

5. 2015年8月29日《商业银行法》第16条规定：“经批准设立的商业银行，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。”第26条规定：“商业银行应当依照法律、行政法规的规定使用经营许可证。禁止伪造、变造、转让、出租、出借经营许可证。”第74条规定：“商业银行有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任……（四）出租、出借经营许可证的……”第78条规定：“商业银行有本法第七十三条至第七十七条规定情形的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第81条规定：“伪造、变造、转让商业银行经营许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第83条规定：“有本法第八十一条、第八十二条规定的行为，尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。”

（三） 伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪的立案标准

2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第25条规定：“伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，应予立案追诉。”

三、 认定伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪应具备的证据

（一） 证明犯罪客观方面的证据

1.　证明发生伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件犯罪事实的证据。接警报警记录、受案登记表、立案决定书、抓获及破案经过、金融机构的说明及被委托人的报案笔录等，均可以作为证明发生伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件犯罪事实的证据。

2.　证明犯罪嫌疑人实施伪造金融机构经营许可证、批准文件行为的证据。这方面证据包括：（1）犯罪嫌疑人印刷行为的证据，如印刷工具设备、纸张、证人证言、鉴定意见、勘验、检查笔录等；（2）犯罪嫌疑人复印行为的证据，如复印设备、电脑、证人证言等；（3）犯罪嫌疑人绘制行为的证据，如绘制工具、证人证言、犯罪嫌疑人的供述和辩解等。

3.　证明犯罪嫌疑人实施变造金融机构经营许可证、批准文件行为的证据。犯罪嫌疑人变造金融机构经营许可证、批准文件，可能存在剪贴、挖补、拼凑、涂改行为，可以结合以下证据予以证明：（1）剪刀、刀片等物证；（2）证人证言；（3）勘验、检查笔录；（4）鉴定意见；（5）犯罪嫌疑人的供述和辩解。

4.　证明犯罪嫌疑人实施转让金融机构经营许可证、批准文件行为的证据。这方面证据包括：（1）被转让者证言；（2）金融机构的证言；（3）犯罪嫌疑人的供述和辩解。

（二） 证明犯罪主体的证据

本罪的主体为一般主体，可以是达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人，也可以是单位。这方面证据包括：（1）证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据。如户籍证明、任职证明、特定职责证明等；（2）证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力，如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人证明材料；（3）证明单位的证据。如企业法人营业执照、法人工商注册登记证明、法人设立证明、国有公司性质证明及非法人单位的身份证明、法人税务登记证明和单位代码证等；（4）证明法定代表人、单位负责人或直接责任人员等的身份证明。如户籍证明、工作证、职工登记表、任命书、单位规章制度等。

（三） 证明犯罪主观方面的证据

本罪在主观方面表现为故意，即行为人是明知故犯。刘宪权：《刑法学（下册）》，上海人民出版社2016年版，第491页。证明实施伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件的动机、目的；证明是否明知伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件；证明共同犯罪中，行为人之间有无预谋、犯意提起等，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、证人证言、物证、书证等相关证据。

四、 伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪的典型案例

王某某伪造金融机构经营许可证、伪造企业印章案系伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件犯罪的典型案例。该案的基本案情如下：2013年9月20日，王某某为了从事银行汇票业务，向他人购买了福建省将乐县农村信用合作联社的企业资料复印件（包括金融许可证、开户许可证、机构信用代码证、税务登记证、组织机构代码证、企业法人营业执照、法定代表人余某某身份证复印件等）及伪造的将乐县农村信用合作联社的公章、财务专用章及余某某印等3枚印章。王某某将伪造的企业印章加盖在将乐县农村信用合作联社的金融许可证等企业资料复印件上，并利用伪造的企业印章分别于2013年9月27日在中国光大银行股份有限公司重庆分行开立账户，户名：将乐县农村信用合作联社，于2013年10月16日在中国邮政储蓄银行广州体育西支行开立账户，户名：将乐县农村信用合作联社。其间，王某某利用伪造的企业印章帮助中国光大银行股份有限公司重庆分行开展银行汇票等业务来消减该行的信贷规模。后王某某分别于2013年11月26日和2013年11月28日，使用伪造的企业印章在中国邮政储蓄银行广州体育西支行及中国光大银行股份有限公司重庆分行将将乐县农村信用合作联社的账户进行撤销。经鉴定，将乐县农村信用合作联社的企业资料复印件上的“将乐县农村信用合作联社”“将乐县农村信用合作联社财务专用章”及“余继生印”印文与将乐县农村信用合作联社相对应的样本印文均不是同一枚印章所盖。

2013年12月26日，被告人王某某主动到将乐县公安局投案，如实供述了自己的犯罪事实。

该案的主要争议焦点是：王某某实施了伪造金融机构经营许可证和伪造企业印章的行为，两者是牵连犯的关系还是数罪并罚的关系？

伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪是行为犯，即只要行为人实施了伪造、变造、转让金融机构经营许可证或者批准文件的行为并达到一定的程度就构成犯罪既遂。具体而言，行为人只要把金融机构经营许可证或者批准文件伪造、变造出来，转让金融机构经营许可证或者批准文件的行为完毕，证件或者批准文件易手，就可以看作是伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件的行为的完成，即构成本罪既遂。黄晓亮、许成磊：《破坏金融管理秩序罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年版，第100页。在本案中，被告人王某某违反国家金融管理法规，利用伪造的将乐县农村信用合作联社的金融许可证等企业资料，开设对公账户，其行为已构成伪造金融机构经营许可证罪；被告人王某某扰乱社会管理秩序，利用自己伪造的将乐县农村信用合作联社的企业印章，帮助他人及自己办理银行业务，其行为已构成伪造企业印章罪。

被告人王某某伪造的企业印章虽有用于伪造金融机构的金融许可证等企业资料来开设对公账户，但其主要还是用于帮助他人及自己办理银行业务如帮助其他银行消减信贷规模。所以伪造企业印章的行为不再是手段行为，它独立地构成犯罪，并与前述的伪造金融机构经营许可证的行为数罪并罚。参见福建省将乐县人民法院（2015）将刑初字第75号刑事判决书。

五、 学理分析

（一） 伪造、变造金融机构经营许可证、批准文件罪的犯罪客体

关于本罪的客体，理论界存在“制度说”、“管理秩序说”、“审判权说”及“管理秩序和公共信用说”等不同的见解。如有学者认为，本罪的客体是国家对金融机构许可证的管理制度；马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第257页。有学者认为，本罪的客体是国家对商业银行及其他金融机构的管理秩序或国家对金融机构的设立管理秩序；陈泽宪：《新刑法单位犯罪的认定与处理》，中国检察出版社1997年版，第258页。也有学者认为，本罪侵犯的客体是中国人民银行对设立金融机构的审判权；叶高峰：《金融犯罪论》，河南大学出版社1999年版，第147页。还有学者认为，本罪侵犯的客体是复合客体，既侵犯了国家对金融机构的管理秩序，又侵犯金融机构的公共信用。黄明儒：《伪造、变造犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2002年版，第312页。

本书认为，以上诸说存在模糊、笼统之不足，有必要进行重新界定。首先，关于“制度说”。国家对金融机构实行经营许可证、批准文件制度，实际上是为了保护金融业的安全、稳健运行，保护制度本身并不是目的，制度只是经营许可证、批准文件的信用赖以形成的基础，违反这些制度只是构成犯罪的前提。其次，关于“管理秩序说”。伪造、变造经营许可证、批准文件的确会侵犯国家对商业银行及其他金融机构的管理秩序，但刑法分则第三章第四节本身即是“破坏金融管理秩序罪”的表述。换言之，该节犯罪客体的共同之处在于侵犯了金融管理秩序，如果对其中的个罪仍然作这种表达，则将犯罪的直接客体与同类客体之表述混同，难以正确区分此罪与彼罪。再次，关于“审判权说”。国家为了保证金融机构的设立规范、有序，依法对其设立采取“审批制”，以明确拟设金融机构资本金、法人资格及内部管理等具体要求，保证能正常地开展金融业务。但由于这种审批是建立在相关金融法律法规基础上，审批权限来源于法律本身的规定和审批制度的具体规定，在本质上与制度是一面两体的关系，既然我们否认“制度说”作为本罪犯罪客体，那么同样“审批权说”也不应视为本罪的犯罪客体。最后，关于“管理秩序和公共信用说”。该说在“管理秩序说”的基础上增加了“公共信用”的内涵，伪造、变造金融机构经营许可证、批准文件的行为固然侵犯该类证件、文书的公共信用，但“公共信用”的内涵为何并不明确；而且对金融机构经营许可证、批准文件进行的无形伪造行为的解释存在问题，因为根据“公共信用说”，为了保护公文的公共信用，首先必须尊重公文形式上的真实性，坚持文书的形式性，就必然认为即使有制作权限的人制作了内容虚假的文书，由于文书的形式是真实的，因而无形伪造行为不构成犯罪。张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第225页。为此，外国刑法理论对伪造文书罪中“公共信用说”的通说提出了质疑，并提出了“预备罪说”、“交易安全说”和“文书机能说”等形形色色的新观点，其中“文书机能说”中的“证明机能说”和“保证机能说”日趋有力。[日]川端康博：《文书伪造罪的理论》，日本立花书房出版会1998年版，第24页。

本书主张“证据机能说”，这里的“证据机能说”包括两个方面的含义：一是指金融机构经营许可证、批准文件的固定机能，将中国人民银行颁发金融机构经营许可证、批准文件的意旨加以固定化，将有关内容通过证件和文件等书面方式加以固定；二是指金融机构经营许可证、批准文件的证明机能，由于得到了中国人民银行的批准和认可，金融机构完全可以信赖此金融信誉和从事金融业务的能力，有了这种信用之后，有利于建立正常的金融秩序，稳定社会经济生活。尤其在商事活动日益发达的当今社会，金融机构经营许可证和批准文件的证件性更为突出。之所以设立本罪，是因为伪造和变造行为侵害了上述金融机构经营许可证、批准文件等对象的证据力，妨碍有关部门行使管理权，从而侵犯其公共信用，归根到底还因其影响了其证据力而影响公共信用。

采取该说，既能说明处罚无形伪造的根据，又能解释伪造客观上并不存在的金融机构经营许可证、批准文件之犯罪性。按照“证据机能说”，无论是有形伪造制作出的文书，还是无形伪造制作出的文书，只要侵犯了金融机构经营许可证、批准文件的证据价值均可视为犯罪；另外，伪造客观上不存在的金融机构经营许可证、批准文件，即使其本身不存在，即文书的名义人是虚假的，但这种虚假文书如果在实践中具有使人误认为是真正的金融机构经营许可证、批准文件，存在误以为该证件和文件具有证明行为人从事金融业务资格的危险，则可按照本罪处理。对此，以上各说无法给予合理解释。如按照上述“公共信用说”之保护文书形式真实性的理论，由于客观上不存在伪造的金融机构经营许可证、批准文件，并没有损坏任何真实公文的公共信用，即没有侵犯任何文书的形式上的真实性，所以不成立犯罪。

（二） 伪造、变造金融机构经营许可证、批准文件罪的主观目的

本罪的主观方面是故意，行为人明知其行为为法律所禁止，明知其行为性质是伪造、变造金融机构经营许可证、批准文件的行为仍然予以实施。对于本罪的主观方面是出于故意，理论上并没有分歧，但在故意之外行为人是否还必须具有特定的目的则存在争议，通说主张本罪的成立并不要求具备特定的主观目的和动机；另一种观点则强调指出本罪的成立一般要求行为人主观上有行使金融机构经营许可证、批准文件的目的。

本书认为，虽然本罪未明确规定犯罪的主观目的，但将其主观内涵作主观目的的限定，并不违背立法意图，从完善本罪理论之角度来看，有必要将本罪的主观方面限定为“具有行使的目的”。主要理由有两点：一是出于限定刑罚处罚范围的需要。刑事立法以保护法益为目的，如果刑法的处罚范围过于宽泛，则会使较多人的利益受到剥夺。对本罪作上述主观目的的限制解释，有利于将那些不值得刑罚规制的行为排除出刑罚圈，实现刑法的谦抑功能。比如行为人主观上出于鉴赏、收藏、教学科研之需要或为了显示自己的临摹能力或某种技艺而进行的伪造、变造便不应入罪，这说明仅从罪过内容和行为性质还不能认定该行为是否构成犯罪，还应将本罪的主观方面作主观目的的限定，以避免刑事责任范围的扩大。二是基于维护金融机构经营许可证、批准文件的信用性和证据性的宗旨。只有当伪造金融机构经营许可证、批准文件的行为侵犯其证据机能时才有必要将其入罪，生活实践中出于鉴赏、收藏或显示自己的临摹能力或某种技艺而进行的伪造，由于不具备行使的目的，客观上便不可能对其社会信用和证据功能形成妨碍，所以便不应入罪。为了免去理论上的争议，以后立法修订时，完全可以对本罪作出“以行使为目的”的明确限定。邓绍瑛、熊永明：《伪造、变造金融机构经营许可证、批准文件罪初探》，《企业经济》2006年第6期。