郑州本地刑事上诉律师事务所（郑州最有名的刑事律师）

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京华泰（郑州）律师事务所接受本案上诉人张三父亲张一的委托，并征得其本人同意，指派李振兴律师担任上诉人张三涉嫌诈骗罪一案的二审辩护人。通过查阅卷宗、会见上诉人，现依据一审审查认定情况，并结合相关法律规定，发表辩护意见如下：

一、上诉人张三具有自首情节，一审法院对该情节未予认定。

一审卷宗（证据材料卷P158页）到案经过载明：“经调查犯罪嫌疑人张三有作案嫌疑，我单位于2020年5月25将张三传唤到案，经讯问张三对其诈骗的犯罪事实供认不讳。到案过程中，张三没有阻碍、抗拒、逃跑等行为。”

前述可知：张三是以传唤的方式到案，接到办案单位电话联系后，随即主动至办案单位投案，自愿置于司法机关的控制之中，并如实交代了涉案经过。后续的侦查、审查起诉以及庭审的讯问中，上诉人张三均如实供述。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人经公安机关传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。

首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第（一）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。

故上诉人的行为应视为自动投案，应构成自首。

二、上诉人自愿认罪认罚，且签署过《具结书》，一审法院未对上诉人适用认罪认罚从宽制度错误。

上诉人经传唤到案后便主动如实供述自己的犯罪行为，对指控的犯罪事实没有异议，不推诿、不隐瞒，对自己的犯罪行为十分后悔，自愿认罪认罚。在审查起诉阶段， 山区检察院的检察官曾让上诉人认罪认罚，上诉人在郑州市第三看守所值班律师见证下，和检方签订有认罪认罚具结书，在该具结书中，检察院承诺给上诉人的量刑建议为五年，而公诉人在一审开庭审理时并未出示该认罪认罚具结书，且一审法院也未就此问题询问上诉人的意见。

公诉机关未出示认罪认罚具结书错误。从证据的角度而言，认罪认罚具结书是一份可能证明当事人罪轻的证据，公诉机关单方撤回，实质上是隐匿对上诉人有利的证据;从程序而言，认罪认罚具结书一经签订，即对控辩双方具有约束力，检方单方面撕毁，不仅于法无据，而且严重悖离了国家设立认罪认罚从宽制度的立法精神。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第一条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，签署具结书的，可以依法从宽处理。”第六条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危害性的重要考虑因素，对于没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，应当取保候审、监视居住。”第八条规定：“在侦查过程中，侦查机关应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果，听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的，记录在案并附卷。”“对拟移送审查起诉的案件，侦查机关应当在起诉意见中写明犯罪嫌疑人自愿认罪认罚情况。”

上诉人自愿认罪认罚，且已签属具结书，量刑建议为五年，其行为符合“认罪认罚从宽制度”的适用条件，故应依法对上诉人作出量刑五年的判决。

三、一审法院仅依据被害人李四的陈述，未核实双方间的微信聊天记录，直接认定该金额40000元系诈骗款项错误。

一审法院认定骗李一242000元，骗李二184600元，骗李的46000元，上诉人本人对前三笔款项性质不持异议，但认为与李四40000元款项性质系借款而非诈骗。

张三与李四间的微信聊天记录对该40000元系借款双方间有确认，但公诉机关未调取张三被扣押在公安机关的手机对该情况予以查证。

李四在一审开庭审理时向法庭陈述：“2019年两人认识，2020年2月8日微信转了10万元，支付宝转了5万元，时隔两天后一直没出货（口罩），我要求他退款，然后他（张三）就给我退款了，2020年2月11日退了15万。2020年2月12日又向张三支付宝转账9万买口罩，承诺当天发货，但未发，2月14日给我退了2万元，因为他说他的上家收了他的钱，一直没有发货也没有退钱，他通过支付宝给我退款2万，剩余7万未退。2020年2月16日，张三联系说让我帮其买额温枪，一叫喜鹊直播的人支付宝转给我了10万，结果我买不到额温枪，退喜鹊直播5万，转张三2万，因为当时张三欠我7万的货款，在和他沟通过的情况下，才扣的货款，他同意了的。”

从李四的回答可知：双方间就案涉款项有过沟通，并对该款项系未买到货物后张三对李四的欠款进行了确认。由此可见，对该笔款项，张三不具有非法占有李四钱款的故意。而李四因只扣了3万元，便认定诈骗金额4万元，如此诈骗金额的认定系基于被害人的主观抵扣行为着实不当。且李四与张三间就款项的性质必然存在长时间的讨论，虽然李四陈述其微信聊天记录已被删除，但张三的微信聊天记录依然存在，且其手机保存于侦查机关，打开查看二人的聊天记录便可直接证实40000元款项性质，故请予以查实，而不是仅依单方证据且为言词证据作为重大刑事案件的裁判依据。

四、辩护人对一审法院就李二184600元、李的46000元的款项性质被认定为诈骗亦有异议。

上诉人自疫情期间，通过微信朋友圈等销售过多笔口罩，有相应的记录保留在上诉人的手机中，该手机被公安机关扣留掌握，全面审核、调取张三手机的相应信息后，足可证实张三宣称有口罩资源并非虚构事实。

且证据材料卷P138页，询问李王可知：2020年2月7日，张三说需要一批口罩，后李王联系到了口罩资源，张三便认为可做口罩生意，故而对外宣称可售卖口罩。

故张三售卖口罩，并非虚构事实，隐瞒真相，故意骗取他人财物的诈骗行为。至少收取他人财物时并不具有非法占有他人财物的非法目的，而仅仅是从中赚取差价的民事行为。

综上，一审法院认定事实存在错误，且适用法律错误，并未在证据确实充分的情况下作出十年以上刑罚的判决，显然量刑过重，罚金过高，请二审依法改判降低刑罚或依法发回重审。

辩护人：