电信网络诈骗犯罪研究（三十三）：古玩诈骗案件涉案行为人的辩护策略

本文作者：黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络传销、网络赌博等网络犯罪案件。

古玩诈骗，是指当前一些没有资质的拍卖公司通过互联网寻找手头上有“宝”且急于鉴定或拍卖的人，以帮助拍卖或收购文物的名义与对方签订拍卖服务合同，最终均以流拍为由骗取被害人拍卖费、展览费、鉴定费的诈骗手法。在古玩诈骗案件中，涉案行为人一般包括以下几类：1.公司高层，包括实际控制人、正副总经理级别的人员；2.事务性工作人员，一般包括财务人员、后勤人员和负责哄抬藏品价值的“专家”；3.具体操作或安排操作的经理、总监、业务员。那么，在此类案件中，相关涉案行为人需承担怎样的刑事责任？从辩护的角度来说，又有哪些辩护策略？笔者结合近期办理古玩诈骗案件的实务经验，谈谈自己的看法。

相关涉案行为的准确定性是合同诈骗罪而非诈骗罪

合同诈骗罪和诈骗罪是一种法条竞合的关系，符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就成立合同诈骗罪。判断一个行为构成诈骗罪还是合同诈骗罪，方法主要有两个：第一，主要看使被骗的人缠上认识错误的是合同还是合同之外的欺骗行为，如果是前者，则涉嫌合同诈骗罪，后者则涉嫌诈骗罪。第二，涉案的合同是掩饰手段还是主要的作案手法。如果是前者，涉嫌诈骗罪，如果是后者，涉嫌合同诈骗罪。

在这种“古玩诈骗”的模式中，虽然公司高逼格的装潢、员工的话术及虚构的成功拍卖案例能够让被骗者产生一定的认识错误，但并不是关键所在，被害人被骗的主要原因还在于“与正规拍卖公司合作”、“具有完整资质”“高价收购”等合同条款。另外，行为人通过这些条款诱骗客户签订合同并以此为据收取检测费、鉴定费等相关服务费用，后又以检测报告称藏品不合格为由终止合同，反映出行为人在合同中预设陷阱，涉案的合同并不是一种掩饰的手段，而是主要的作案手法。因此，“古玩诈骗”整体上是一种涉嫌合同诈骗罪的行为，相关行为人不构成诈骗罪。

根据具体案情判断是否成立“单位犯罪”？

什么是“单位犯罪”？“单位犯罪”是区别于自然人犯罪的一个概念，认定是否属于“单位犯罪”，首先得看罪名，根据刑法及相关司法解释的规定，并非所有罪名都成立“单位犯罪”，诈骗罪就是其一，合同诈骗罪则不同，犯罪主体包含自然人和单位两种。其次，还得看两个方面：是否以公司名义对外实施以及利益是否归属于公司所有。

为什么要以成立“单位犯罪”作为辩护方向？两个原因：1.合同诈骗罪单位犯罪量刑的数额标准明显高于自然人犯罪，认定为单位犯罪在量刑上会取得轻判。司法解释明确规定合同诈骗罪的立案追诉标准是2万元，但未明确数额巨大”（对应3-10年有期徒刑），“数额特别巨大”（对应10年-无期徒刑）的标准，实务中一般以省级法院出台的文件作为量刑参考，而根据相关省份的文件精神，单位犯合同诈骗罪的标准一般按照个人犯罪数额标准的几倍掌握。2.成立合同诈骗罪单位犯罪能够将涉案人员中“非主要责任人员”的刑责予以排除。单位犯罪追究的是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，如果不属于这两类人员，则不属于被追究刑事责任的对象。

“古玩诈骗”何以成立“单位犯罪”？如前所述，“古玩诈骗”成立“单位犯罪”的前提必须是打掉诈骗罪的指控，再根据案件具体情况审查是否同时符合“以公司名义对外实施以及利益归属于公司所有”这两个条件。

争取从犯的认定

如前所述，“古玩诈骗”团伙按照不同的分工，通常会有三类人员，实务中，除了第一层即公司高层之外，第二和第三层的涉案人员都有可能争取到从犯情节，但由于案情不同，具体案件需要具体分析，主要考虑的两个因素是：1.涉案嫌疑人在公司的职位职责以及在共同犯罪中所起到的作用；2.参与共同犯罪的时间。争取从犯认定最直接的效果是从轻或减轻处罚，具体到合同诈骗罪案件中，最理想的情况是实现“不起诉或免于刑事处罚”。

关于数额方面的辩护

公司高层人员一般需要对全案涉案金额负责，这在实务中并不存在较大的争议。但是，总监、经理、普通业务员等涉案人员应当如何认定涉案数额，应当根据多种因素进行考量，举例来说，总监在成为总监之前，只需对自己作为业务员所发展的业绩负责，成为总监之后才需要对部门其他人员的业绩负责。又比如存在多个销售部门的，总监和经理级别的涉案人员无需对平行其他部门的业绩负责。除此之外，重点审查能够反映涉案数额的银行转账记录、公司账本等具体书证，避免存在多算或者误算的情形。

除了上述关于定性量刑方面的四个辩护策略，“古玩诈骗”案件还需注重进行“退赃退赔”以及“取得被害人谅解”，主要理由在于合同诈骗案件属于经济犯罪案件，在经济上进行积极的补救能够对从轻处罚起到较大影响。以上是黄佳博律师结合自身办理“古玩诈骗”案件的实务经验所撰写的观点性文章，希望对此类案件的辩护工作起到一定的帮助作用。