2020开设赌场罪刑事辩护（2021年开设赌场罪开庭案例）

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

前言

在立法规定上，《刑法》第303条经历过两次修改，第一次是2006年的《刑法修正案（六）》第18条将开设赌场罪独立为第二款，并设立了比赌博罪更重的法定刑；第二次是2020年的《刑法修正案（十一）》第36条提高了开设赌场罪的法定刑，将“处三年以下有期徒刑”修改为“处五年以下有期徒刑”。在司法实践中，根据2021年最高检统计数据显示，开设赌场罪为全国起诉人数最多的第五大罪名，每年审结案件均数以万计；根据中国司法大数据研究院调查的数据，在2016-2018年网络犯罪涉及罪名中，开设赌场罪占比为10.45%排名第二，仅次于诈骗罪，故在开设赌场罪刑罚加重、案件数量巨大、犯罪模式与网络结合的形势下，如何为涉开设赌场罪案件提供无罪或轻罪辩护值得研究。

目录

一、开设赌场罪的理论分析

二、涉开设赌场罪案件无罪辩护思路

（一）行为人未实施或无充分证据证明其实施开设赌场罪的客观行为

（二）行为人不具有或无充分证据证明其具有开设赌场的主观故意

（三）行为人情节显著轻微，不构成犯罪

三、涉开设赌场罪案件轻罪辩护思路

（一）行为人构成赌博罪

（二）行为人构成帮信罪

（三）行为人在共同犯罪中是从犯

（四）行为人未达到情节严重的程度

（五）行为人具备其他从轻或减轻处罚的量刑情节

一、开设赌场罪的理论分析

开设赌场罪被规定在《刑法》第303条第二款，指开设以行为人为中心为赌博提供场所，并通过制定赌博规则等方式组织赌博的行为。这里需要强调的是，赌博活动中根据一定规则得出的胜负结果具有随机性和偶然性，若行为人以“赌博”为名召集他人“赌博”并提供场所，而实际上所谓的“赌博”中产生的胜负结果不具有随机性和偶然性，而是由他人人为控制的，则不宜认定为开设赌场罪。本罪侵害的法益为国家对社会风尚的管理秩序，具体指以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。本罪在客观方面表现为，行为人为赌博提供场所为社会公众所知悉，通过制定赌博规则、提供赌具等方式对赌博活动进行组织管理，使赌场得以持续一定时间。至于通过网络开设赌场，根据2010年8月31日两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，实施建立赌博网站并接受投注的、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的、为赌博网站担任代理并接受投注的、参与赌博网站利润分成的这四类行为之一的，属于刑法第303条第二款规定的开设赌场。

本罪主观方面表现为行为人故意且以营利为目的开设赌场。笔者认为，虽然刑法第303条第二款并未明确规定开设赌场罪需以营利为目的，但在开设赌场罪还未被独立成款之前，1997年刑法规定以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的构成犯罪，即根据立法解释，开设赌场构成犯罪需以营利为目的。同时2005年1月10日两高一部《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》规定，要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博论处。综上，构成开设赌场罪行为人主观上需要以营利为目的。开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

二、涉开设赌场罪案件无罪辩护思路

（一）行为人未实施或无充分证据证明其实施开设赌场罪的客观行为

开设赌场客观方面表现为行为人为赌博提供场所为社会公众所知悉，通过制定赌博规则、提供赌具等方式对赌博活动进行组织管理，使赌场得以持续一定时间，即开设赌场在客观上需要具备控制性、组织性、持续性、开放性这四大特性。具体来说，开设赌场的控制性表现为行为人应当对控制其所开设的赌场，一般来说，行为人需要对赌博的场所具备所有权或使用权，能够制定赌场的赌博方式、收费方式等规则，能够控制参赌人员的人数及参与；开设赌场的组织性表现为开设的赌场应当具备一定规模，开设赌场的行为人之间往往存在一定分工，行为人分别行使提供启动资金、管理赌博场所、记录结算赌资、组织客源等职责；开设赌场的持续性表现为开设赌场应当具备一定的稳定性，能够持续一定时间，具有较为固定的经营时间；开设赌场的公开性表现为该赌场应当为部分社会公众所知悉，参赌人员不是特定的，不局限于与行为人存在亲友同事关系的范围内。只有同时具备以上四个特性，行为人才可能构成开设赌场罪。

在互联网高速发展的当下，网络开设赌场较于传统开设赌场方式，摆脱了对时间、空间、场所、服务人员的依赖，呈现高发的趋势。根据法律规定，行为人利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，实施建立赌博网站并接受投注的、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的、为赌博网站担任代理并接受投注的、参与赌博网站利润分成的这四类通过网络开设赌场行为之一的，属于刑法第303条第二款规定的开设赌场。需要注意的是，以上所述的赌博网站或其他网络赌博平台需要具备服务于赌博的功能性，若该网站或平台只是偶尔被用于赌博，即使实施了上述行为也不宜认定为开设赌场。其中，为赌博网站担任代理意味着行为人在赌博网站上账号需要设置下级账号，反之则不宜认定行为人构成开设赌场罪。同时，司法解释规定以上四种网络开设赌场行为属于有限例举，在认定行为人是否实施了网络开设赌场的行为时，不宜扩张解释。

我国《刑事诉讼法》对侦查终结、提起公诉和作出有罪判决均规定了“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，“犯罪事实清楚，证据确实充分”的证明标准就是要求裁判者根据确实充分的证据达到主观上对犯罪事实认识清楚，从而实现诉讼中主观认识与客观事实的统一。若现有证据达不到事实清楚，证据确实、充分的条件，在事实不清、证据存疑的情况下，根据存疑时有利于被告人的原则，应当认定行为人无罪。在花某某开设赌场案一审刑事判决书【案号：（2014）辽中刑初字第417号】中，法院认为,公诉机关提供的现有证据无法查明行为人明知他人欲开设赌场,同时,亦无证据证明行为人有收取场地使用费或抽头获利、招揽参赌人员的行为,以及本案关键人亦未到案,故现全案证据达不到确实、充分的证明标准,不足以证明行为人有开设赌场的行为。故公诉机关指控行为人犯开设赌场罪的事实不清,证据不足。

（二）行为人不具有或无充分证据证明其具有开设赌场的主观故意

行为人在主观方面需要以营利为目的，若行为人所得利益并不主要来源于赌博，而是通过提供服务、提供场所等方式收取正常的场所和服务费用的经营行为，则不宜认定行为人构成开设赌场罪。需要特别注意，在共同犯罪中，即使行为人被雇佣为同案犯开设赌场提供劳务，客观上为开设赌场的同案犯提供了帮助，但行为人若主观上没有以营利为目的，参赌人数、赌资数额与行为人所得利益无关，不参与开设赌场的利益分配，其所得报酬没有明显高于市场其他提供此类劳务帮助的报酬，不宜认定行为人主观上明知他人开设赌场；或者没有与开设赌场的同案犯就开设赌场的细节存在共谋以及意思联络，则不宜认定为人构成开设赌场罪。在杨某冠、何某道开设赌场罪一审刑事判决书【案号：（2017）琼0108刑初367号】中，法院认为，行为人虽为涉案场所的实际所有人，临时起意自行坐庄参与赌博，但现有证据不能证明涉案赌场中的赌具是由行为人提供的，也不能证明行为人收取了相应的场地费，更不能证明行为人与赌场控制人存在共谋，综上，证明行为人开设赌场并从中营利的证据未达到确实充分的程度。

认定行为人构成开设赌场罪的共同犯罪，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，行为人需要主观上明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，可以通过行为人是否实施下列四类行为推定行为人的主观明知：收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；其他有证据证明行为人明知的。若现有证据不足以证明提供服务或者帮助行为人明知是赌博网站或赌博场所，则不宜认定行为人构成开设赌场罪。

（三）行为人情节显著轻微，不构成犯罪

开设赌场罪虽不同于赌博罪，属于行为犯。但根据刑法第2条规定，刑法的目的是保护法益，故在司法实践中，结合刑法第13条规定，若行为人情节显著轻微危害不大的，则可不认为是犯罪，有利于合理控制处罚范围，将没有侵犯法益以及侵害程度不严重的行为排除在犯罪之外，以达到法益保护与人权保障的平衡。

在但某飞开设赌场一审刑事判决书【案号：（2019）粤0606刑初789号】中，法院认为，行为人依法办理了营业范围包括棋牌的营业执照，无证据证明有人在此以赌博为业,或进行高额赌注赌博，提供麻将台供他人打麻将属于提供场所供他人娱乐的经营行为。在收费方式上，行为人作为经营者基于房内房外麻将台不同管理的需要设立的收费方式有两种，一种是每个房间固定收取每小时30元服务费，另一种是从大厅的麻将台上每局自摸中收取1至2元作为服务费，均跟赌资大小无关，与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有着本质的不同。行为人为前来打麻将的客人提供茶水、清洁等服务,还要支付店铺租金、水电费等经营成本,其收费并未明显超出合理的范畴,两种收费方式与当地其他正规棋牌娱乐场所收费大体相当，属于提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为。其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性,故不构成开设赌场罪。

为贯彻宽严相济刑事政策，《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。该司法解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动。《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中规定，办理利用赌博机开设赌场的案件，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。最高检法律政策研究室《对く关于《关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条是否适用于其他开设赌场案件的请示》的答复意见》明确，办理利用赌博机开设赌场以外的其他开设赌场案件，应当参照适用两高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第7条“关于宽严相济刑事政策的把握”的有关规定。

在胡某香、谢某保开设赌场一审刑事判决书【案号：（2018）粤2071刑初2025号】中，针对行为人是否构成犯罪的问题，法院认为行为人在有营业执照的棋牌室担任收银员，从事收银、兑换筹码、招待客人等一般劳务性工作，领取正常的固定薪酬。行为人分别在棋牌室务工2个月、25天，作案时间短。行为人供述均为是在老板和职业顶脚都不在棋牌室时在他人许可下偶尔顶脚，输赢是他人的，没有提成，结合其他证人证言顶脚不是常态，只是偶尔发生。综上，行为人受雇佣至赌场务工，主观恶性小、作案时间短，属于犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。

三、涉开设赌场罪案件轻罪辩护思路

（一）行为人构成赌博罪

《刑法》第303条第一款规定赌博罪是指行为人以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的。构成赌博罪，则处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。其中，行为人聚众赌博这一行为，因客观上均存在为赌博提供场所、赌局，召集他人参与赌博的行为，主观上均以营利为目的，并侵害了国家队社会风尚的管理秩序，可能会被错误的认定为开设赌场罪，但开设赌场行为相较于聚众赌博的行为具有更强的社会危害性，故前者的法定刑重后者。在认定行为人是构成赌博罪还是构成开设赌场罪时，需要明确客观上参赌人员的聚集的原因是行为人还是赌博场所，行为人的主观故意是临时性的聚众赌博还是持续性的运营赌场。

笔者在前文中就开设赌场罪的客观四大特性——控制性、组织性、持续性、开放性做了较为详细的说明，聚众赌博则不具备以上的四大特性，首先，聚众赌博的行为人不具备相应的控制性。聚众赌博的行为人选择的赌博场所一般会根据参赌人员的情况选择不同场所，不具备固定的赌博场所，所选择的赌博场所往往临时借用的，不能为行为人所控制。提供的赌具往往相对单一，有时为参赌人员所提供。坐庄的庄家通常由参赌人员轮流担任或共同抉择的，而不是一定由行为人或行为人委派的人担任。赌博方式通常由参赌人员共同抉择，而不是直接由行为人确定的固定的赌博方式。

其次，聚众赌博的行为人不具备相应的组织性。聚众赌博的这一行为通常带有较强随意性，行为人不具备相应的成熟的用于组织赌博的团队，不具备组织者、服务者、参与者等分工，聚众赌博的规模相较于开设赌场的规模更小；再次，聚众赌博的这一行为暂时性的特征。行为人组织聚众赌博往往是随机的，组织聚众赌博的时间和地点并不固定。最后，聚众赌博行为具有一定的封闭性。即行为人召集赌博的对象往往较为固定，一般来说参赌人员之间都是彼此熟知的，赌博的时间、场所、地点仅为参赌人员所知晓，而不会告知社会公众。同时，在获利方式上，二者虽均以营利为目的，但聚众赌博的行为人往往采取单一的抽头渔利方式，而开设赌场的行为人通常采取较为复杂、多样的方式获利，以达到其经营目的，常见的有抽水、赚取赔率差、获得返点、吃单等方式。综上，聚众赌博与开设赌场在客观方面存在一定相似之处，但其对赌博活动的控制程度、组织程度、稳定程度、开放程度、获利方式方面存在较大差异，二者在本质上截然不同，辩护人在辩护过程中过程中需要仔细甄别。

针对行为人对赌博活动的控制程度、组织程度、稳定程度，在陈某等赌博案【案号：（2017）粤1972刑初1005号】中，法院认为，关于本案的罪名问题。本院在庭审时就变更罪名听取了控辩双方的意见，被告人均未提出异议。经查，本案被告人虽有提供赌博场所和赌具，但并未聘请其他工作人员，赌博规模较小，系小范围人员参赌，参赌人员系轮流坐庄，同时，每次聚赌的时间都不固定，具有临时性，且持续时间不长，不具有开设赌场罪的规模性，组织性、稳定性，应以赌博罪对二被告人定罪处罚，二审法院维持了一审判决。针对赌博活动的开放程度，在陈某、朱某珍等犯开设赌场罪案【案号：（2016）浙0302刑初408号】中，法院认为，微信群是利用微信创建的、用以邀请朋友在同一个界面进行交流互动的集合，其辐射范围仅限于群内成员各自的朋友，他人需要通过群里人员的主动邀请才能进入。被告人通过微信群聚集的参赌人员系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，因此，被告人利用微信群聚集朋友及朋友的朋友以抢红包比大小方式进行赌博的行为应认定赌博罪为宜。

针对赌博网站，若行为人未担任赌博网站代理人，只是利用自己掌握的网址、账号、密码等信息，自行召集特定人赌博，不宜认定为开设赌场罪，可能会构成赌博罪。在全某赌博案【案号：（2014）穗天法刑初字第2115号】中，法院认为，针对为赌博网站担任代理的认定，依照司法解释，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。本案行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为赌博罪。

（二）行为人构成帮信罪

根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第303条第2款的规定处罚：为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的（赌资包括当场查获的用于赌博的款物，代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额，以及在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额）；为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。而根据刑法第287条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

上述行为在客观方面可以简要的概括为赌博网站提供技术支持、广告推广、支付结算的帮助，但二者主观方面——主观故意和明知内容上则存在不同。具体而言，在犯意联络和主观目的上，构成帮信罪的行为人不需要与被帮助行为人就其实施的犯罪存在意思联络，其主观上是想通过提供网络技术帮助行为获得利益，即主观上以营利为目的，而放任上游犯罪危害结果发生；而构成开设赌场罪共犯的行为人则会于事前、事中开设网络赌场形成犯意联络。行为人与其他共犯在犯罪意思上互相沟通存在意思联络，认识到自己是与他人互相配合共同实施犯罪，明白自己的行为性质和共同犯罪行为的性质，能够预见到其提供的网络帮助行为与开设赌场造成的危害结果之间的因果关系，仍希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为会发生的危害结果。

在主观明知上，构成帮信罪的行为人主观上应当认识到自己正在提供信息网络服务，而且确切知道或应当知道他人正在利用自己所提供的网络技术帮助实施犯罪，根据《关于办理非法利用信息网络、帮信罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条，行为人的主观明知可以通过正推与反推两种方式进行确定，具体有七类行为：经监管部门告知后仍然实施有关行为的；接到举报后不履行法定管理职责的；交易价格或者方式明显异常的；提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；其他足以认定行为人明知的情形。综合交易方式、交易价格、行为人的认知能力、是否逃避监管、是否受过行政或刑事处罚等因素可以判断行为人的明知程度。但对犯罪内容仅需具有一定程度的认知或者概括性的认识，认识到所实施的是刑法分则规定的严重危害行为，不需要了解具体内容、行为性质以及是否实际实施，不确定上游行为人是否具有刑事责任能力。

而构成开设赌场罪共同犯罪的行为人主观上需要明知其提供网络技术帮助对象是赌博网站。相较于构成帮信罪的行为人主观明知内容，构成开设赌场罪共同犯罪的行为人主观不仅需要明知其帮助对象实施了犯罪行为，更需要明知其犯罪的具体内容为开设赌场，对于被帮助对象的犯罪手段、性质、危害结果等较为清楚。依据经验法则和社会常识去推定明知，结合行为人的从业经历、获利情况、参与程度等多种因素综合判断。可以结合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，可以通过行为人是否实施上述例举过的四类行为推定行为人的主观明知。在行为人具有确切明知的前提下，需要进一步审查行为人是否参与了开设赌博网站的一些关键环节，审查帮助行为在整个犯罪链条中的作用大小以及参与程度，这是认定共犯与否的重要标准。

上述区分可能较为抽象，接下来笔者将分别针对行为人主要实施的三类帮助行为：技术支持、广告推广、支付结算具体分析。首先，在针对为被帮助对象提供技术支持的行为定性上，往往可以综合以下三点进行区分，其一，可以根据行为人对于被帮助人实施的犯罪性质上进行判断，若行为人眀知该网络平台具备赌博功能，被帮助人使用该网络平台是用于赌博的，则行为人更接近于开设赌场罪共犯；其二，可以根据行为人对他人开设赌场的参与程度上进行判断，若行为人为被帮助人员开设赌场活动提供开发、维护网站等全程帮助而不是仅提供一次性技术支持，则行为人更接近于开设赌场罪共犯；其三，可以根据行为人获利的标准及数额进行判断，分析行为人是否具有非法占有目的，若行为人知道赌博金额，按照抽头渔利或收取固定费用与抽水相结合的收费模式对开设赌场所得利益分成，则行为人更接近于开设赌场罪共犯。在针对帮助对象犯罪提供技术支持的行为定性问题上，不能仅凭以上提到的任一因素轻率的认定行为人构成开设赌场罪的共犯，而需要综合所有判断因素对该技术支持行为定性。

在唐某、曾某荣开设赌场一审刑事判决书【案号：(2020)粤0106刑初873号】中，行为人甲为牟取不法利益共同出资购买网络协议软件，编译开发好的专门用于网上赌博的软件，该软件具有在社交平台平台建立赌博群，在群内发红包、抢红包的方式进行赌博的功能。行为人乙以他人的名义租用网络服务器对上述软件的授权码进行管理，还作为销售代理之一将上述软件销售给在网上开设赌场从事赌博活动的不法人员并收取手续费和维护费，由甲对软件进行日常维护管理，所得收入由甲乙平分，各从中获利人民币30万元，他人购买赌博软件，先后组建了群组进行赌博从中获利。法院认为，现有证据可以证实行为人甲、乙分别作为涉案赌博软件的开发者和销售者，但与本案其他开设赌场的被告人之间并无开设赌场的意思联络，未参与赌场的经营管理，也未从赌资中抽头渔利，行为不符合开设赌场罪的构成要件。现有证据足以证实涉案软件具有明显用于赌博的特征，行为人明知他人购买赌博软件是用于网络犯罪活动，仍向其出售，行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

其次，在针对为被帮助对象提供广告推广帮助的行为定性上，需要结合行为人与被推广的赌博平台的关系进行判断，若行为人直接与赌博平台进行联系，了解推广内容，明知其推广的项目旨在开设赌场以组织赌博，则行为人更接近于开设赌场罪共犯。以推广方以公司的形式存在，不同部门对于推广项目的了解程度不同，应当分别认定为开设赌场罪共犯和帮信罪。在陈某云、陈某、陈某怀等开设赌场罪一审刑事判决书【案号：(2019)闽0206刑初763号】中，行为人设立公司，公司在日常经营活动中为赌博网站提供广告投放等服务，公司下设部门，商务部负责对接投放广告的客户，新媒体部负责大型网站的广告投放，运营部负责广告投放，媒介部负责联系投放广告的站点，技术部负责公司技术维护。董事长、股东、部门经理、部分受公司聘请为赌博网站投放广告的商务组业务员以营利为目的，明知是赌博网站仍结伙为赌博网站提供广告等服务并收取服务费20万余元，构成开设赌场罪；而媒介部小组长因明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供广告推广等帮助，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

最后，在针对为被帮助对象提供支付结算帮助的行为定性上，除了需要综合文章前面提到的行为人对帮助对象行为性质的明知程度、对上游开设赌场的参与程度、获利计算标准以及与开设赌场正犯的紧密程度等因素进行判断外，还可以综合以下两点进行区分，其一，可以根据行为人对赌资的控制程度上进行判断，若在多次赌博活动中，行为人能够经手并控制每一次的赌资，为参赌人员或赌博平台提供代付服务，则行为人更接近于开设赌场罪共犯。其二，可以根据行为人提供支付结算帮助的对象是否单一进行判断，若行为人专为赌场走账，且存在为赌博平台提供支付结算帮助的从业经历，则行为人更接近于开设赌场罪共犯。其三，针对大量的出售两卡的行为，不能仅根据行为人明知他人使用自己两卡结算犯罪资金实施犯罪，仍为他人犯罪提供支付结算帮助，且被帮助对象构成开设赌场罪认定行为人构成开设赌场罪共犯，一般应结合其获利多少、主观恶意、情节严重程度进行判断。

在赖某平、彭某等帮助信息网络犯罪活动罪、开设赌场罪刑事一审刑事判决书 【案号：(2021)湘3125刑初134号】中行为人邀约多人，为境外从事非法网络犯罪活动的网站做代付，并收取一定比例的手续费提成，上游按照万分之五十加一元的标准分给利润，后又联系多家上游的赌博平台做并支付押金。行为人教授其他行为人具体如何操作代付并约定工资比例为万分之二十五(若发展下线，其中万分之二十的利润归属下级代理，剩下的万分之五归属上级代理），其他行为人的工资均与代付流水有关，部分下级代理人还存在自行联系到上游网站提供非法支付结算的行为人，上游网站存在赌博网站。行为人使用本人及家属多个银行账户为网站代付资金超1259千万余元，法院最终认定行为人均构成帮信罪。

（三）行为人在共同犯罪中是从犯

若检方指控行为人构成开设赌场罪证据确实充分，则可根据案件情况通过论证行为人在共同犯罪中起次要作用或辅助作用论证行为在共同犯罪中系从犯，以达到为当事人从轻、减轻处罚或者免除处罚的辩护效果。在认定行为人在共同犯罪中系主犯还是从犯时，首先可以看行为人是否参与开设赌场具体细节的共谋，如赌场的筹备、运转、分工，对犯意形成是否起着重要作用；其次，可以看行为人在开设赌场的过程中，是否实施组织、策划、指挥或者积极的实行行为，还是为正犯提供方便、创造条件的帮助行为，其行为对结果的是否具有重要作用；再次，可以看行为人在为开设赌场纠集共犯的过程中，是主动纠集或主动参与的，还是被雇佣、被邀约参与犯罪的；最后，可以看行为人是否根据赌资计算获利、作为开设赌场的主要获利者参与分赃，还是仅领取未明显高于市场薪酬的固定薪酬、仅获得小部分的利益。

（四）行为人未达到情节严重的程度

刑法第303条第二款规定，开设赌场的，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。两高一部于2010年颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和2014年颁布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，分别对开设网络赌场和利用赌博机开设赌场的情节严重情形作出规定，虽然目前司法解释尚未对开设网络赌场和利用赌博机开设赌场之外的传统型开设赌场行为的情节严重作出明确规定，但按照司法惯例，传统型开设赌场罪情节严重的认定可以参照上述司法解释中情节严重的规定。即具有违法所得累计达到3万元以上的；赌资数额累计达到30万元以上的；参赌人数累计达到120人以上的；招揽未成年人参与赌博的这四种情形之一，应当被认定为情节严重。

随着经济的发展以及开设赌场罪法定刑的加重，按照上述情节严重的标准在司法实践中已经不能实现罪刑均衡，故在司法实践，大量裁判人员为了维持重罪与轻罪的比例，贯彻罪责刑相适应原则，选择不以上述司法解释作为认定情节严重的判断标准。在典型案例——彭某强等开设赌场案【案号：一审（2015）碚法刑初字第00336号、二审（2016）渝01刑终4号】中，关于开设赌场罪情节严重的司法认定部分，法院认为，社会经济发展水平和司法现实是决定传统型开设赌场罪情节严重标准的关键所在。实践表明，将违法所得累计达到10万元以上、赌资数额累计达到100万元以上、参赌人员累计达到120人以上和招揽未成年人参与赌博等情形认定为传统型开设赌场罪情节严重，更具科学性、合理性。

（五）行为人具备其他从轻或减轻处罚的量刑情节

除了上述情况外，辩护人还可以根据行为人是否具备下列情节，请求法院对当事人予以减轻或从轻处罚的决定。具体包括行为人在我国领域外犯罪在外国已经受过刑罚处罚的；行为人年龄不满十八周岁或已满七十五周岁；系尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的；系又聋又哑的人或者盲人犯罪；系预备犯、未遂犯、中止犯，造成损害的；在共同犯罪中是从犯、胁从犯、被教唆的人未犯被教唆的罪的教唆犯；自首的；因如实供述自己罪行避免特别严重后果发生的；具有立功或重大立功表现的；系初犯、偶犯；认罪认罚的；退赃退赔的；积极缴纳罚金的等等。同时，若行为人可能被判处拘役、3年以下有期徒刑，根据其犯罪情节、悔罪表现、再犯罪危险以及对居住社区的影响，行为人如具备缓刑监管条件，则辩护人可以向法院请求对行为人处以缓刑，以暂缓监禁刑的执行。

结语

笔者结合理论与实践总结出的上述涉开设赌场罪案件实体辩护思路，在个案中，辩护人结合案件事实证据，具体案件具体分析，选择性的运用以上辩护要点，以达到最优的辩护效果。