盗窃罪是刑事还是治安案件（盗窃属于刑事还是治安）

□对于已受过一次以上行政处罚的犯罪嫌疑人，其已明知行为的社会危害性和相关法律，再次违法则说明其主观恶性较大，所以刑事立法等多将其视为情节严重，直接作为犯罪处理。

□在肯定部分行政违法行为及已受行政处罚情形进入刑法领域的同时，更要以审慎性为原则，统筹考虑行政立法现实和刑事法律现实，确立必要的处理原则。

□立法有必要对普通公众因难以认识到行为的社会危害性或者社会危害性程度的犯罪设置缓冲区，将首次行为纳入行政处罚应是合适的做法（当然情节极其严重的除外）。

2021年修订的行政处罚法第35条规定，违法行为构成犯罪，且已受罚款或行政拘留的，人民法院在量刑时应予以折抵。囿于法律门类的界限，对于已受行政处罚的违法行为在受到刑事追究时如何衔接行政罚和刑罚以及如何把握刑法谦抑性的界限问题，该法没有进一步说明，而是将此问题留予刑事法律。随着多次违法行为入罪化现象的逐渐增加，特别是多次违法行为中已受行政处罚的情况普遍化，该问题趋于复杂化，也给实际办案工作带来诸多困惑和争议。

现行刑法相关罪名的罪状中，许多涉及到行政处罚的表述，如何准确理解和把握具体违法或犯罪行为的定罪和处罚问题，需要认真研究先行行政处罚的影响和地位，避免行刑重复评价。

已受行政处罚行为入罪化的立法归纳

刑法及相关司法解释中，将行政处罚明确为违法行为入罪化条件的表述共有28处之多。与此同时，如果筛除涉及量刑情节的表述，单纯从将多次违法行为明文规定为犯罪的法律条文看，刑法典中只有5处规定，即盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、扰乱国家机关工作秩序罪和聚众淫乱罪。其余规定多为关系量刑档次。而司法解释中明文将多次违法行为作为入罪标准的表述也只有9处，分别是非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，寻衅滋事罪，内幕交易罪，泄露内幕信息罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，虚假诉讼罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪和受贿罪，从司法实践看，相关多次违法行为受到行政处罚是普遍现象。

对于因行政违法受到行政处罚的情况，我国刑法给予了多种处理模式，大致考虑的因素包括行为时间、行为性质、是否已处罚等，这些处理模式在严密刑事法网的同时，也带来诸如体系内部混乱等问题，试作浅析。

（一）已受行政处罚情形作为后续的定罪情节。在刑法中，这类现象较为典型。如非法种植毒品原植物罪，刑法第351条规定，经公安机关处理后又种植的，应追究刑事责任。又如根据两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，二年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的视为严重污染环境（即构成犯罪）。这种立法例是笔者最为肯定的方法，因为这些犯罪行为一般可能在某个时期或某些地区较为普遍存在，许多群众并未认识到该行为构成犯罪，普法教育任务较重，“不教而诛，则刑繁而邪不胜”，直接动用刑法而不先行进行行政处罚或者普法等铺垫，难以让罪犯真心悔罪。换个角度，对于已受过一次以上行政处罚的犯罪嫌疑人，其已明知行为的社会危害性和相关法律，再次违法则说明其主观恶性较大，所以刑事立法等多将其视为情节严重，直接作为犯罪处理，此谓“教而不诛，则奸民不惩”。

（二）行政违法行为或者已受行政处罚的情形纳入量刑情节。司法实践中，在某行为构成犯罪时，如行为人因同类行为有违法或被行政处罚的前科，通常会成为采取何种强制措施、是否起诉的考虑因素。进入审判阶段，则普遍在量刑时予以体现。在我国，相关法律规范性文件中的此类规定很多，这里不再列举。这里的纳入量刑情节有别于作为定罪情节进行重新评价，或作为后续行为评价的依据。需要考虑的是，对于已经被行政拘留或者罚款的，在进行刑事追究时，法律规定折抵刑期或罚金是很明确的，但同时要考虑折抵与作为量刑情节之间的关系。

（三）重新评价已受行政处罚的违法行为。司法解释或者地方法律规范性文件明确规定可撤销行政处罚决定并结合后续行为进行重新评价，进而定罪量刑的例子很多。笔者认为，此类情形不宜由国家层面进行立法规定，因为具体犯罪的发案情况或特定时期、特定地区的治安状态并不一样，刑法有其谦抑性要求，“法律不理会琐细之事”，如果仅因为少数个案出现被行政处罚后又多次违法的情形，并不会对社会秩序产生大的影响。与其科以刑罚，不如针对性地采取心理干预、司法帮扶、资格剥夺等，由司法解释和地方法律规范性文件根据具体情况作出不同规定，这实际上是发挥了刑事政策的作用，更具有灵活性。

已受行政处罚行为入罪的具体把握

对于行为人有多次违法行为，且部分行为已受行政处罚的情况，在时效内是否可重新纳入刑法评价的问题，笔者认为需结合全案事实，准确评价具体行政处罚处理决定，在遵照司法解释和相关规范性文件精神的前提下分类把握。

（一）准确判定行政处罚决定。首先要判定行政处罚决定是否正确，以罚代刑肯定是不允许的，另外，对于处罚时公安机关不掌握案件全貌的情况，当然也要予以纠正。例如，乙一次盗窃被行政处罚后，二年内又连续进行两次盗窃违法行为，则先前处罚行为并无错误，对此有的省高院明确规定前期行政处罚决定可不撤销，并可折抵刑期，但应纳入犯罪评价次数，即行为人构成盗窃罪。就本案三次均未处理的行为人而言，其可谓屡教不改，主观恶性和对法律的漠视程度更大，应纳入刑法评价。笔者认为，这里并不违背禁止重复评价的执法司法原则，所谓重复评价是指对同一违法犯罪行为，在行政处罚或刑事处罚时重复作为考量因素。行政处罚评价的是违法行为，刑罚评价的则是行为人无视原有的行政处罚再次违法表现出来的更强的违法意识和可谴责程度。“重复”不等于“重新”，在行政处罚被撤销或折抵的情况下，作出的刑事处理是重新评价，而不是重复评价。

（二）如何理解与完善行政处罚与刑事处罚的时效问题。按照行政处罚法的规定，行政违法的追诉时效是二年，并且法律有其他规定的除外。而治安管理处罚法则属例外情形之一，该法规定违反治安管理处罚法的追诉时效是六个月。该两部法律虽都规定违法存在连续或持续状态的例外，但显然不能将时隔几个月的两次违法行为视为连续状态。对于治安违法行为的处罚，适用治安管理处罚法六个月时效。这里就产生一个引发质疑的问题，即对于行政法已经因时效问题不予追究的违法行为，可否进行刑事法追究？笔者认为，行政法不予追究，不等于该违法行为不存在，刑事法的追究是将多次违法行为作为一个整体的犯罪事实进行评价，不应受行政法时效的限制。

依法办理行政犯罪应予解决的几个问题

先行行政违法行为，以及已受行政处罚的先行情形，如何被刑法对待，既是一个刑事法理论问题，更是一个亟待解决的实践问题。随着依法治国进程的逐步深入，各类行政立法及行政处罚措施将不断涌现，因此，在肯定部分行政违法行为及已受行政处罚情形进入刑法领域的同时，更要以审慎性为原则，统筹考虑行政立法现实和刑事法律现实，确立必要的处理原则，特提出几点粗浅看法。

（一）平衡行政违法和轻罪之间的关系。我们目前所看到的法律文书如起诉书、判决书等，在被告人基本情况介绍中，只有行政违法及其受到相应处罚的内容，而没有如因犯罪情节轻微、被害人谅解、未成年等原因不起诉或宣告无罪等记载的表述，也没有因情节显著轻微，不构成犯罪的行为人犯罪历史表述。实际上，无论从人身危险性还是社会危害性看，对于进入起诉、审判环节的案件，其严重程度一般重于普通行政违法行为，而且，行政机关未必均会对此类案件下行处理后作出行政处罚。因此，不考虑被告人或者犯罪嫌疑人曾受刑事下行处理情形，在法律适用上是不公平的，建议在刑事诉讼过程中，有必要将此种情形也纳入前科进行表述。

（二）公众知晓度低的行政犯应以行政处罚为前置条件。行政犯罪是指侵害或者威胁法益，但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。行政犯罪由于与道德伦理关系不大，需要借助法律条文来识别，易变性大。笔者认为，立法有必要对普通公众因难以认识到行为的社会危害性或者社会危害性程度的犯罪设置缓冲区，将首次行为纳入行政处罚应是合适的做法（当然情节极其严重的除外），这类罪名多集中在食药环犯罪与互联网犯罪中，在此不进行列举。另外，如今服务民营企业、保护企业健康发展，不因办案影响企业正常经营已经成为中央重大决策和社会共识，为此，多地行政机关推出了首次轻微违法免罚等温情行政执法措施。对此，司法机关也要有所作为，除在具体办案中落实宽缓刑事政策外，更彻底的做法应是将企业生产经营中容易触犯到、但普法工作还没有到位的、责任人员没有充分认识违法犯罪性质或社会危害性的轻罪进行梳理，采取类似做法，如检察机关正在试点的涉罪企业刑事合规考察制度。

（三）先行行政处罚决定的再审查问题。行政处罚决定进入刑事诉讼环节，起到了刑事证据的作用，但须符合刑事证据的标准。我国刑事诉讼法规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，但没有明确核实义务和核实程序，也没有要求对行政处罚决定进行审查。笔者认为，行政处罚依据的是行政程序，其标准可能会低于刑事标准，同时，行政处罚权的设定令出多门，各地各部门掌握的尺度和合理性也不尽一致。另外，如果被告方对证据来源合法性进行质疑，追诉方也有义务进行解释和调查，包括对用于诉讼的行政执法证据的审查和对取证程序的审查。因此，为确保办案质量，在刑事诉讼中，有必要对作为定罪量刑依据的行政处罚决定进行重新审查，个别情况下，甚至有必要审查行政处罚权设定的合理性问题。

（浙江省象山县人民检察院 刘红新 陈薇薇）