引言

借款合同的签订对双方当事人有一定的约束作用，而签署借款合同时，借款人愿意同时提供担保人和担保物对借款进行担保，更是为债务的顺利履行上了双重保险，是债权人喜闻乐见的。那么，当债权履行不能时，债务人就一项债务下同时存在的抵押和保证，该如何主张权利呢？

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形:

1.债权人应当按照约定实现债权；

2.没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；

3.第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

让我们通过一个案件具体详细了解一下

案例

(2017)赣民终22号执行异议案

基本案情:

该案执行依据为(2017)赣民终22号民事判决书，判决内容为：被告江西A公司偿还原告江西银行本金及利息。被告解某生提供的抵押物房产，被告浩城建设公司、解某生、张某等人对被告江西A公司所欠原告江西银行上述款项的给付在1500万元本金范围内承担连带担保责任。

被执行人欧某、仇某春向该院提出书面异议请求撤销（2019）赣01执异83号执行裁定，中止对其唯一住房的执行。理由，中凯蓝域是其唯一住房。因解某生实际控制的江西A公司向江西银行借款提供担保，被作为本案被执行人。借款的实际受益人是解某生，异议人作为担保人并未受益，其提供担保原本也是基于解某生针对本案借款提供了房屋作为抵押物，该抵押房屋评估价超过1544万元，已足以清偿所欠江西银行的借款。从避免增加诉累以及保护担保人合法权益的角度，应当优先处置解某生的抵押房产。

法院认为，本案的争议焦点是能否在不处置本案抵押物的情况下，直接处置复议申请人欧某、仇某春的唯一住房。本案中第三人即被执行人解某生提供了位于北京市海淀区、南昌市湾里区的房产抵押担保即物的担保的，债权人即申请执行人江西银行有权可以就房产的担保实现债权，也可以要求保证人欧某、仇某春承担保证责任，因此，南昌中院对被执行人解某生抵押物房产的执行与被执行人欧某、仇某春房产的执行没有先后顺序之分。

更何况被执行人与申请执行人江西银行签订的《最高额保证合同》对于债务人江西A公司不履行到期债务时，江西银行如何实现担保物权有明确约定，即不论该债权是否有其他担保，也不论该担保是否由债务人自己提供，江西银行均可直接要求复议申请人欧某、仇某春承担保证责任。

从物权法(现为民法典)的相关规定和当事人签订的《最高额保证合同》的约定，申请执行人江西银行可以直接申请执行欧某、仇某春的财产，无需在处置被执行人解某生提供的抵押物后，不足以偿还债权时再执行。本案中，复议申请人未提供证据证明拟拍卖的房产是其唯一住房，即便是唯一住房，南昌中院在符合法律规定的情况下也可以拍卖处置。因此，法院认为南昌中院直接处置复议申请人欧某、仇某春的住房并无不当。

法院观点：

法院认为，本案的争议焦点是能否在不处置本案抵押物的情况下，直接处置复议申请人欧某、仇某春的唯一住房。本案中第三人即被执行人解某生提供了位于北京市海淀区、南昌市湾里区的房产抵押担保即物的担保的，债权人即申请执行人江西银行有权可以就房产的担保实现债权，也可以要求保证人欧某、仇某春承担保证责任，因此，南昌中院对被执行人解某生抵押物房产的执行与被执行人欧某、仇某春房产的执行没有先后顺序之分。更何况被执行人与申请执行人江西银行签订的《最高额保证合同》对于债务人江西A公司不履行到期债务时，江西银行如何实现担保物权有明确约定，即不论该债权是否有其他担保，也不论该担保是否由债务人自己提供，江西银行均可直接要求复议申请人欧某、仇某春承担保证责任。

从物权法（现为民法典）的相关规定和当事人签订的《最高额保证合同》的约定，申请执行人江西银行可以直接申请执行欧某、仇某春的财产，无需在处置被执行人解某生提供的抵押物后，不足以偿还债权时再执行。本案中，复议申请人未提供证据证明拟拍卖的房产是其唯一住房，即便是唯一住房，南昌中院在符合法律规定的情况下也可以拍卖处置。因此，法院认为南昌中院直接处置复议申请人欧某、仇某春的住房并无不当。

法院判决：

裁定驳回复议申请人欧某、仇某春的复议申请，维持江西省南昌市中级人民法院作出的（2019）赣01执异83号执行裁定。

律师点评

《中华人民共和国民法典》第三百九十二条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照合同的约定实现债权。”这是尊重当事人事前的意思自治。如果担保合同中已经约定了担保人承担责任的顺序，那么债权人应当遵循该约定的顺序。

“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”即同一债权既有第三人物的担保又有其他第三人的人保时，债权人享有担保人选择权。第三人物保和保证人都在担保人的地位上是平等的，而且都不是还债的最终义务人，只有债务人才是最终义务人。因此，债权人无论是先实现物的担保还是先实现人的担保，物的担保人或者保证人都存在向债务人追索的问题。为了保障能够实现债权人的债权，法律应当尊重债权人的意愿，允许担保权人在这种情况下享有选择权。

“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”这表明债权人只能先行使担保物权以维护自己的债权利益，之后在不能完全受偿的剩余债务范围内，才可以向保证人要求利益保证。因为如果债权人先行使人的担保，那么保证人在履行完保证责任后，还需要向最终的还债义务人进行追索。如果担保物权人先行使对物的担保，就可以减免保证人日后再向债务人行使追索权的繁琐，减少实现债务的成本和费用。而且，在债务人自己提供物的担保的情况下，要求保证人先承担保证责任，对保证人也是不公平的。

【法条链接】

《中华人民共和国民法典》第三百九十二条

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。