海门周边厉害的刑事律师（海门刑事辩护律师）

【编者按】

本案原本是多发、常见的合作矛盾、股权纠纷，但海门市公安局平安分局于2015年6月25日以被告人郑辉涉嫌犯挪用资金罪立案侦查。正因公安机关不当介入民事纠纷，导致矛盾激化、纠纷恶化，不仅著名企业家郑辉蒙冤被关进看守所长达近一年时间，海门佳德公司也走到了停业倒闭的边缘。幸好海门检察机关公正执法，以无法查明郑辉挪用资金行为系为谋取个人利益，犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件为由决定对郑辉不起诉。正当郑辉好不容易消除心理阴影，重新将全部精力投入企业经营时，上级检察机关被人误导，错误决定撤销海门检察机关的不起诉决定，要求海门市平安区人民检察院提起公诉。郑辉再次蒙冤被关进看守所，企业再一次面临生死存亡的严峻关头。此时，曾荣获集体一等功的海门中院出手了。一审法院在上级法院支持下抵住各方压力，坚决依法公正办案，果断作出无罪判决。检察机关提出抗诉，海门中院于2021年11月30日依法驳回抗诉，维持原判。至此，历时六年多，被告人终于得到了公正的判决，案件划上了圆满句号。但是，曾经红火一时的海门佳德公司彻底垮了，被告人郑辉的心也被伤透了，其估计永远也不会在海门投资了。稍微值得安慰的是，恶有恶报，插手经济纠纷、搞垮民营企业的海门市公安局平安分局局长落马了。更值得安慰的是，海门中院保护民营企业、保护营商环境的态度和决心在本案中得到了充分体现，尤其是裁定书中“良好的法治环境是营商环境的基础，公平保护企业各方股东利益是保护营商环境的重要内容，根据郑辉的行为，认定其构成挪用资金罪既不符合刑法的谦抑性原则，也不利于营商环境保护”这段话，令我大为感动。有这样的法治环境，我相信海门的社会经济会越来越好。正所谓大难不死必有后福，我也相信，经此一劫，郑辉在中原的事业将越来越成功！

对于挪用资金罪，我做直播、写文章，大声呼吁慎重处理股东挪用资金案件，并建议完善相关立法，对于本案的公正处理，也起到一定正面作用，甚幸。特别感谢本案一、二审的法官、检察官及辩护人，借鉴了他们的许多观点，希望通过此案、此文共同推动法治进步、促进法律完善。

特别声明：本文所涉人名、地名及单位名称均为化名。

【正文】

上篇 案件基本情况

【案件来源】

2015年4月7日，邵德至海门市公安局平安分局报案，控告被告人郑辉于2009年7月至8月间涉嫌利用职务便利将佳德公司的资金60万元挪作他用。2015年6月25日，公安机关以被告人郑辉涉嫌犯挪用资金罪立案侦查。2015年7月13日,被告人郑辉经电话通知主动到公安机关接受调查。2016年12月26日，海门市平安区人民检察院以无法查明被不起诉人郑辉挪用资金行为系为谋取个人利益，犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件为由决定对郑辉不起诉，并于同日对郑辉解除取保候审。2017年9月6日，海门市人民检察院做出刑事申诉复查决定，维持海门市平安区人民检察院不起诉决定。2019年7月2日，海西省人民检察院做出刑事申诉复查决定书，决定撤销海门市平安区人民检察院不起诉决定、海门市人民检察院刑事申诉复查决定，将案件移送海门市平安区人民检察院提起公诉。海门市平安区人民检察院遂以安检公诉刑诉〔2019〕400号起诉书指控被告人郑辉犯挪用资金罪，于2019年7月26日向法院提起公诉。

【基本案情】

2009年6月8日,被告人郑辉与邵德共同成立佳德公司，由被告人郑辉占股40%、邵德占股60%。公司董事为被告人郑辉及邵德、陈翰三人。经董事会决议，被告人郑辉为公司董事长兼法定代表人、总经理。公司运营过程中，被告人郑辉作为总经理负责公司的日常经营管理，邵德负责技术方面工作。2012年11月7日，被告人郑辉与邵德因公司经营问题发生纠纷，双方签订《终止合作协议》，约定至2013年10月15日由被告人郑辉以佳德公司40%的股权置换邵德掌握的12个车型的某核心部件技术。2012年12月18日，佳德公司的法定代表人变更为邵德，但总经理仍为被告人郑辉。之后，双方因故未能实际履行《终止合作协议》。2014年6月17日，佳德公司的法定代表人变更为被告人郑辉。

2009年及2015年间，被告人郑辉在担任佳德公司法定代表人、董事长、总经理期间，未经佳德公司股东会或董事会决定，多次将公司资金出借给其他公司使用，具体事实如下：

一、2009年7月，华龙公司（中原百龙投资有限公司占有华龙公司56.22%的股份，被告人郑辉及陈翰则分别占有中原百龙投资有限公司5.35%.73.05%的股份）旗下华龙汽车分公司经理梁国欲购进一批新车用于销售时，因资金不足，向被告人郑辉提出借款60万元。2009年7月22日,经被告人郑辉同意，佳德公司向华龙公司出借60万元。2009年8月12日，华龙公司归还该笔借款。

二、2015年4月至7月，长龙置业公司（被告人郑辉系该公司董事长、法定代表人，其妻卓然占有该公司13.1579%的股份）通过财务总监姚兴与郑辉联系借款。被告人郑辉同意借款，指示佳德公司总经理助理张杰配合姚兴办理相关借款手续。张杰经查询佳德公司的银行账户后发现余额不足，便将该情况报告被告人郑辉。被告人郑辉当即表示可协调长龙汽车零部件公司提前支付货款。之后，长龙汽车零部件公司提前支付部分货款。佳德公司分四次出借合计3550万元给长龙置业公司，并在转款后陆续补充签订书面借款合同，具体事实如下：

1.2015年4月14日，长龙置业公司向佳德公司联系借款1千万元，并要求将该笔借款直接汇至思科公司账户。同日，长龙汽车零部件公司向佳德公司提前支付货款1232万元。同日，在被告人郑辉的授意下，张杰将佳德公司的1千万元转至思科公司银行账户。同日，思科公司将该笔款项转至长龙置业公司，由长龙置业公司用于偿还欠款。2015年4月22日，思科公司向佳德公司归还该笔借款。

2.2015年6月1日，长龙置业公司向佳德公司联系借款7百万元，并要求将该笔借款直接汇至思科公司账户。同日，在被告人郑辉的授意下，张杰将佳德公司的7百万元转至思科公司银行账户。2015年6月12日、6月15日、6月23日、6月25日,思科公司向佳德公司分别归还2百万元、2百万元、1百万元、2百万元。2015年7月2日，长龙置业公司向佳德公司支付28888.88元作为第一、第二笔借款的利息。

3.2015年6月8日，长龙置业公司向佳德公司联系借款1500万元。因佳德公司银行账户余额不足，经被告人郑辉协调后，长龙汽车零部件公司同意提前向佳德公司支付货款。之后，佳德公司应姚兴的要求拟定一份关于要求长龙汽车零部件公司提前支付550万元货款的申请。同日，长龙汽车零部件公司提前向佳德公司支付1600万元的货款（其中包括提前一个月支付的550万元货款）。同日，佳德公司向长龙置业公司转款1500万元。2015年6月8日、6月9日，长龙置业公司分别向古城市巨大物流有限公司（以下简称“巨大物流公司”）转款1500万元、向中原四通混凝土有限公司（以下简称“四通混凝土公司”）转款25百万元，由上述两家公司代为偿还银行贷款。2015年6月29日，长龙置业公司向佳德公司出具付款委托书，委托山川公司代为向佳德公司偿还借款1千万元。2015年7月15日、7月16日,长龙置业公司向佳德公司分别还款2百万元、3百万元。

4.2015年7月8日，长龙置业公司向佳德公司联系借款350万元。同日，在被告人郑辉的授意下，张杰将佳德公司的350万元转至长龙置业公司银行账户。2015年7月14日，长龙置业公司向佳德公司出具委托函委托山川建设工程劳务公司向嘉裕德公司偿还借款350万元。2015年7月17日，长龙置业公司向佳德公司支付58740.97元作为第三、第四笔借款的利息。

【公诉机关意见】

公诉机关认为，被告人郑辉在担任佳德公司的董事长、法定代表人期间，未经佳德公司股东会或董事会决定，个人决定将公司资金出借给华龙公司60万元，出借给长龙置业公司3550万元，谋取个人利益，虽未超过三个月，但数额巨大，进行营利活动，其行为已触犯了《刑法》第二百七十二条第一款之规定，应当以挪用资金罪追究刑事责任。

【一审辩解辩护意见】

被告人郑辉对起诉指控的事实无异议，但提出该行为属于企业之间正常的资金拆借，不构成犯罪。

被告人郑辉的辩护人提出被告人郑辉所挪用的资金均已在三个月内归还，且未进行营利活动或非法活动，其行为不符合挪用资金罪的构成要件。即便被告人郑辉的行为符合犯罪构成要件，亦不具有实质法益侵害性，犯罪情节轻微不需要判处刑罚。

【一审法院判决】

一、关于被告人郑辉及其辩护人提出被告人郑辉的行为不构成挪用资金罪的辩解辩护意见

经查，被告人郑辉的供述和证人梁国等人的证言可以相互印证佳德公司在筹备阶段无偿借用华龙公司的办公场所近半年。银行交易明细、被告人郑辉的供述和证人梁国的证言可以相互印证被告人郑辉个人决定以公司名义出借60万元给华龙公司，华龙公司周转使用借款22日即向佳德公司还款。银行交易明细、借款合同、被告人郑辉的供述及证人张杰、林洪、姚兴等的证言可以相互印证被告人郑辉系以单位名义将共计3550万元分四次出借给长龙置业公司，出借的款项中2832万元来自于长龙汽车零部件公司为便于佳德公司向长龙集团的关联公司出借款项而提前支付的货款，出借的资金短时间内全部收回，借款公司均支付相应的利息。本院认为，被告人郑辉在无偿借用长龙集团下属华龙公司办公场所长达半年时间的情况下，应华龙公司请求向对方出借60万元；在长龙汽车零部件公司提前支付货款且不按合同约定收取提前支付货款利息的情况下，应长龙集团关联企业即长龙置业公司的请求,以单位名义向对方四次出借资金共计3550万元并收取利息，无证据证明佳德公司利益因此受损，其行为不具有社会危害性和刑事违法性。被告人及辩护人的辩解辩护意见予以采纳。

二、一审法院判决意见

一审法院认为，被告人郑辉在担任佳德公司董事长、法定代表人、总经理期间，将公司资金出借60万元给华龙公司、分四次合计出借3550万元给长龙置业公司，均在较短时间内回收本息，无证据证明其行为致佳德公司利益受损，其行为不具有社会危害性和刑事违法性。综上，公诉机关指控的罪名不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论，依照《刑事诉讼法》第十六条、第二百条第（二）项之规定，于2021年5月24日判决如下：被告人郑辉无罪。

【检察机关抗诉意见】

一审宣判后，海门市平安区人民检察院提出抗诉。

一、海门市平安区人民检察院抗诉意见

抗诉认为，一审判决对事实评判错误，适用法律有误，应依法改判。理由如下：

1.郑辉的行为符合挪用资金罪的构成要件，具有刑事违法性；郑辉的行为使佳德公司的利益受损，具有社会危害性，故一审判决认定无证据证明郑辉的行为致佳德公司利益受损及其行为不具有社会危害性和刑事违法性属认定错误。

2.郑辉挪用资金行为的社会危害性远超情节显著轻微的标准，一审判决认定本案属于刑事诉讼法第十六条的情形，属适用法律错误。

二、海门市人民检察院出庭意见

出庭检察员支持海门市平安区人民检察院抗诉意见,并提出两点补充意见：一是郑辉挪用资金的行为符合挪用资金罪的构成要件，应当按照该罪惩处。二是公司章程并未授权郑辉可以决定对外出借大额资金，郑辉个人决定以单位名义将款项提供给其他单位使用，并谋取个人利益。综上，一审判决在认定案件性质、适用法律依据方面存在明显问题，依法应当予以改判。

【二审辩解辩护意见】

原审被告人郑辉提出：佳德公司章程并未规定对外出借资金需要股东会或董事会决定；其行为没有损害佳德公司利益，也不具有社会危害性，不构成犯罪。

辩护人提出：抗诉机关认定郑辉违反决策程序做出借款决定，缺乏事实和法律依据；抗诉机关认定郑辉的行为使佳德公司的利益受损，并从中谋取个人利益依据不足。综上，郑辉的行为不构成挪用资金罪，请求驳回抗诉，维持原判。

【二审法院判决】

一、关于事实

经审理查明，原判认定原审被告人郑辉在担任佳德公司法定代表人、董事长、总经理期间，将公司资金出借给华龙公司、长龙置业公司的事实清楚，有经原审庭审质证并在判决书中逐项列明的证据证实，本院予以确认。

二、关于抗诉机关及出庭检察员提出的原审被告人郑辉的行为构成挪用资金罪的抗诉意见

经查，抗诉意见理由不足，不予釆纳。理由如下：

1.佳德公司章程并无禁止出借公司资金的规定，且没有明确规定对外出借资金需经股东会或董事会决定，故不宜认定郑辉个人擅自决定出借公司资金。

2.郑辉系在佳德公司无偿借用华龙公司办公场所长达半年时间的情况下，应华龙公司请求向对方出借60万元；在长龙汽车零部件公司提前支付货款且不按合同约定收取提前支付货款利息的情况下，应长龙集团关联企业长龙置业公司的请求出借资金，双方公司具有互助互利性质。

3.佳德公司向对方四次出借资金共计3550万元，全部短期内收回并收取利息，佳德公司利益实质上并未受损。

4.出借公司资金不是个人行为，而是通过公司财务人员进行操作，有相应的借款协议及利息约定，且出借期限短，并已按约定收回本息，没有造成佳德公司资金损失，符合公司之间短期资金拆借的行为特征。

5.良好的法治环境是营商环境的基础，公平保护企业各方股东利益是保护营商环境的重要内容，根据郑辉的行为，认定其构成挪用资金罪既不符合刑法的谦抑性原则，也不利于营商环境保护。

综上，郑辉的行为不构成挪用资金罪。该抗诉意见不予釆纳，相关辩解、辩护意见予以釆纳。

三、判决意见

二审法院认为，原审被告人郑辉在担任佳德公司法定代表人、董事长、总经理期间，先后决定将公司资金出借给华龙公司、长龙置业公司，均在较短时间内收回本息，其行为不具有刑事违法性，不构成挪用资金罪。原判认定郑辉不构成挪用资金罪正确。抗诉机关提出的抗诉意见理由不足，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《刑事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，于2021年11月30日裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

第二部分 案件详细评析

“以事实为根据、以法律为准绳”。法律的正确适用首先依赖于事实的正确认定，本案之所以在定性方面分歧严重，很大一部分原因就在于事实认定上的分歧，或者说，在于公安机关先入为主、有罪推定，而办案检察机关又只唯上、不唯实，无视辩方提供的无罪证据，对客观事实进行人为割裂，只关注有利于定罪的事实部分。因此，在讨论定性之时，务必同时还原案件事实全貌。

正如判决所认定，“2009年及2015年间，被告人郑辉在担任佳德公司法定代表人、董事长、总经理期间，未经佳德公司股东会或董事会决定，多次将公司资金提供给其他公司使用”，被告人从未否认此事实，只是提出事出有因，双方公司不仅是关联企业，有互帮互助行为，而且对方公司首先帮助佳德公司，且帮助力度更大，佳德公司只是感恩和回报，且完全在被告人的职权范围内合法履职，不仅未损害佳德公司利益，反而有利于佳德公司。但公安机关、检察机关无视双方公司的关联关系，无视对方公司对佳德公司的巨大帮助，无视佳德公司的特殊股权结构和治理模式，将佳德公司的感恩回报行为认定为被告人的谋利行为，从而得出了错误的事实结论，并导致适用法律错误。

【事实证据部分】

一、佳德公司向华龙公司、长龙置业公司出借款项，是关联企业之间的互帮互助行为，不仅未损害佳德公司利益，反而有利于佳德公司

本案中，佳德公司确实向华龙公司出借人民币60万元、向长龙置业公司出借款项合计人民币3,550万元，但这些借款均是佳德公司基于关联企业之间的互帮互助行为，属于合法、有效的民间借贷关系，根本不属于挪用资金行为。

（一）佳德公司与华龙公司、长龙置业公司之间属于关联企业，彼此存在关联关系

根据《公司法》第二百一十七条第四项之规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。根据《税收征收管理法实施细则》第五十一条之规定，关联企业，是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织：（一）在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系。

按照上述法律规定，本案中，佳德公司与华龙公司、长龙置业公司等与本案有关的公司之间属于关联企业，彼此存在关联关系：

1.佳德公司的董事共有郑辉、陈翰、邵德三人，郑辉持有该公司40%的股份，邵德持有该公司60%的股份。

2.华龙公司的法定代表人陈翰，持有该公司24.07%的股份。

3.长龙集团的董事局主席为陈翰，郑辉担任长龙集团的高级副总裁。长龙集团及集团相关关联公司的高级管理人员及其亲属等，作为股东共同出资组建了长龙置业公司。其中，郑辉系长龙置业公司的法定代表人；郑辉的妻子卓然系长龙置业公司股东，持有13.158%的股份；陈翰也系长龙置业公司股东，持有26.316%的股份。

4.在佳德公司、华龙公司、长龙置业公司之间，长龙集团是三者彼此关联的至关重要的主体，长龙集团的高管在案涉的佳德公司、华龙公司、长龙置业公司中均既担任股东，又担任董事长、法定代表人、总经理等职务。长龙集团与中国汽车某某公司合并财务报表，需要遵守中国汽车某某公司关于关联交易的相关规定。

（二）郑辉本身不仅是佳德公司的股东,且佳德公司是由其全额出资成立的

佳德公司的工商注册档案显示：该公司的注册资本总额为美元160万元（折合人民币1,092.8万元）；郑辉作为佳德公司的股东出资美元64万元，持有40%的股份；佳德公司的另一股东邵德出资96万美元，持有60%的股份。所以，郑辉在佳德公司不仅仅是法定代表人、董事长兼总经理，同时也是持有该公司40%股份的股东。而且根据辩护人提供的证据，邵德的96万美元出资系由郑辉提供，佳德公司实质上由郑辉一人独资设立。

（三）长龙集团是佳德公司最为重要的客户

佳德公司的核心产品是汽车某细分产品，根据《海门佳德汽车电子科技有限公司专项审计报告》，佳德公司的主要客户古城市长龙汽车零部件制造有限公司等四家单位，均系长龙集团出资设立的子公司，与长龙集团合并财务报表。

根据《审计报告》的审计结果，自2009年7月佳德公司成立至2019年6月十年期间，佳德的营业收入总额合计人民币4.04亿元，其中从长龙集团获得的营业收入为人民币3.99亿元，占佳德公司营业收入总额的98%以上。

以上数据说明，没有长龙集团，就没有佳德公司，没有长龙集团以往的鼎力支持，就没有佳德公司的今天。

（四）华龙公司和长龙集团在佳德公司发展的历程中，均首先向佳德公司提供过无私的帮助

华龙公司和长龙集团为了帮助佳德公司成长与发展，免收租金，提供办公场所，提供借款等资金帮助：

1.无偿提供办公场所

2009年6月8日佳德公司成立时的注册资本美元160万元，均由郑辉投入。在佳德公司筹办及设立后的相当长一段时间内，华龙公司考虑到两家公司的关联关系，无偿将该自己下属的一家4S店的办公室提供给佳德公司使用，直至佳德公司寻找到新的办公地址为止。

2.提供借款，解决资金困难

自佳德公司成立至今，华龙公司的法定代表人陈翰和长龙集团一直在向佳德公司提供借款，以解决佳德公司的资金困难：

（1）华龙公司法定代表人陈翰向佳德公司提供借款

海门某会计师事务所受海门市公安局平安分局的委托，出具的《邵德被强迫交易案件审计报告》证实：2011年3月30日至2012年2月10日期间，陈翰累计向佳德公司无息提供借款人民币95万元。佳德公司使用借款的时间在一至两个月期间。

（2）长龙集团向佳德公司提供借款

2012年至2014，佳德公司在经营期间面临资金短缺的困难，为了帮助佳德公司解决资金困难，长龙集团累计向佳德公司提供借款人民币700余万元。

佳德公司向陈翰和长龙集团借入这些款项时，也没有经过公司董事会的决议，直接由公司董事长郑辉个人决定。

3.以融资租赁方式提供设备

2014年至2015年期间，因佳德公司自身缺乏资金，无力一次性出资购买其生产经营所需机器设备。长龙集团出资购买了上述设备，总货款人民币767,521.39元，并将该设备按照折旧优惠租赁给佳德公司使用，以缓解佳德公司流动资金的压力。

4.帮助推广市场

佳德公司作为一家初创企业，名不见经传，其生产的汽车某细分产品产品，如果仅凭该公司自身的业务推广，是无法进入相关主机市场的。而长龙集团在中国汽车某细分行业，拥有着市场占有率第一的地位，在长期与国内外各大汽车制造商的合作过程中，积累了良好的市场信誉。为了帮助佳德公司推广市场，长龙集团为佳德公司向各大汽车制造商提供承诺和保证，这才使得佳德公司生产的汽车某细分产品获得了各大汽车制造商主机市场的产品推介机会以及试错完善的机会。

在整个产品推介过程中，长龙集团与各大汽车制造商进行各种协调，对产品存在的问题想法设法的进行改善，凭借长龙集团与汽车制造商良好的关系，使得其对佳德公司的产品的不完善给予宽容，并允许不断调试、改进和完善，才最终使得佳德公司的产品逐步得到主机市场的认可。

另外，还有提供技术支持,对人员进行培训等帮助。实际上，长龙集团对佳德公司还提供其他方面的大量无私帮助，佳德公司正是在长龙集团全方位帮助下，才发展成长起来的。

（五）佳德公司向华龙公司和长龙置业公司出借款项，是彼此存在关联关系的公司之间的互帮互助行为

华龙公司和长龙集团公司均向佳德公司提供了全方位多角度的无私帮助，才有了佳德公司的发展与壮大。那么，佳德公司向华龙公司、长龙置业公司这些同样与长龙集团之间存在关联关系的公司出借款项，就是作为关联公司之间，彼此互相帮助的非常正当合法的行为。

1.佳德公司为感恩而向华龙公司出借款项

佳德公司筹办及创办之初，并无立锥之地，是华龙公司将其下属的汽车4S店提供给其作为办公场所使用，并且没有收取包括租金、水电费、物业费等在内的各种费用。华龙公司的法定代表人陈翰多次向佳德公司提供借款，没有收取任何利息。

在华龙公司经营遭遇资金紧缺困难的时刻，向佳德公司借款，佳德公司对无私帮助自己的关联公司当然不能袖手旁观。所以，佳德公司向华龙公司出借款项，属于存在关联关系的公司之间的互相帮助，是佳德公司基于为自己提供无私帮助的感恩心理，而实施的借款行为。

2.佳德公司向长龙置业公司的借款，是应长龙集团向佳德公司提出的请求对自己公司最为重要客户及关联公司的帮助

长龙置业公司因为经营资金短缺，需要周转资金,而长龙集团却限于《关联交易规定》依法不能向长龙置业公司出借款项。为救燃眉之急，长龙集团以集团核心企业子公司古城长龙汽车零部件制造有限公司名义向佳德公司发出借款请求：

“我公司古城长龙汽车零部件制造有限公司与贵司在经济业务上互相支持，建立了十分紧密的战略合作关系。现在古城长龙置业有限公司，系我公司在同一控制下的关联企业，目前资金临时周转上遇到一定困难，恳请贵司在我司足额或提前支付货款、且不影响资金周转的前提下，将闲置资金临时借贷给古城长龙置业有限公司，长龙置业将按银行同期贷款利率支付资金占用费，以期实现互利双赢。请予支持为谢！”

长龙集团是佳德公司最为重要的客户，其对长龙集团成立至今的全部营业收入贡献率高达98%以上，且在佳德公司的设立及成长壮大过程中提供了无数至关重要的无私帮助。在长龙集团的关联公司长龙置业公司遭遇资金周转困难，长龙集团向佳德公司提出借款以解燃眉之急的情况下，佳德公司不可能见死不救，天下没有只许别人帮助自己而自己却不去帮助别人的道理，佳德公司于情于理于法，都必须为长龙置业公司提供这笔借款。

3.长龙集团提前向佳德公司支付了巨额应付货款

长龙汽车零部件公司在向佳德公司发出借款请求的《协商函》中承诺“我司足额或提前支付货款”。事实上，长龙集团确实于2015年6月份期间提前向佳德公司支付了应付货款人民币2,832万元。

佳德公司虽然分四次向长龙置业公司借款，总额合计人民币3,550万元，但是这四笔借款中单笔最大金额为人民币1,500万元，基本上均为随借随还，很少重叠，所以长龙集团向佳德公司提前支付的货款人民币2,832万元足以覆盖佳德公司对长龙置业的借款。

在本质上讲，长龙置业公司资金周转上的困难，其实就是由长龙集团提供资金，在佳德公司的共同努力和配合之下，才得以解决的。

（六）由佳德公司向长龙置业公司借款，目的是要遵守法律规定

本案的借款单位长龙置业公司所使用的借款，是由其关联公司长龙集团提前向佳德公司支付应付货款，再由佳德公司将该款项出借给长龙置业公司的。长龙集团直接向长龙置业公司出借款项最为直接和简单，为何要拐着弯付款呢？这是因为，长龙集团、长龙置业公司和佳德公司都希望通过合法的操作来解决长龙置业公司存在资金紧张问题，其目的是遵守国内外的法律规定，不想违法更谈不上犯罪。

长龙集团作为在美国上市公司中国汽车某某股份公司的合并财务报表公司，必须遵守美国证券交易法及上市规则的相关规定。所以长龙集团不能向长龙置业公司直接出借款项。长龙集团通过提前向佳德公司支付应付货款，再由佳德公司将该款项出借给长龙置业公司就成为长龙集团遵守法律规定的必然选择。

（七）佳德公司对长龙置业公司的借款，是公司对公司的借款

佳德公司在接到长龙集团的借款帮助请求之后，与长龙置业公司订立了四份《人民币流动资金借款合同》，比如第一份借款合同约定:“佳德公司向长龙公司出借款项人民币1千万元，借款期限8天，自2015年4月14日至2015年4月22日止，借款利率按照中国人民银行同期人民币短期贷款利率5.35%计算”。

《借款合同》是佳德公司与长龙公司两家公司，以公司对公司的名义订立的，加盖了两家公司的印章，是公司与公司之间达成了借款合意的意思表示。不是个人对公司的借款，也不是以个人名义对公司的借款，更不是个人以公司名义对公司的借款。所以，佳德公司对长龙置业公司的借款，是公司对公司的借款。

（八）长龙置业公司依照《借款合同》约定向佳德公司还本付息，双方实现了互利双赢

佳德公司自2015年4月14日至2015年7月8日期间，累计向长龙置业公司出借款项合计人民币3,550万元，不仅按期归还本金，且依约支付了利息：长龙置业公司于2015年7月2日向佳德公司支付1千万元和7百万元借款的利息人民币28,888.88元；于2015年7月17日向佳德公司支付1500万元和350万元借款的利息人民币58,740.97元。

《借款合同》约定的权利义务关系全部履行完毕。佳德公司出借款项帮助长龙置业公司解决了资金周转的困难，长龙置业公司向佳德公司支付了借款利益，佳德公司获得了利息收入。双方实现了互利双赢。

（九）佳德公司向华龙公司和长龙置业公司的借款没有，也不会给佳德公司的利益造成任何损害

《刑法》打击挪用资金犯罪，《公司法》禁止公司董事、高级管理人员挪用公司资金，其原因在于“挪用公司资金，必然会影响公司资金的正常使用，从而影响公司正常的投资经营活动，同时这种行为也给公司的经营带来了不可预测的风险，对公司利益造成危害。这种行为是违反董事、高级管理人员对公司的忠实义务的，应当禁止。”

本案中，长龙集团向佳德公司发出借款请求时，已经在《协商函》中主动提出：“恳请贵司在我司足额或提前支付货款、且不影响资金周转的前提下，将闲置资金临时借贷给古城长龙置业有限公司。”这一请求附加了若干前提：一是借款只想借佳德公司的闲置资金；二是不想影响佳德公司自身的资金周转；三是为了借款，长龙集团愿意足额或提前支付货款。只有在这样的情况下，长龙集团才能张口请佳德公司帮忙向其关联公司长龙置业公司借款，而佳德公司也只有在这种情况下才会将款项出借给长龙置业公司。

同时，本案中的这种关联公司之间的借款也不存在任何不可预测的风险。长龙集团拥有着雄厚的资金实力，各个关联公司与集团公司之间，对彼此的财务状况可谓了如指掌，就是本案借款中需要临时缓解资金压力的长龙置业公司，也是一个经营业绩和财务状况良好的公司。

佳德公司向华龙公司出借人民币60万元，向长龙置业公司短期出借人民币3,550万元的行为，是基于长龙集团各关联公司彼此完全了解、熟悉，资金绝对安全的情况下，进行互相帮助的借款行为，华龙公司和长龙置业公司也在很短的时间及时归还了借款，即充分说明了这一点。所以，佳德公司向华龙公司、长龙置业公司出借款项，没有也不可能损害佳德公司的利益。

二、郑辉依法有权代表佳德公司决定对外借款,而不是个人擅自决定

本案《起诉书》反复提及：“被告人郑辉……，未经佳德公司股东会或董事会决定，个人决定……。”按照《起诉书》的这个逻辑，佳德公司要想合法地对外借款，要么必须经过本公司股东会决定，要么必须经过本公司的董事会决定，只要没有经过公司股东会或董事会决定，个人决定佳德公司对外借款事项的，就一定是挪用资金行为。这个逻辑是错误的：

（一）佳德公司作为一家中外合资经营企业，依法不设股东会

佳德公司系一家中外合资经营企业。根据《中外合资经营企业法实施条例》第三十条规定，董事会是合营企业的最高权力机构。根据《中外合资经营企业法》第六条之规定，董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题。佳德公司作为一家中外合资经营企业，只有董事会这个机构，依法没有股东会这个机构，因此佳德公司对外借款，不需要得到股东会这个不存在的机构的批准或决定。

中外合资经营企业适用的是《中外合资经营企业法》和《中外合资企业法实施条例》，相比较《公司法》而言，属于优先适用的特殊法，所以中外合资经营企业并没有如《公司法》一样在公司内部设立股东会的规定。自2020年1月1日起施行的《外商投资法》规定，今后在境内设立的所有的外商投资企业均应设立股东会这一机构，但不适用本案。

（二）违反公司章程的规定，未经董事会同意，将公司资金借贷给他人，不等于实施了挪用资金的犯罪行为

《公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金……(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人。”

《公司法》的这一规定将“挪用公司资金”和“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人”相并列，显然，这意味着《公司法》并未将后者简单地等同于前者，换言之，按照《公司法》的这一规定，违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人的行为，虽为《公司法》所禁止，但是并不必然属于挪用公司资金的行为。

根据《刑法》第二百七十二条规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者是未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。《刑法》也未将“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人的行为”直接规定为挪用公司资金的行为。

据此，可以得出这样的结论，我国法律对是否可以将公司资金借贷给他人采取了公司章程意思自治的原则，由公司通过自己制定的章程加以规范。同时，我国法律认为，“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人的行为”只是一种公司董事、高级管理人员履行职责时不遵守公司章程的履职瑕疵，是普通的违反对公司忠诚义务的民事违法行为，而不作为挪用资金犯罪予以打击。

（三）佳德公司的章程没有规定对外出借款项必须由董事会进行决定

《中外合资经营企业法》第六条规定，董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。显然，法律并未规定公司对外借款属于必须由董事会进行决定的重大事项。

从《中外合资经营企业法》对董事会职权的规定看，中外合资经营企业的董事会的职权由公司章程来规定。佳德公司的章程中并未明确规定该公司董事会的具体职权，该章程第二十条仅笼统地规定：“董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜。下列事项需由出席董事会会议的董事一致通过决定：（一）修改公司章程；（二）解散公司；（三）调整公司注册资本；（四）一方或数方转让其在本公司的股权；（五）一方或数方将其在本公司的股权质押给债权人；（六）公司合并或分立；（七）抵押公司资产。”除此之外，佳德公司的章程对该公司的董事会的职权再未作出其他任何规定，也没有规定对外借款是否属于重大事项，更未规定多大额度的对外借款属于公司的重大事项。

所以，佳德公司的章程没有规定对外出借款项必须由董事会进行决定。而且佳德公司的董事会确实不负责该公司的日常经营管理，因为佳德公司章程第二十三条规定，董事会会议每年召开一次就可以。

（四）佳德公司的总经理依据公司章程规定有权决定对外借款

佳德公司章程第三十一条规定，合营公司日常工作中重要问题的决定应由总经理签署方能生效。根据佳德公司章程中对于总经理的职权的规定，佳德公司的日常生产、技术和经营管理工作均由总经理组织领导，日常工作中的重要问题也由总经理来决定。

在任何一家公司，流动资金的对外使用，理所当然地属于日常的经营管理工作，流动资金的对外使用当然包括将流动资金对外出借，而将公司大额的资金的对外出借，当然属于日常工作中的重要问题。根据佳德公司章程第三十一条之规定，这一重要问题应由总经理签署方能生效。据此，佳德公司的总经理依据公司章程的规定，有权决定对外借款。

（五）公司临时对外借款赚取利息，属于日常经营业务

佳德公司虽不是专门经营小额贷款的公司，但是其偶尔从事民间借贷业务是合法的。佳德公司在为自己的关联公司提供帮助的同时，也为本公司通过开展民间借贷赚取相应的利息，这完全属于佳德公司的日常经营业务。事实上，只要稍微懂得企业经营常识的人就会知道，企业经营过程中流动资金的短缺是一种常见现象，企业之间彼此互相提供资金支持帮助是一种常态。企业间的资金拆借就是一种再普通不过的日常业务。因此，不能以佳德公司营业执照经营范围中不含对外借款的经营范围，就否定该公司开展民间借贷业务的合法性，进而否定该业务作为日常经营业务的性质。

（六）佳德公司出借给华龙公司的60万元，经过公司两名董事同意，而不仅仅是郑辉个人决定

2016年9月4日，佳德公司董事陈翰回答侦查机关关于是否知道佳德公司向华龙公司借出资金的事情时，回答：“我之前说是自己不太清楚，后来我仔细回忆了一下，我想起来了，这个事情，我记得当时华龙公司的财务人员确实给我汇报过，但是具体的操作过程我就不清楚了。其实当时我也不知道是否有真的借，还是后来你们公安局开始调查这个事情，我才知道佳德公司向华龙公司借出资金的事情。”

陈翰的证言可以与证人梁国的证言相互印证。陈翰的证言说明，佳德公司向华龙公司的借款，经过了该公司的两名董事郑辉和陈翰的同意。因此，关于这笔人民币60万元的借款，不是郑辉个人决定对外出借的。

（七）根据佳德公司2014年董事会决议，佳德公司向长龙置业公司的借款无须邵德同意

2014年6月15日，佳德公司三名董事陈翰、郑辉、邵德共同签字做出董事会决议，根据该董事会决议，“邵德先生同意放弃在佳德公司的经营管理权，主要负责公司的技术开发和产品的研制工作。”

根据该决议，佳德公司的三名董事之一的邵德主动放弃了其在佳德公司的经营管理权，转任技术总监。佳德公司的经营管理权由郑辉负责。尽管邵德没有放弃其佳德公司的董事身份，但是由于其放弃了经营管理权，所以他并没有完整的董事职权。根据佳德公司的章程和公司日常管理的惯例，特别是在邵德主动放弃经营管理权，主要负责公司的技术开发和产品的研制工作的情况下，佳德经营管理工作不需要再征求邵德的意见了。这样，佳德公司对外借款也就无需征得邵德同意了。

（八）佳德公司对外借款履行了内部审批的流程

佳德公司向关联公司提供借款，根据本公司内部的规章制度，履行了相应的内部审批的流程。

在本案中，郑辉、张杰等人不是在利用职务便利，个人决定将佳德公司的资金出借给他人，相反，郑辉、张杰等人是在严肃、认真地履行自己的工作职责，依照佳德公司内部对外借款的财务制度，完整地履行了本公司内部审批的流程。故不是郑辉利用职务便利，个人擅自决定以公司的名义对外借款，而是正常开展自己的本职工作，在自己的职权范围内，依照公司的规章制度，履行内部审批程序，合法进行的对外借款。

三、郑辉主观上没有谋取个人利益的故意，客观上没有取得个人利益

海西省人民检察院《刑事申诉复查决定书》认定郑辉谋取个人利益的依据是：“原案被不起诉人郑辉系长龙公司董事长、法人代表，其妻子卓然系长龙公司股东。本院认为，公司利益与股东利益是一个有机整体，公司利益和个人利益不能割裂看待，公司获利，股东就获利。‘谋取个人利益’既包括不正当利益，也包括正常利益；既包括财产利益，也包括非财产利益。个人决定将公司资金以单位名义挪用给其他利益关联单位使用，不论使用资金的单位为其本人或者特定共同利益人所有、控股还是占有股份，均属于谋取个人利益。就本案而言，郑辉间接持有华龙公司约3%的股份；系长龙公司董事长、法定代表人，其妻子卓然持有长龙公司13.1579%的股份，陈翰持有长龙公司26.3158%的股份。从现有证据看，郑辉在担任佳德公司董事长、法定代表人期间，为经董事会决定或其他股东同意，个人决定将公司资金出借华龙公司60万元，出借长龙公司3550万元，没有证据证明是为了公司利益，没有证据证明事先签定合同，约定利益，没有证据证明佳德公司与借款公司之间有经营往来。出借大额资金给自己或其妻子及亲属直接持有股份的公司进行经营接活动，主观上显然属于谋取个人利益。”实事求是地说，《复查决定书》应该是被人误导后才得到的观点，是完全错误的：

（一）郑辉没有通过本案借款谋取任何个人利益

《复查决定书》认为，郑辉出借大额资金给自己或妻子等亲属直接持有股份的公司进行经营活动，主观上显然属于谋取个人利益。

挪用资金罪中，谋取个人利益，不仅是一个主观的心理状态，还是一个客观的实施行为。郑辉在本案中没有因为借款取得一分钱的收入，这是不争的事实。公诉机关指控郑辉谋取个人利益，却没有任何证据证明郑辉谋取了怎么样的个人利益。《复查决定书》认为“‘谋取个人利益’既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产利益，也包括非财产利益。”那么郑辉在本案中，谋取的是正当利益，还是不正当利益？谋取的是财产利益，还是非财产利益呢？他的妻子所持有的长龙置业公司的股权，因为佳德公司对长龙置业公司的借款，价值是增加了呢？还是减少了呢？公诉机关在刑事指控中负有证明义务，但是公诉机关向法庭提交的证据中，却没有任何证据对此做出证明，而是试图靠推定的方式来做出一个强词夺理的认定。可见，郑辉实际上没有通过本案借款谋取任何个人利益。海西省检察院《复查决定书》从主观角度推断郑辉有谋取个人利益的故意，是错误的。

（二）“公司利益和个人利益不能割裂看待，公司获利，股东就获利”的论断，严重违反《公司法》，是错误的

长龙置业公司、华龙公司均为有限公司，根据《公司法》的规定，公司股东的财产与公司的财产彼此独立，长龙置业公司、华龙公司作为独立的企业法人，拥有独立的财产权，与股东之间的财产关系，可谓泾渭分明，井水不犯河水。

“公司获利，股东就获利”更是无稽之谈。公司获利，股东能否获利，是有条件的：首先，要看公司是否存在可分配利润，公司只有在存在可分配利润的情况下，股东才存在以分红的方式获得利益的情形。其次，要看公司净资产是否增加，公司只有在净资产增加的情况下，股东的股权才会因为公司净资产的增加而增值。

本案中，长龙置业公司、华龙公司虽然从佳德公司获得了借款，但这个借款是用来偿还该公司的银行贷款，这样的通过借款取得的过桥资金清偿银行贷款的操作，既没有让长龙置业公司的净资产增加，也没有让长龙置业公司的净资产减少，更没有使得长龙置业公司取得可分配利润。换言之，长龙置业公司从佳德公司借款，佳德公司的股东没有以任何方式获利。

因此，海西省检察院《复查决定书》关于“公司利益和个人利益不能割裂看待，公司获利，股东就获利”的论断是严重违反《公司法》的主观臆断，没有任何证据可以支持。

（三）长龙置业公司、华龙公司均是与佳德公司有关联关系的公司，而不仅仅是和郑辉个人有关联关系的公司

《复查决定书》认为长龙置业公司和华龙公司均是与郑辉个人存在关联关系的公司，而忽视了长龙置业公司、华龙公司与佳德公司存在更为密切和重要的关联关系。有关佳德公司与华龙公司、长龙置业公司之间的极端重要的关联关系，前面已经做出了完整的论述，在此不再赘述。需要再次强调的是，司法机关在进行法律关系的判断上，一定要完整全面客观准确，不能片面看待，否则得出的结论必然是错误的。

（四）郑辉妻子卓然持有的长龙置业公司的股权归卓然个人所有

郑辉与其妻子卓然均系香港居民，关于彼此之间的财产关系应适用香港法律。

香港执业某大律师特别就本案出具《关于香港夫妻财产法律制度的咨询法律意见书》，说明：“婚姻缔结地为香港的一对夫妻（男方为香港永久居民；女方原为内地居民，与南方在香港缔结婚姻后获得香港居民身份），女方在婚后因对一家内地公司的投资行为而成为该内地公司的登记股东之一，持有一定比例的该公司股权。如果该内地公司的股权是女方的个人投资，那么根据香港法律，此等股权及基于该股权而产生的收益应被视为女方的个人财产，而不是由夫妻双方共同所有。”据此，郑辉的妻子卓然所持有的长龙置业公司的股权，归卓然个人所有，而不是郑辉与卓然的夫妻共有财产。

（五）本案有充分证据证明借款是为了佳德公司的利益

《复查决定书》认定：“没有证据证明是为了公司利益，没有证据证明事先签定合同，约定利益，没有证据证明佳德公司与借款公司之间有经营往来。”

前面已经说明了佳德公司向长龙置业公司的借款是为了佳德公司的利益，同时也提交证据证明了佳德公司之间书面及口头借款协议、约定利息的存在。书面的借款合同是公司财务记账需要的原始凭证，原始凭证的形成相对于经济行为的发生具有一定的滞后性，在借款双方就借款本金与利息达成一致后，借款合同即成立并且有效。至于书面的借款合同，仅仅是对于借款双方约定的确认。因此，在本案中必须承认书面借款合同的合法性与有效性，佳德公司与长龙置业公司之间不仅存在着合法有效的借款合同关系，并且长龙置业公司也向佳德公司支付了借款利息，这不仅有书面合同作为证据，而且为本案各当事人的笔录、证人证言所证实。

1.佳德公司帮助自己最重要客户的关联公司，是在维护佳德公司自身的利益

前面已经论述了长龙集团及其关联公司对于佳德公司的极端重要性，也介绍了长龙集团及其关联公司对佳德公司的无私帮助。很显然，佳德公司对长龙集团及其关联公司进行回报，在其资金周转遇到困难时提供资金帮助，既赚取了现实的借款利息，同时又非常有利于维护佳德公司与长龙集团及其关联公司之间良好的合作关系，将给佳德公司自身的发展带来更多合作空间和发展机遇。

相反，如果佳德公司在坦然地接受了长龙集团及其关联公司大量的无私帮助的同时，在对方需要帮助的关键时刻却袖手旁观，不仅没有财产利益利息的收益，而且必将导致其非财产利益的损失，如果佳德公司与长龙集团的关系恶化，这才是会极大地损害佳德公司的利益。

所以，佳德公司对华龙公司和长龙置业公司借款，本身就是在维护佳德公司的利益。《复查决定书》的论述过于片面，仅仅看到了资金的借用方因为使用了资金而解决了资金困难的燃眉之急，却无视佳德公司因为对客户及关联公司提供帮助而获得的财产利益（直接因提供借款而收取的利息）和非财产利益（良好的合作关系，更多的合作空间和未来的发展机遇）。

2.公司独立法人财产权制度，使得公司利益不同于股东利益

《复查决定书》认为，“公司利益与股东利益是一个有机整体，公司利益和个人利益不能割裂看待，公司获利，股东就获利。”

《复查决定书》的这一观点，直接违反了《公司法》第三条的规定：“公司是企业法人，由独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”

按照《复查决定书》这个逻辑就会出现一个悖论：

一方面，目前我国司法机关在打击挪用资金犯罪时，是基于《公司法》第三条规定的公司独立财产权原则进行的，即公司股东向公司出资后，其所交付的资金就成为公司的资产，不再是股东的资产。公司的工作人员不能擅自将公司的资金对外出借，否则就可能构成挪用资金罪。即使是具有股东身份的董事、经理，按照这个原则，也可能面临犯罪的风险。在保护公司自身财产的问题上，公诉机关的态度可以说是无比的鲜明：公司的利益就是公司的利益，股东的利益就是股东的利益。

另一方面，在判断是否谋取个人利益时，公诉机关却违背了《公司法》第三条规定的公司独立财产权的原则，不再坚持“公司的利益就是公司的利益，股东的利益就是股东的利益”而使用“公司利益与股东利益是一个有机整体，公司利益和个人利益不能割裂看待，公司获利，股东就获利”这个逻辑了。

那么能不能对出借方适用严格的公司独立法人财产权原则，对借款方适用宽松的公司、股东利益整体原则呢？我们认为，如果这样做，就背离了《刑法》设定挪用资金罪这一罪名的初衷。《刑法》设立挪用资金罪，其目的在于保护公司独立法人财产权，保护公司独立法人财产权的意义在于，一方面在公司内部保护股东的合法权益不受侵害，另一方面防止公司因缺乏偿债能力损害债权人利益。换言之，对公司独立法人财产权的保护，应该是一体保护，而不能选择性保护。

如果为了所谓的保护公司独立法人财产权，而突破公司利益与股东个人利益之间的界限，不仅会扩大挪用资金罪的打击范围，将因为董事会决策瑕疵，章程规定不明确，董事会与总经理权限不清，缺乏对公司法人治理结构准确认知，完全可以通过股东之间协商解决的资金使用不规范问题，作为刑事犯罪进行打击。

同时，随意突破公司利益与股东个人利益之间的界限，对于打击挪用资金犯罪本身也是不利的。《复查决定书》认为“公司利益与股东利益是一个有机整体，公司利益和个人利益不能割裂看待，公司获利，股东就获利”，按照《复查决定书》的这个逻辑，股东使用公司的资金，原则是不存在挪用资金犯罪和职务侵占犯罪的，因为公司和股东的利益彼此是一个整体，公司的钱，就是股东的钱，股东的钱就是公司的钱，公司获利股东就获利，反之亦然，所以股东从公司拿钱是天经地义的。

通过以上分析，我们不难得出结论，在对公司利益和股东利益的分析上，必须坚持《公司法》第三条规定，公司的利益就是公司的利益，股东的利益就是股东的利益。

综上，郑辉在本案中，在主观上没有谋取个人利益的故意，在客观上没有实施谋取个人利益的行为。

【法律适用部分】

1997年《刑法》第272条第一款规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。”

2020年通过的《刑法修正案（十一）》对挪用资金罪作了修订，不仅删除了第一款中有关“数额较大不退还的”就提档量刑的规定，还增加第三款规定：“有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚”。

如何正确理解挪用资金罪，是目前的大问题。我曾在文章中指出：借鉴挪用公款罪的立法思路，复制出挪用资金罪，认为挪用资金罪中的“归个人使用”与挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同，而且认为挪用资金罪中的挪用公款和挪用私款行为的罪责基本相同，这是重大的立法和司法误区，从而导致不少民营企业家蒙冤受屈，挪用资金罪也常常异化为股东恶斗的工具。为此，必须理清挪用资金罪的来龙去脉，正确理解适用法律。

一、正确理解挪用资金罪

从考察公司法和挪用资金罪的立法源流可见，1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，是为了配合国企改制、保障公司法实施而制定的。原来国企员工挪用公款都定挪用公款罪，而国企改制后，由于部分员工不再具有国家工作人员身份，他们挪用公款的行为无法再按照挪用公款罪处罚。为了弥补法律漏洞，有效保护国有资产，立法机关以最快速度出台《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，借鉴挪用公款罪，复制出挪用资金罪，从而出现了挪用资金罪的认识误区和办案实践中的乱象众生。

（一）挪用资金罪的认识误区

维护公共财产神圣不可侵犯，这是完全必要的。无论国企如何改制，都必须保障国有资产安全，不允许任何人贪污挪用公款。由于挪用资金罪与挪用公款罪的客观方面，在立法措词上基本相同，但在实质含义上是否相同，一直有争议，尤其对于民营企业资金，是否所有侵占挪用行为都构成犯罪？特别是大股东侵占挪用公司资金是否也一律构成犯罪？对此问题：立法机关认为，挪用资金罪中的“归个人使用”与挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同；最高人民检察院和公安部认为，两罪中的“归个人使用”的含义相同；而最高人民法院始终没有明确意见，但从相关案例分析，最高人民法院的观点是不断发展的。

改革开放以后，在从计划经济向市场经济转变，从单一公有制到多种所有制转变过程中，不管立法、执法还是司法的理念和认识，都应当作相应的转变、提升。但遗憾的是，很多人仍然习惯以计划经济和公有制的既有观念、做法来处理市场经济和私有制下出现的新情况、新问题，导致出现“中国的民营企业家，不是在监狱里，就是在走向监狱路上”的怪现象。体现在挪用资金罪上，存在较大的认识误区。

根据2002年《全国人民代表大会常务委员会关于