刑事案件二审能换律师吗（刑事案件二审可以换律师吗）

一、 前言

刑事案件二审开庭难一直是刑辩律师的痛点。有调研数据显示，中级人民法院刑事二审的开庭率不足15%，有的甚至不足7%，高级人民法院的二审开庭率稍有提升，能达到25%-33%[1]，但应当开庭审理的死刑、死缓案件占据其中较大比例。并且不开庭审理的绝大多数案件都会维持原判，这种未曾亮剑就被挫败的失落感让刑辩律师既无奈、又无力，也使得一些律师对刑事二审案件望而却步。所以，寻求开庭审理就成为二审辩护的一个阶段性目标。

痛定思痛，为什么刑事案件二审开庭那么难？笔者认为其中的原因既有法律规定的不明确，也有法官审判理念的固化，还有客观存在的困难，以及司法体制的牵绊。

二、 “以开庭为原则，不开庭为例外”的提出与落空

《中华人民共和国刑事诉讼法》自1979年出台后，前后经历过1996年、2012年、2018年三次修正，配套的司法解释也先后出台了1996年、1998年、2012年、2021年四个司法解释[2]。其中2012年刑事诉讼法是修改幅度和进步较大的一次，对二审开庭审理的规定也进行了修改。1996年《刑事诉讼法》第一百八十七条规定“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”2012年《刑事诉讼法》第二百二十三条修改为“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”可以看出，修改后的规定以列举的方式明确了二审开庭的范围，并意图限制法官对开庭与否的自由裁量权，从立法上确立了“以开庭为原则，以不开庭为例外”的基本原则。但在实际执行过程中，由于对“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”的法律规定有不同理解，法官对“影响定罪量刑”存在较大的自由裁量权，导致在执行层面还是习惯性的“以不开庭为原则，以开庭为例外”。

对“第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”的理解，有观点认为只需进行“形式审查”，即“只要是被告人、自诉人及其法定代理人提出了有可能影响定罪量刑的异议，不论该异议最终是否成立或者最终是否影响定罪量刑，均应当开庭审理。即使所提的异议明显不成立，根据立法精神，也应当开庭审理。”[3]对该条规定不能做限制解释；同时也有另一种观点认为要做“实质审查”，即当事人对事实和证据提出的异议要达到对定罪量刑产生影响的程度，如果当事人提出的异议没有事实根据，且通过讯问被告人，听取辩护人及其他当事人的意见可以排除异议成立的，可以不开庭审理。法官通常坚持实质审查标准，认为在决定是否开庭前先对被告人的上诉理由进行实质审查仍是必要的，但律师通常坚持“形式审查”标准，认为只要被告人对一审认定的事实、证据提出了异议，就有可能对定罪量刑产生影响，二审合议庭即应当依法开庭审理。

三、 原因分析与体制溯源

除了上述法律规定存在一定弹性，法官司法理念上保守，习惯沿袭以往的审判方式外，还有一些客观因素地限制和司法体制地束缚也会限制二审的开庭率。

1. 经过公安机关侦查、检察机关审查起诉和法院一审的把控，大部分案件在法律适用、事实认定、证据采信及量刑幅度上没有问题。二审普遍会认为需要改判或发回重审的案子只是少数，即使一审在量刑尺幅稍有偏离，但仍在合理范围和自由裁量权之内的，二审也会维护一审既判力，不轻易改判。

2. 案多人少等客观条件的限制也是导致开庭难的重要原因。中级法院相对于基层法院员额法官的配置更少，同时还要审理可能判处无期徒刑、死刑的一审案件，这种案件对程序性要求、证据审查要求都更加严格，相对也更加耗费时间和精力。刑事案件数量逐步增加，但法官的配置却不增反降，案件审理的压力使得大部分案件被不开庭审理。同时，开庭审理还需要考虑法庭的排庭、法警的调动，被告人的异地提押、出庭检察员和律师的时间协调等因素，但目前二审法院法庭的数量、法警的配置等客观条件还无法匹配大范围的开庭要求。

3. 法院审理体制地牵绊也是二审开庭难的原因之一。在刑事二审程序中，其实承办法官的权力十分有限，是否能开庭审理，承办法官可能没有决定权。据了解，北京某中级人民法院对二审案件进行开庭审理，首先要报庭长审批，庭长同意开庭后，再报同级人民检察院阅卷。但检察院既是公诉机关又是诉讼活动的监督机关，在接到法院阅卷通知后，会对开庭审理的原因和必要性向法院进行质询，认为开庭原因合理合法后才同意接受阅卷。同样，在案件是否改判方面，合议庭也只有维持原判的权力，涉及发回重审和改判的案件，根据法院内部的管理规定，首先要经法官联席会讨论，再报庭、院长审批，有分歧意见的还要上审委会审议，部分重大案件或敏感性案件、职务犯罪案件还要向上级法院、政法委、纪委监委等进行请示汇报。因此，在这种管理体制束缚下，二审的开庭率也会受到影响。

4. 法院结案率指标考核或多或少地影响着二审开庭率。法院的业绩指标考核主要是半年结案率和年底结案率考核，结案率指标的完成会影响法官的业绩和其所在法院在法院系统的评比。所以，如果赶上年底上诉的案件，法官为了提高结案率，对于可开庭可不开庭的案件有可能选择不开庭审理。

5. 延伸到案件改判和发回重审来讲，还会涉及到发回重审率及改判率的控制、涉及到改判后责任主体的承担，涉及到下级法院法官的业绩考核和情感维系等。

四、 二审对开庭案件的选择。

二审对于什么样的案件会选择开庭审理？根据实践经验总结，我认为以下情况二审会选择开庭审理：

1. 一审审理程序存在瑕疵，但瑕疵又不大，二审法官不想发回重审，往往会选择开庭审理，弥补一审的程序瑕疵。但如果程序问题比较严重，二审可能会直接发回重审。

2. 一审判决后案件量刑情节发生变化，例如被告人赔偿被害人损失并取得谅解、被告人全部或大部分退缴违法所得、被告人主动缴纳大额罚金，被告人一审后有立功情节等。

3. 一审判决对从轻、减轻处罚的情节认定存在错误，例如自首、立功情节未予认定，主从犯的认定不适当等。

4. 法律适用存在较大争议，涉及罪与非罪，此罪与彼罪的案件，例如是否构成为诈骗罪（诈骗罪与合同诈骗罪往往是罪与非罪争议最多的罪名），构成职务侵占罪还是挪用资金罪，构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪等。

5. 二审过程中出现与定罪量刑紧密相关的新证据，可能改变一审的事实认定或对定罪量刑有重大影响，例如没有犯罪事件证明，不在场证明等。

6. 社会影响比较大、关注度比较高的敏感案件，重大疑难复杂案件，还有上级党政机关、上级法院督办的案件，二审往往也会选择开庭审理。

五、 如何争取二审开庭审理

首先，二审介入后要认真研究卷宗材料和一审判决，如果一审判决确有适用法律错误、认定事实不清、证据不足，亦或量刑畸重的情况，要针对存在问题之处做好充分的辩护意见。辩护意见切忌冗长拖沓、重点不清，要针对问题一针见血，要找到漏洞重点出击。其中，审理程序上的问题往往是硬伤，如果可能，尽量从一审程序上找突破口，争取开庭或发回重审。

其次，要与承办法官对案件情况进行有效沟通，尽量争取承办法官当面听取辩护人意见，而不只是单纯提交辩护词。如有可能，再争取合议庭集体听取辩护人的辩护意见。因为刑事诉讼法规定如果不进行开庭审理，要听取辩护人的意见，而不只是提交书面辩护意见。但因为承办法官较忙，和辩护人当面沟通的时间也会比较短，辩护人就要拿出准备好的材料，清楚明了地告诉承办法官一审判决存在的问题并列明相应证据。法官面对辩护人直截了当、干货满满的辩护意见还是会引起对案件的重视。

第三，如前所述，出现新的证据材料或是证人出庭作证，二审可能需要开庭审理，若辩护人发现新的证据材料，或者案件大部分证人愿意出庭作证，辩护人提交开庭申请的同时，一并提交证人出庭申请、调取证据申请等，并且要求同级人民检察院听取辩护人意见，二审开庭的几率可能会有所提高。当然这也需要辩护人发挥主观能动性去发掘证据。

六、 结语

有的律师朋友认为，代理二审刑事案件不一定非要开庭才能达到效果，只要辩护意见足够优秀，即便书面审理也能起到发回重审或改判的效果。确实，很多优秀的辩护人只是提交辩护词以及法官书面审理就起到了发回重审或改判的效果，但笔者认为，案件的结果往往是辩护人所不能把控的，辩护人能做的只有一步一步地推进案件审理的过程，尽其所能，做自己能做的，争取能够争取的。争取开庭审理，起码能有一个让战士上战场亮剑的机会，能有一个让法官更直观、更辩证地了解案件事实和证据的机会，即便最后改变不了案件的结果，也算不留遗憾、不付嘱托。

[1] 《刑事案件二审开庭审理的困境与对策》，马文星，2019年12月30日，惠州市中级人民法院 (hzzy.gov.cn)。

[2] 1996年12月20日发布《关于执行