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近来，与电信网络犯罪相关的帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）的案件呈高发态势，然而在司法实务认定上，各地在两罪的认定上存在一定争议，一定程度上影响了司法的权威。

笔者以承办的伍某某案为例，就实务中帮信罪与掩隐罪的辩护问题作如下简要梳理，与同仁探讨。

司法实务中，一般将买卖、提供一张银行卡、一个U盾、一张绑定银行卡的手机卡（简称“三件套”），给他人用于网络犯罪等活动定性为帮信罪，涉及到转移财物的则可能定性为掩隐罪。

帮信罪与掩隐罪并非泾渭分明，从刑法条文和相关司法解释上来看，司法实务在认定二罪上存在争议是因为二罪的客观行为中“转移赃款、物”和“支付结算（结账）”存在重合点，即在客观不法行为的表现中都包含了行为人自己转账或者让别人转账从而导致二罪存在竞合的情况，导致实务认定存在争议。

一、案例简介

伍某某2021年5月10因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪被浙江省象山县公安局刑事拘留，同年6月9日被该局取保候审。后因管辖权问题案件移送江苏省新沂市公安局，最终新沂市人民检察院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪起诉至新沂市人民法院。因检察院建议法院量刑为有期徒刑三年六个月，伍某某未签署认罪认罚具结书。

经过法院审理，法院采纳伍某某应定性为从犯的辩护意见，最终以犯掩饰、隐瞒犯罪所得判处伍某某有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。其中，法院审理查明的事实如下：2021年4月至5月，伍某某明知他人从事信息网络犯罪活动，仍作为操作员利用供卡人提供的银行卡为从事信息网络犯罪活动的人收取钱款，并将收取的钱款通过供卡人提供的手机微信、支付宝提现到零钱通、余额宝内，再通过扫码支付的方式将收取的钱款转给从事信息网络犯罪活动的人。

二、帮信罪与掩隐罪的司法实务认定问题

（一）二罪主要区别点

1.侵害法益不同。帮信罪侵犯的法益为国家对正常信息网络环境的管理秩序；而掩隐罪侵犯的法益为司法机关的正常活动。

2.行为对象不同。帮信罪仅适用于为信息网络犯罪提供帮助，对罪名有严格的限定；而掩隐罪对罪名无要求，针对的行为对象是上游犯罪所获得的的赃款赃物，上游犯罪有可能是诈骗罪、盗窃罪、敲诈勒索罪等侵犯财产型犯罪。

3.主观明知程度不同。帮信罪需要行为人明知他人正在利用信息网络犯罪而提供帮助，只需要概括的明知，如果明知上游实施何种犯罪而帮助则应认定为相应犯罪的共犯；而掩隐罪的主观明知程度必须达到知道是他人的犯罪所得或犯罪所得收益，而不能是一般违法所得，如果行为人只是知道该物品是他人违法所得，那么侵犯的将不再是司法秩序而是行政秩序，自然不应当构成本罪。

4.犯罪的时间节点不同。帮信罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其提供支付结算等帮助，在刑法理论中属于上游犯罪中帮助犯的正犯化，意味着行为人不仅要以他人实施犯罪为前提，还要求犯罪必须是正在进行中，上游犯罪没有完成。如果上游犯罪已经完成，再去提供帮助就没有现实的意义，也就是说帮信罪之所以成立是因为所提供的帮助行为促进了上游犯罪更好的完成；而掩隐罪犯罪本质上是赃物类犯罪，赃物的形成要求上游犯罪已经完成了犯罪，否则不能够认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

（二）关于上游犯罪是否既遂的认定

如上，二罪在理论上区别点很多，但在实务中区分二罪的关键往往在于认定上游犯罪既遂与否，即处于何种时间节点。

以上游犯罪系网络诈骗犯罪为例，供卡人或操作人与上游网络诈骗人员不认识，信任基础薄弱，一旦供卡人私吞被害人转进的钱款，上游诈骗犯罪就是未遂（诈骗罪要求诈骗行为人控制财产），上游犯罪就没有完成。故，转账对象的不同会导致上游犯罪状态认定不同，进而定罪的不同。

若钱款直接来源于被害人，则说明诈骗者在诈骗过程中将银行卡号、微信号告知被害人，那么行为人提供银行卡号必然发生在被害人转账行为发生之前，也即电信诈骗既遂、完成之前。因此，提供账号接受钱款，再将钱转入上游犯罪的人控制的卡的行为，本质上是帮助促成上游诈骗犯罪完成，供卡人构成帮信罪。

若钱款直接来源于诈骗者，则说明电信网络诈骗者已经控制了资金，上游犯罪已经完成，此时提供账号接收钱款后，不论后续是否在进行转账，都有可能构成掩隐罪。

三、案例分析

本案中，笔者认为伍某某不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成。原因在于：

其一，从所处的时间节点来看，上游犯罪未完成处于未遂状态。上游人员在实施犯罪的过程中被害人并没有将资金直接转给上游犯罪人员而是转账给供卡人员，上游人员在行为完成后并未有占有相关被害人财产，属于未遂状态。

其二，从转账对象来看，钱款来源于被害人。上游人员并未实际控制资金，且该款项系被害人直接汇出，发生在上游犯罪既遂之前。

其三，从作用上来看，伍某某是在上游犯罪正在进行的过程中根据雇主的指示提供的资金结算帮助行为。

笔者认为，实务中犯罪手段千变万化，行为人的行为定罪应该重点分析行为人实施行为所处的时间节点、所起的作用等，而不能笼统地将涉及转账行为的定性为掩隐罪。

后经法院审理虽仍定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，也未进行有力的释理说明，但最后法院采纳了笔者提出的从犯建议，从最终量刑来看也算达到了预期效果。尽管如此，笔者对此案定性依旧存在疑问，且在司法实践中二者定性经常存在争议，两个罪名的最高法定刑又存在较大的区别，需要理清二罪区别，重点分析当事人的行为，最大程度维护当事人的合法权益。