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50个辩护思维之序言

什么是刑辩思维？说实话，直到写完这50个刑辩思维，我也没有答案。律师的工作可以说也是一门说服人的艺术，而最能体现律师价值（有效辩护），往往则需要具备改变他人思维的能力。俗话说：“要想改变一个人的思维就好比别人口袋里的钱主动往你口袋放”，可见改变一个人的思维有多难。

思维决定出路，正确的思维对于法律人的重要性不言而喻。在我的微信朋友圈曾看到两位律师对此进行过解读。其中一位律师说：“不断的学习，最终的目的不是叠加知识，而是提升思维能力”。另一位律师则说：学习的目的应该是追求更好的思维模式，而不是更多的知识，在一个落后是思维模式里，即使增加再多的信息量，也只是底水平的重复。

那么，什么是正确的法律思维？刑辩思维又是什么？下面我就试着从两个生活中的例子说起。

只要我们留意一下你所在的城市或去过的城市，我们会发现城市道路很多有条件规划却没有规划电动车道，骑电动车的人经常和机动车混在一起，特别的不安全。我们也留意一下你所住的小区或去过的小区，我们会发现很多高楼下面人员出入口大厅有条件安装安全棚而没有安装。（出入口处往往是每个楼层阳台的最下面）楼上的阳台经常会掉东西，进进出出的人都特别危险。

我常在想，这些能设计城市道路和高楼大厦的设计师们，他们理应是业内的资深设计师，而这些资深的设计师们为什么会把“人的因素”设计在作品之外，为了设计而设计，把人设计在危险之中却浑然不知？！他们难道专业不好吗？他们身上缺了些什么？

由此可见，职业并不代表专业，专业还是把双刃剑，没有“魂”的作品再华丽的外表也只是个躯壳而已。同理，法律人的优势是解释法律的能力，而不是评判结果的能力，相反，因为法律人长期从事法律工作，而破坏了人的朴素认知能力，以至于机械思维蔓延，这些都是值得我们法律人警惕和思考的问题。

刑事案件关系的不仅一个人的自由和生命，还影响着整个家庭甚至几代人的命运。在社会中或许他只是根草，可对于一个家庭来说就是一座山。

司法实务中，很多看似符合法律规定的结果却让人难以信服，这些问题究竟出自哪里？我们法律的“魂”又是什么？为什么说公平公正是法律的生命线？公平公正有评价标准吗？开启中国特殊的法治社会钥匙又在哪里？带着这些问题和困惑，也是我下定决心写50个思维的初衷。

50个刑辩思维之军队文化与法律文化

有人说,一个人的脸上刻着一个人的过往和经历。同样，律师的辩护词也能呈现这个律师的个性和阅历。

我曾代理过这样一个案件，我的当事人是一位月薪不到一万元的高管，在这个涉案金额上百亿的非法集资案件中，公诉人却以集资诈骗罪主犯提起公讼，我想按照正常人思维判断都是有失公平的。

其中，我的辩护里有这样一段：“现在打的中美贸易战，看似贸易战，实际上早已在军事、科技、法律等领域展开了较量，法律已经成了现代战争最重要的武器。不管我们是否已经意识到，我们也已经成了一名战场的战士，只是有些人在前方，有些人在后方。今天我们的战场就在今天的法庭，我们法律人共同的‘敌人’是不公平不公正”。

这段看似与本案无关的话题，却及其容易引发人的内心涟漪和共鸣，让人心潮澎湃。军人的敌人是侵略者，法律人的敌人是不公平不公正；军人文化崇尚尚武精神，辩护人的监督权离不开抗争意识。军人文化与法律文化、军人文化与辩护人文化亦有异曲同工之处。军队文化在具体案件中的适用，当法律文化敞开胸怀拥抱军队文化及其他文化时，法律文化也犹如星辰大海，海纳百川。律师作为法律共同体的一员，是我国法治进程中的同盟军，重视辩护人的‘不同意见’既是制度设计的需要，也体现着公权利机关的胸怀。

军队和法律在一个国家中尽管承担的职责不同，但最终的目的都是为了实现国家有序，百姓安宁。

中国军队之所以能得到老百姓的拥护和爱戴，就在于我们一代代军人秉承着鱼水之情的传统，战争年代他们用生命捍卫祖国的尊严，和平时期哪里有灾难哪里就有子弟兵。

法律的生命之源是人民，正如伯尔曼所说，“法律不被信仰，否则它将形同虚设”，人民对法律的信仰才是检验法律的唯一标准。让每一个案件在老百姓中都能感受到公平和正义，也是人民赋予我们每个法律人的职责。

法律是什么？不同的人，不同的视角有不同的答案。电视纪录片《铁匠铺的新生》讲到一位云南的艺术毕业生北漂开铁匠铺的故事。从未拜师学艺过的他，用艺术视角诠释铁匠文化，让古老的铁匠文化等到了传承和新生。无独与偶，畅销书《人体使用手册》的作者过去竟然是一名工程师。

我想表达的是，在法律人这个大家庭中，因为有我们这些曾经的军人，曾经的工程师，曾经的诗人等不同领域的人的文化融入于法律人文化中时，我们法律文化的内涵才更以丰盈和饱满。

一枝独秀不是春，百花齐放春满园。中国特色的社会主义法律文化的存在，正是由这个国家的历史、文化、环境等因素所决定的，更是法律文化的多元性所决定的。中国法律文化的崛起必定也为世界法律问题提供宝贵的中国经验。

50个辩护思维之程序性辩护

程序性辩护是相对于实体辩护的一个概念，指的是通过对办案机关在诉讼程序中存在的适用法律错误问题，提出异议并要求纠正的一种辩护方法。有人把程序性辩护称之为“进攻性”辩护，意思就是说在程序性辩护中辩方实际上扮演的控方的角色，辩护提出质疑，办案机关进行答辩。往往是相互促进，有机统一的。但辩护律师在处理办案机关违法行为时，应当有所侧重。

比如根据刑事诉讼法第85条规定，拘留后24小时内送往看守所，司法实务中，常常会存在延期送往看守所现象，我们辩护的重点不在延期违法现象，而在对延期后的询问笔录等进行非法证据排除。当辩护人“以子之矛，陷子之盾”时，延期现象不攻自破。程序性辩护运用恰当，有时结果是颠覆式的，我曾办理过的一起合同诈骗案，就是运用管辖问题最终达到撤案的目的。

辩护人的工作，除了通过维护当事人的权益来实现公平和正义，同时也是构建司法机关与家属的桥梁，辩护人把与办案机关的交流情况反馈给当事人及其亲属，再把家属及嫌疑人的一些诉求反映给办案机关，让程序以看得见的形式实现，这个主动权在律师的手里。

如果说：“程序作为看得见的正义”，法庭无疑是展示程序正义的最佳舞台。实务中，有的时候法官常常会打断辩护人的发言，辩护人该怎么应对，考验着辩护人的智慧。

正气乃立身之本，和气乃谋事之道。正气如山，和气如水。以柔克刚乃谋事之道。律师既要有斗争意识，更要有斗争的智慧，不卑不亢才是律师执业中的常态。

我曾在法庭上也因法官无故打断而当庭发飙，遇到这种情况除了图一时之快，解决不了任何实质性的问题。从自身角度讲，我们首先要反思自己的发问环节，质证意见，辩护词等是否有不妥之处，同时也要换位思考，毕竟我国还存案多人少的问题。对于较长的辩护词，我现在的做法一般会提前和法官沟通或当庭提前说明，有时还会备用一份浓缩版辩护词。

司法实务中，辩护人提出的管辖异议，回避申请，非法证据排除等程序性问题，结果往往不尽人意，原因有很多，“重实体轻程序”的思维无疑是实现程序正义路上的最大拦路虎。

我曾在一起诈骗罪案件中，分别向侦查机关，检察机关，一审法院，二审法院均提出过管辖异议，虽然最终均未等到采纳，但我做了律师该做的事情。

如果说程序是法治和恣意而治的分水岭，那么律师无疑是分水岭的守夜人，律师要把对程序性的正确认识传递给办案机关，这既是律师的职责也是辩护人的本职。

一般来说，程序性辩护离不开辩护人的抗争意识，但单从说服办案机关的角度，我常会从以下三个方面入手。针对案件实体本身公正，但程序违法的情况，我会把个案正义与司法制度设计联系起来，从而得出两害相权取去其轻的结论；针对程序违法可能影响实体公正的案件，我会从程序性正义与实体正义的关系联系起来，从而得出没有程序正义就没有实质实体正义的结论。针对上述两种情况，我都会举一个生活中的例子。

前几年的一起新闻报道：“讲的一对情侣和一名男子，因为座位问题发生争执，男子二话不说就把另一名男子用刀捅死”。这则新闻之所以会引起热议，并非是谁杀了谁，谁是谁非，而是几乎没有经过‘吵架程序’就把人杀了。

50个刑辩思维之禁止重复评价原则

禁止重复评价是相对于于公平公正的一个概念，是“对人的朴素处罚观念”的文字集成，是“公道只在人心”的解决方案之一，最早法律记载源于罗马法，即“对同一案件不可提起两次诉讼”，我国古代行刑时亦有主张规定刀数内没有毙命者赦免的记载，重复评价既体现了公正性，也体现了对法律、对生命和自由的敬畏。

《德国基本法》第130条规定“任何人不得因同一行为，受到普通刑法多次刑罚”《日本宪法》第39条规定：“任何人不得因同一犯罪而两次被判刑。”我国刑法虽然没有明确规定这一原则，在刑法分则和司法实务中也体现了这一原则。

比如，刑法第356条规定“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”该条规定的从重处罚的情形包括两种即累犯和再犯，对于累犯的情形，结合总则的规定，只能进行一次从重处罚，而不能在适用了总则关于累犯从重处罚的规定后，又适用该条的规定对犯罪人进行两次从重处罚。 很多年前我做过这样一个失败案例，两辆摩托车相撞，导致一方死亡，从监控录像来看，我的当事人是次要责任，但因为我的当事人逃逸，最终承担全部责任，后来法院最终判了三年有期徒刑。

这个案件我之所以耿耿于怀，是因为法院在定罪和量刑上进行了重复评价，《刑法》133条规定，交通肇事‘逃逸’的处三年以上七年，既然“逃逸”作为本案的定罪构成要件，那么量刑上就不能再进行重复评价。

禁止重复评价与一事不再理的区别在于，必须发生在同一诉讼的量刑阶段。一是不再理是指法院对于任何已经生效裁判加以处理的案件，不得再行审判，对所有已被生效法律裁判确定为有罪或无罪的被告人，也不得再行审判或科刑。一是不再理是诉讼法中的概念，它是从程序法的角度对被追诉人的人权进行保障，而量刑中的禁止重复评价是刑法上的概念，它是从实体法的角度对被告人的人权进行保障，两者既有区别，又有联系。 禁止重复评价原则是一座富矿，等待着我们法律人去挖掘。比如在涉众性犯罪当中，部门主管往往要对部门全部金额负责，如果我们进一步细化，这里可能就藏着很多重复评价，首先要看部门主管的作用与涉案金额的关联性上紧密不紧密，换句话说，没有部门主管的情况下业绩是否自然生成，从而得出重复评价的部分。在实际的案件中，还有很多类似的情形，如果单一泛泛的以涉案金额定罪量刑，势必造成很多实质的不公正。

50个辩护思维之“民法如慈母，刑法似大海”

我常在法庭上说：“刑法似大海”，人家说刑法怎么是大海呢？我答不上来，在下面这首诗里，我称之为小烦恼。带着这个困惑，我再次来到海边，想解决这个小烦恼。

大 海

烦恼的时候

就想去海边走走

和大海说说话

听听海的声音

小烦恼

去找看得见山又看得见海的小海说话

大烦恼

去找看不见山一望无际的大海说话

我的名字叫广洲、心胸却小得向池塘

我常在法庭上说刑法似大海

可别人说刑法怎么是大海呢

我答不上来

这是我的小烦恼

都说中年男人似大海

我做不到

这是我的大烦恼

小时候

父母是你心中的大海

成年后

你成了孩子父母的大海

可成年人的烦恼像谁倾诉

成年人眼中的大海又是谁？

我问小溪

小溪说 去找河流

我去找河流

河流说 去问大江

我去大江

大江说 去找大海

哦！我明白了

大海 原来就是你自己

哦！我明白了，刑法本无定义，而在一个人心中。你把刑法看作是什么它就是什么，当你把刑法看作大海，刑法就是大海；当你把大海看作刑罚，刑法就是刑罚。杨绛先生曾说：“人生最曼妙的风景，竟是内心的谈定与从容；世界是自己的，与他人毫无关系”。

可是，我们法律人的世界既是自己的也是他人的。我们的工作既是办案也是办的他人的人生，我们的世界观和价值观将影响着我们的办案质量，我们的办案质量将影响着他人的人生；同理，一个国家法律人整体的法律观，将影响着这个国家的命运。

秦国的强大，靠的是商鞅变法；而秦朝的灭忙，是因为法律成了机器。汉武帝刘彻启用儒家代表董仲舒，在巩固法的基础上注入儒家的“仁”，我想这就是我们现代意义讲的法律的温度

辩护人价值不是帮有罪的人脱罪，那只是制度设计“两害相权取其轻”的小概率事件，律师的作用在于制约和补充，通过制约和补充，达到案件事实的还原，法律事实的还原，从而实现司法的公正。

实务中，同一个问题不同的法律人有不同的答案，不同的立场有不同的答案。那么什么是正确的法律思维？虽然我们都给不出标准答案，但我们在每一个案件中都能找到一些轨迹。

在一起不是特别明显的涉嫌“强奸罪”案件中，我就从法律扮演“家长式”的角度提出我的观点。在我看来，正确的实施法律除了考虑到维护整体国家秩序的角度，还要考虑到受害人与嫌疑人的双方权益。

从女方的角度为了出气并不希望男方做牢，如果男方构成强奸罪，女方则成了被强奸犯。从男方的角度则意味着可能毁了他的一生和家庭。当我们法律人在办案中把兼顾双方权益作为正确理解法律评价时，这里就有了“爱”，有了爱的法律不再仅仅是法律机器，法律的威严以得以彰显，而法律则扮演的是“家长式”的裁判者，就像父母对犯了错误的孩子惩罚一样。

孟德斯鸠说：“在慈母般的民法眼中，每个人都是一个国家。”如果把民法比作慈母，那么刑法就好比是严父。严父的爱是深邃的，就好比大海，包容和宽广。我想，这正是我们太平盛事时期的理想刑法，我把它叫做“仁法”

50个刑辩思维之写判决书思维

律师不是法官，但律师工作归根结底又体现在判决书上，所以辩护人具备帮法官写判决书思维，是非法实用有效思维方式之一，换位思考从法官角度看问题，让问题变得更客观、更全面，更具有操作性。为此，我们有些有心的律师，会认真阅读承办法官过往的判决，以此去找到最佳辩点。

司法实务中，有的主审法官完全具备裁判权，有的则需经合议庭或审判委员会合议，甚至有的案件还要考虑到社会影响的因素，律师应当根据不同情况进行调整辩护方案，对于个性的东西正如上所说，可以从过往主审法官的判决书中寻找切入点，但总体来讲所有的“个性”都藏在法律框架内这个“共性”中。

内心确信 证据充分 罪行法定原则便是所有判决的共性，关于内心确信的问题是我们法律人通用的，我们拿到一个案件初步了解后有个内心确信，内心确信是不好说也不可说的东西，但对于辩护人来说有些则不得不说。

比如，我办理的一起刑民交叉的诈骗案件中，有七八个人先后陆陆续续报案，这样一来，办案机关包括我自己首先想到那么多报案的人都说他是诈骗，应该没有冤枉他，这种情况下法律人的内心中也就会加大对行骗行为的确信。后来我就针对这个问题去问当事人，当事人告诉我，是他得罪了某一个人，其他人是在这个人的鼓动下报案的。后来，我就把这个情况反映办案人员，目的是让办案人员的内心确性得以削弱或打消。

对于证据确实充分的理解，辩护人要从存疑有利被告人原则，不能排除合理怀疑等方面进行应对。对于罪行法定原则的辩护思路则从罪责刑相适应原则入手，因为司法实务中，罪刑法定原则也是最容易滋生“机械司法、套用法律”现象，罪责刑相适用原则对应的则是从公平公正，而法院的判决必需具备相关法律规定和依据作支撑，所以罪责刑相适用原则的辩护思路最终还是为罪行法定服务，因此辩护人必须在兼顾公平的基础上找到相关的法律规定作支撑，最终以罪行法定原则的形式表现出来，从而实现有效辩护。

辩护词是律师辩护意见的载体和集中反映，辩护词不同于判决书，无论是写判决书思维还是其他角度，都要遵循常理，不要违背基本事实。我国是成文法国家，即使法律条文存在不合理之处，都要避免在辩护词批判式思维，除了明确法律规定及司法解释规定外，我们也要善用指导性案例，最高人民法院公报案例，先前判例以及学者观点作为支撑辩护词的观点和理由。

50个辩护思维之公平公正思维

百度百科的公平公正指的是不偏不倚。平指的是所有的参与者的各项属性平均。比如一群人参与了某项工作，都可以获得同样的报酬，问题是报酬可以平均，付出却难以平均，可见绝对的公平其实是不公平，这里我们就可以得出这样一个结论，没有绝对公平只有相对公平。

俗话说：“心中常有公平在，手下自有公正书”。那么我们法律人实现相对公平的路径又在哪里？这个看似常识的问题，又是我们这些平常人难以回答的问题，我想这里讲的常识，指得就是我们平常人没有的常识。‘以毒攻毒’是常见的解毒方法之一，以常识对常识往往又是解决常识有效办法，下面我就从“公道自在人心”这个常识来解“公平公正”这个常识。

“公道自在人心”具有天然性和原始性，它代表的是人定法所追求的自然法，是普通大众原始朴素的内心认知，具有普遍性，是法律的长期合法存在且普遍认同的根和本。又由于我们法律人长期从事法律工作，我们后天的所为往往又在破坏这种普通人原有的朴素认知，不刚是法律专业，其他行业也存在这种现象。

我先试着从两个生活中常见的事情说起：只要我们留意一下你所在的城市或去过的城市，我们就会发现很多城市道路有条件规划却没有规划电动车道，让骑车的人与开车的人一起“赛跑”，特别不安全。我们再留意一下我们所住的小区或去过的小区，我们会发现很多高楼下面人员出入口大厅有条件安装安全棚而没有安装。楼上的阳台容易掉东西，进进出出的人很危险。

这两个例子告诉我们，这些专业的设计师们都缺了一个常识，那就是普通大众朴素思维都明白的道理“以人为本”。司法实务中，我们很多看似有理有据的判决书，普通大众却感受不到公平和正义，我想这里缺的同样是“以人为本”。我给的第一个解决公平公正的方案是：普通大众朴素认知思维加法律人的理性思维=公平公正思维。

俗话说“要摆正自己的位置”，意思就是说做事说话要与自己所处的位置相匹配，生活中我们会发现一个人要摆正自己的位置非常难，我们法律人的位置是什么呢？法律人作为法律的代言人，法律的位置其实“高高在上”，管理着每个它所规范和约束的人，但法律的实施过程又是对每个人平等。我把法律所处的位置比作一座城市的市长，市长作为一市之长，无论我们称之为人民公仆也好，还是过去讲“父母官”，他都饱含着 对这座城市的人和事的“爱”。我给的第二个解决公平公正的方案：高高在上的全局思维加心中有爱思维=公平公正思维。

公平公正是法律的生命线，无论是对个人还是对国家。林肯说“力量来自公正”，而我认为公平公正是一个国家长治久安的秘籍。我曾在一份辩护词里这样写到：“1945年黄炎培先生在延安和毛泽东主席谈到历史周期率问题，毛泽东对打破历史周期率的答案是“人民监督政府”。什么是人民监督政府？公平公正无疑是对人民监督政府的最具有操作性和实用性的量化，从这个角度讲法律人既是法律工作者，又是社会的管理者”。

一直以来我们大多人认为法庭的主动权掌握在法官，实则不然，很多重大疑难的案件导向权其实掌握在辩护人手里，律师有更多的时间去研究案情，当我们把案情吃透后再反馈给办案机关，办案机关往往会把律师的意见作为重要的参考标准。公平公正是每个法律人的追求，辩护人公平公正的辩护思维正是掌握案件导向权的有力武器。

50个刑辩思维之举例子、讲故事

法律来源于生活，生活的千姿百态也决定了法律的多样性，不可能每个案件通过法言法语就能找到答案。适当的通过举例子，讲故事的方式往往会让人触类旁通，豁然开朗。

法律表达生活的方式又来自文字，这也意味着法律表达生活的局限性及文字表达法律的局限性，法律生活化无疑是解决这个问题的最有效的办法。

前几年办过这样一个案件，我的当事人为了募集“蚂蚁金服”要求投资不低于1千万的投资款，向社会不特定的人募集资金，涉嫌集资诈骗罪提起公诉，在法庭上公诉人对被告以基金形式募集，对外宣传却以股权为理由，认为存在虚构事实，而我当事人则自辩股权和基金是一回事。我在法庭上则认同公诉人的观点，股权与基金是两个概念，但无论是投资股权还是投资基金最终都是投向蚂蚁金服，是民事欺诈概念而非刑事概念范畴。

举个例子，在我家小区对面，有一段时间常看到有人聚集一起拉横幅，后来我知道是这家房地产公司在旁边又开发了楼盘，对外宣传是某某花园二期，实际上并非是二期，中间最终与一期隔了道墙，如果我们把这家房地产归结为刑事意义的虚构事实，显然是对虚构事实的一种误读，这些事例除了生活中随处所见，为什么我们不把它归结为刑事的范畴？我们用一种比例思维来分析，业主买的房子，房子才是衡量购买者得与失重要标准，即使一期与二期之间的信价比有所区别，根据位序法则也应该是通过民事诉求的方式解决。

相比这家房产公司，业主的确有存在损失的可能，而被告这家公司虽然对外宣传股权投资，但最终投向都是蚂蚁金服，投资人不会因为这家公司误导而有所损失。结论是这家公司民事欺诈可能都不构成，用虚假宣传或商事宣传可能更贴切。

春秋时期的庄周就是通过讲故事，举例子方式奠定道家文化的地位，把一些难以理解深奥哲理变成一个个生活中小例子，小故事。庄周的好朋友惠施，在梁国当了宰相，庄周想念惠施去梁国找惠施，惠施担心庄周是来取代自己位置的，庄周为了打消朋友的顾虑，给他讲了个故事：南方有一种鸟，它的名字叫鹓鶵。鹓鶵从南海飞向北海，不是不是梧桐树不栖息，如果找不竹子的果实就不吃饭，如果遇不上甘泉就不喝水。这时候，有只鸱，拾到一只腐臭的老鼠。鹓鶵从鸱面前飞过，鸱以为鹓鶵要来抢他的腐鼠呢，它心里很紧张，就抬头瞪眼，发出一声怒斥：‘吓’---现在，你想拿你的梁国吓唬我吗？听了这话，惠施不禁打消了顾虑。

辩护人之所以要重视举例子，讲故事在案件中的运用，因为法律对某一事物的评价本身就存在很多的局限性，正如上述所说，法律来源于生活，生活的千姿百态也决定了法律的多样性，不可能每个案件通过法言法语就能找到答案。适当的通过举例子，讲故事的方式往往会让人触类旁通，豁然开朗。

50个刑辩思维之破解机械思维

什么是机械式思维？顾名思义这里的机械就好比机器，指的是一种简单重复的思维模式，与之相对应的是自然式思维模式。

由于法律本身需要具备相对固定和可操作性的要求，因此通过选择各种法律条文明确规定的方式予以表达，而表达法律条文的方式又是通过不同的人去表达，实务中就难免会出现机械表达的现象。

我印象最深的是前几年闹得沸沸扬扬的“山东辱母案”，这个案件大概的意思是：一群讨债通过各种手段侮辱其欠债的母亲和儿子于欢，于欢反抗造成以死多伤，一审法院以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。

这个案件发生后在社会上引起强烈的反想，当时最高院副院长沈德永针对这个讲“司法审判不能违背人之常情”，这个案件就是办案人员典型的机械司法造成的。

这个案件最值得我们反思的不是某个人的机械思维，而是为什么这个案件历经立案、批捕、预审、公诉、审判等这么多环节最终这个结果，我们讲正本清源，只有找到源头才是解决问题的根本，而办案人员的正确适用法律思维无疑就是这个源头。下面就以辩护人写法律意见书、辩护词的说服办案人员的角度进行阐述。

办案机关出具的裁判文书相对于辩护词更具有严谨性，裁判文书的内容大都需要法律条文来作支撑，个人色彩因素少，这些决定裁判文书适用“罪行法定原则”的普遍性和绝对的地位，辩护人一定要意识到这点，也就是说辩护人的法律意见书或辩护词要紧紧围绕给裁判人员找到相关法律依据，我在另一章《法官写判决书思维》有较为详尽的阐述。

第一个路径：从罪刑法定原则与罪责行相适用原则相结合角度

罪刑法定原则解决的是入罪的依据，罪责刑相适用原则解决的公平原则。就以上述“山东辱母案”为例，于欢一审是无期徒刑，二审改判为五年，从无期到五年，关键在正当防卫的认定。

一审之所以没有认定正当防卫，一审法院对正当防卫的理解适用的是等价思维，也就是你的正当防卫超出了必要的限度。实际上这就是简单的数学算法，这种思维其实就是造成机械司法的根源。破解办案人员的这种思维，辩护人的辩护就要从“天理、国法、人情”等多角度进行阐述，法律其实是生活的一部分，法律条文又是法律的一部分，而有些法律人简单把法律与法律条文等同。

第二条路径：从是否侵犯了法益的角度。

比如张三伪造了250元的人民币，伪造货币罪所侵犯的法益是货币的公共信用，也就是说假货币会影响到真货币的公共信用，没有影响到公共信用则不构成犯罪。从侵犯法益的角度容易滋生机械司法的根源存在两点，一是针对罪名对应的法益难以把握。二是侵犯法益的程度与犯罪之间的界限难以把握，这也决定实务当中机械思维不可避免，只是程度而已。

法益作为构成犯罪的依据，但又因为又是个相对抽象的概念，有时很难用语言表述清楚，辩护人则应结合人情、天理、道德等综合性进行阐述，最终得出“没有危害性”来对抗所侵犯的法益。

第三个路径：从人的朴素认知角度。

我一直都认为法律的人的优势是解释法律的能力，而非判断结果的能力，支撑这一依据的参照物就是人的朴素认知。法律人因为长期从事法律工作，后天的思维习惯往往容易破坏天然的思维习惯，人的朴素认知即具有天然性，所以我把人的朴素认知比作是指引正确判断事物的灯塔。

辩护人针对办案人员可能存在机械司法现象，也可以从人的朴素认知角度进行切入阐述，再结合法律的相关规定进行辩护。由于在另一个《公平公正思维》章节有比较详尽的阐述，这里就不多赘述。

破解机械思维的路径还有很多，由于时间原因，今天就分享到这。

50个刑辩思维之市场思维与法律思维

日常生活中，对于同一个问题的认识，不同行业的人往往会有不同的答案，或者对一个问题的到案标准不一。就刑事案件而言，最能体现的莫过于在庭审中公诉人与被告人之间的对话。

前几天在一起销售涉嫌伪劣产品罪的案件中，就是否尽到“谨慎注意义务”的问题，公诉人与被告人就给出了不同的答案。公诉人认为对产品进货的每一单次都需要具备合格证才予以证明系确实达到了“谨慎注意义务”。被告人则认为代理销售某公司产品前，已经验证过公司具备生产某项产品的资质认为已经做到“谨慎注意义务”。

无独与偶，在另一起涉嫌集资诈骗罪案件中，公诉人与被告人的对话，同样对于运营模式是否存在的问题给出了不同的答案。对于“已旧换新或把投资人的钱用于发放工资等公司运营”是否属于犯罪还是公司正常运营风险，公诉方与被告方给出了不不的答案。

在公诉方看来是明知这种模式不能长久而放任，或者投资者的投资款没有全部进行投资就是占有投资款。在被告方看来，世界上没有完美的商业模式，只有相对稳健的生意模式，生意本来就是机遇与风险共存；投资款用于办公室费用本来就是生意的组成部分，团队运营的目的就是让投资人赚到钱。

就针对上述两个案例而言，我们会发现实际上是两种思维不同观点的碰撞，我给它总结为市场思维与法律思维碰撞。辩护人要通过两种思维的碰撞来发现和找到有利于被告人的辩点。

第一个案例的辩点是主观上的明知，根据刑法主客观相统一的定罪要求，主观上没有犯意则不构成犯罪。本案中公诉方采取的是以没有达到“谨慎注意义务”来推定被告人主观上的明知。针对控方所构建的指控逻辑，辩护人想要削弱或打掉控方的指控逻辑，辩护人要在法庭上就控方与被告方观点进行总结，之所以辩护人在法庭上要进行阐述，我们不要忘了法官考虑问题也是法律思维。

就本案本段而言，我是通过认可双方观点基础上，结合案件的实际交易人不是法律人而是生意人的情况，从而得出当我们以法律人的评价标准去评价市场行为时，结果必然有失偏颇。

第二个案例的辩点是“是否存在非法占有为目的。”控方的控诉逻辑则是通过商业模式不可持续性角度，从对投资款没有进行全部投资的角度来支撑控方所指控的逻辑体系。针对控方所指控的逻辑体系辩方同样可以利用上述的方法来达到瓦解或削弱辩护的主张。

当法律人仅从法律思维看问题时，很难客观全面的认识问题，唯有法律思维与各种思维的融合，才能全面客观的把握问题的属性。针对上述问题，辩护人的辩护还要结合“存疑有利于被告人原则”，“可能性与必然性原则”等原则综合理性的进行辩护。

50个辩护思维之禁止类推思维

记得电影《天下无贼》有句经典台词：“打劫----ic卡ip卡统统拿出来”，要是律师去“打劫”，则可能是要人家“文理解释、学理解释、形式解释、实质解释、主观解释、客观解释、扩张解释、缩小解释”统统拿出来，要是专业刑事律师去“打劫”一般来说则只劫“类推解释”便放人。

在刑事实务中，辩护人真正能用到的恐怕只有“类推解释”，当然并不是其他解释在实务中就没有用，实际上各种解释之间都存在内在的关联性，但从实用角度讲只要拿到了开启“类推解释”的钥匙，其事实也就打开了有效辩护的大门。

类推解释是相对于扩张解释这个概念而言的，但扩张解释是法律允许的范围的范围，并没有创造法律，而类推解释则是对法律的创新，实际上干的立法权的事，这些道理大家都懂，问题的关键是，扩张解释与类推解释不是泾渭分明，有时还真难区分。

下面我就从罪行法定的原则，从举重以明轻原则、从位序法则原则、从有利于被告人的原则、从法律治理社会的角度、从社会危害性等角度作个简单的分析。

2003年在南京发生这么过一个案例，一男子在以盈利为目的，伙同他人，公开招聘“公关先生”介绍给同性嫖客从事同性卖淫活动，后来这名男子因涉嫌组织卖淫罪提起公诉。

一是罪行法定原则：对于这样案件我们辩护人首先启用一定罪行法定原则进行辩护，因为我们方便法律，找不到那个条文有规定同性与同性之间发生“性”关系构成犯罪，这个案件中第一步辩护人就要从“性”入手，同性与同性之间的“性”是扩张解释还是类推解释，如果我来辩护，我同样会用举例子的方式来解决这个问题，某人伪造250元人民币并在市场上消费，钱还真能花出去，如果我们认为他的行为构成伪造货币罪，那么显然是对伪造货币罪的类推。

同理，同性之间并不存在真正的性关系，在没有真正性关系的前提下，何来组织卖淫罪呢？这个案件最终判有罪，判决的依据肯定是认为是扩张解释而非类推解释，这样一来同样符合罪行法定原则，所以罪行法定只是一个大方向，决定是否有效辩护的在于辩护人的水平。

二是举重以明轻原则：举轻以明重：出自《唐律疏议：断罪无正条》：“诸断狱而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。之所以古代的断案法则至今仍有借鉴意义，正如英国法学家梅英所说：法律一经制定，就已经滞后。

同样上面这个例子，辩护人如何运用“举重以明轻”这个规则进行出罪，由于这个案件没有可比性，属于全国首例，司法审判全国首例并非意味着这类事情全国首次发生，既然存在这类事情的发生而之前没有予以司法礼遇，这里的之前之后的比较，就是对举重以明轻这一原则的运用。另外，还可以从通过对以往判例卖淫活动是否定性同性之间进行比较，这个比较其实就是举重以明轻法则。

三是位序法则：刑法作为最后调整社会秩序的手段，只有在穷尽其民事、行政等其他手段后方可适用，才能体现刑法的谦抑性。

总之，每一个辩护思路都可以通过某中数学式的公式进行分解，花繁为简，愿对有缘的同行有所启发。

作者简介:丁广洲，专注刑事辩护的深圳律师，中国政法大学刑法学研究生学历。网红“奇葩法律意见书”作者，国内第一例P2P非法集资案辩护人，广东司法厅刑事律师库第一批成员。