迎泽知名刑事律师辩护（太原市迎泽区律师）

前言：

在很多经济类犯罪案件中，辩护的重点是什么呢？——那就是事实的认定。其实，所有的刑事案件关于事实认定部分都是非常重要的。但是相对于经济犯罪案件来说，因为交易背景复杂、账目往来繁琐，所以由其在事实认定上具有难度，在具有难度的基础上，办案部门在组织证据时，难免会发生很多错误。这些错误只要你细心，只要你工作做到位是比较容易发现的。

那么发现事实认定错误对被告有什么好处呢？虽然，在找到事实认定的错误后，也不一定就能就完全洗脱罪名，但是在量刑上必然会带来非常大的好处。

现在，办案单位侦破案件口供还是主要的证据，而据我的经验呢，口供的准确性还是非常高的。因为，毕竟那些老奸巨猾的罪犯还是少数，大多数是偶尔的犯罪，这些偶尔犯罪的人，在被控制住人身自由后，通常都会如实供述。在侦破程序上，公安在拿到口供后，再根据口供来组织证据，因为法律规定，只有口供没有客观证据，那么是无法认定犯罪的。在这种情况下，答案单位证据就难免有很多的漏洞。虽然基本事实准确，有口供证明。但是如果想在客观证据上做到与口供完全符合，那则是非常不容易的。更何况很多经济案件的事实确实是复杂，往往一个简单的事实就需要很多证据来证明。

此外，还有现实中往往很多社会、公司的管理也非常不完善，漏洞百出，这导致，在准确靠客观证据认定事实上，就变得非常困难。

本案就是这样，被告是一个服装销售公司的员工，在工作中侵占了公司的资产，但是因为公司管理不善，导致具体被侵占资产的数额无法认定。虽然被告承认侵占了30余万，但是确实没有客观的证据来证明。或者说，虽然公司、办案人员勉强找到了所谓的客观证据来证明损失了多少，但是因为与事实不符，导致辩护人在证据之间发现了巨大的漏洞和矛盾。这直接导致的结果是，就侵占数额上，没有客观证据能够证明。

那么，这个用来证明具体侵占数额的证据漏洞、矛盾是什么呢？为什么大到足以彻底推翻对侵占数额的认定？请看一下辩护意见。

辩 护 词

审判长、人民陪审员：

山西弘韬律师事务所律师刘云飞接受被告人张单及其家属委托，担任其辩护人出庭参与诉讼，现就本案有关的事实和法律问题发表如下辩护意见：

一、本案证据资料欠缺，无法认定张单具体侵占公司财产的数额

1. 被害人金硕公司提供的，用于证明张单侵占公司财产数额的证据存在大量无法解释的矛盾

公诉人起诉书中认定张单侵占公司财产价值347055元，根据庭审调查可知，该数据系被害人太原金硕科贸有限公司（简称“金硕科贸”）向法庭提供，具体在卷宗中的文件为“太原金硕科贸有限公司VANS王府井店长张单职务侵占货品及金额明细（简称“侵占明细”）”。在该份文件中，金硕科贸列明了被张单侵占商品的“名称、账面数、实际数、差异数、进货价、标准价、差异金额（成本）、零售差异金额”，其中差异数为账面数减去实际数，即为张单侵占的商品数量。

于此同时，公司向法庭提供了被侵占商品的购货合同，用来证明被侵占商品的实际买货价格和销售价格，进一步用来证明张单侵占商品的价值。

但是，辩护人发现，这两份证据之间存在有大量的矛盾，即在侵占明细中所列明的被侵占商品数量（即差异额）与购货合同中列明的该种商品的购货数量严重不符。具体说，该表中列明的被侵占商品的数量甚至超过了购货合同中列明的“购货数量”。这是一个常识，张单侵占某种商品的数量，只能低于购货数量，不可能超过购货数量，而且还是大幅度超过购货数量；与此对应的是，账面数额与购买数额也严重不符，账面数应该低于最多等于购货数量，因为商品在不断地销售，但是，金硕公司提供证据中列明的账面数尽然远高于购货数额。

公诉人对此提出了公诉意见，认为同种被侵占商品还有其他购货合同购买，并不仅是向法庭提供的该份合同。但是张单答辩认为，公司的商铺虽然很多，但是销售vans品牌商品的店就此一家，张单也参加了公司的订货会，订购VANS品牌商品的合同就此一份，再没有其他合同，每类商品的数量就是卷宗中提供的合同上记载的数量。

辩护人对被侵占商品中部分数量较大的商品做了具体的核对，现将核对结果列表如下：（单位：件）

以上，这些矛盾证明，来自于被害人由公诉人向法庭提供的用于证明张单侵占商品数额和价值的证据，互相之间存在着大量的矛盾，这些矛盾表明张单所在VANS王府井店的账目、公司与此有关的账目是混乱的，这些混乱的账目无法对张单侵占的数额做出准确的认定。

2. 张单与前店长韩欣的交接记录并不能排除在张单接手该店时，该店不存在货物短缺的情况，即不能将该店货物短缺的责任全部认定由张单承担。

张单在庭审中提及，在其接手该店后就已经发现货物有300件的短缺量。

公诉人的举证中，用于证明货物短缺只发生在张单任店长期间的证据，为张单和韩欣共同签署的交接记录。但是辩护人认为该交接记录并不能达到以上证明目的，理由如下：

首先，当时的盘点是四个人共同盘点，即张单、韩欣、任爱丽、何晓盼。盘点的过程是张单与韩欣盘点一个仓库，任爱丽、何晓盼盘点另一个仓库。可见张单并不是逐一盘点。在没有逐一盘点的情况下，张单签署本交接记录只能基于对同事的信任。在之后发现有货物短缺后，因为张单本人确实有侵占公司货物的行为，该行为被任爱丽、何晓盼发现，鉴于此张单才没有向公司反映。

盘点记录类似的还有张单与王爱萍、贾晨瑜的盘点记录。贾晨瑜在2014年的2月、3月的盘点表上也以店长负责人的身份签字，盘点表上并未显示货物短缺，但实际上此时店里货物已经短缺。由此可知，张单与贾晨瑜之间的交接盘点虽有贾晨瑜签字，但也是不属实的，这种不属实也能印证张单与韩欣之间的交接记录也存在很大的不属实的可能性；此外，公司本部负责人王爱萍也在2014年2月20日的盘点表上以盘点人的身份签字。该盘点表也未显示货物短缺，但实际上存在短缺。可见王爱萍虽以盘点人的身份在盘点表上签字，但是其也未实际进行盘点。

可见，这种盘点交接签字，并不具有效力，因为有证据显示这种签字在公司管理过程中是随意的。既然王爱萍、贾晨瑜虽在盘点表上签了字，但她们可以不对店里货物的短缺承担责任，那么为什么张单在盘点表上签了字，反而就必须承担责任呢？因此，张单与韩欣之间的交接记录并不能证明此时店里的货物没有短缺，并不能排除韩欣等人也应该对店里货物的短缺承担责任，并不能将店里货物的短缺全部归结到张单一个人身上。

二、被侵占货物的价值应该按照公司进货的成本价计算

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中，规定了对涉案财物价值的认定原则。在第四条第一款第（一）项中规定：“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定;无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价”

本案涉案财物有有效价格证明。在购买合同中列明了两个价格，一个是购入成本价，一个是标准价（零售价）。但是，在销售过程中存在打折的情况，也就是说商品并不完全是按照零售价来成交的，也即零售价格并不能反映被侵占商品的真实成交价格。所以，按照零售价来确认被侵占商品的价值没有客观证据。根据疑罪从无的原则，按照购入成本价来确认被侵占商品的实际价值，更符合法律的规定。

三、张单借给李乐的货不应该算在侵占数额中

根据庭审调查可知，李乐向张单借货的目的是冲抵自己店里的货物短缺，而李乐的店和张单的店都属于金硕科贸所有，那么这种调货客观上并没有导致金硕科贸的货物损失。虽然这种私自调货行为导致了金硕科贸的财产损失，但是这是张单和李乐应当对公司承担的民事赔偿责任，而不应该算在张单侵占公司财产的刑事责任当中。因此，应当将张单借给李乐的142件货，从侵占数额中扣除出去。

四、张单具有自首情节

根据侦察部门出具的抓获经过，可知当时张单到案的情况是这样的，“2014年7月15日下午15时许，我单位接到公司经理仇铁强电话称，涉嫌职务侵占的犯罪嫌疑人张单已经被他叫回了公司，现正在其办公室，根据这一情况，我单位民警刘伟、郭益平迅速赶往桃园南路华府大厦金硕科贸有限公司将犯罪嫌疑人张单传唤回单位审查。”

据张单开庭时陈述，在此之前，公司已经数次要求张单到总部说明情况，张单每次接到公司通知后都会到公司说明情况。对此可以予以证明的证据是卷宗中第50页的“2014年5月王府井vans盘点表”，该表已经列明了盘点差异659件，价值345075元，张单在该份表明货物短缺的盘点表上签了字。该份证据证明，早在2014年5月份，张单就已经主动接受了公司的调查和询问，并如实陈述了自己所知道情况。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定：“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人人员投案的应当视为自动投案……，应当视为自动投案。”

“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未收到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”

张单应单位的要求主动回到单位供述自己的罪行，该行为是在未被“采取强制措施”的情况下发生的，因此根据以上法律规定，张单到案行为属于自动投案行为；并且张单在向单位、侦察部门交代自己的犯罪行为时均进行了彻底供述，其供述内容与公诉人在起诉书中指控的事实完全一致。

综上所述，张单应当依法被认定为具有自首情节。

五、张单职务侵占数额的认定

我国刑事诉讼法第53条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。张单虽在侦察阶段在供述中对指控事实予以了认可，且也在庭审中其行使辩护权对起诉书指控其侵占的数额提出了异议，但是即使如此，如果没有其他证据予以对此证明，依然不能作为定罪量刑的依据。

公诉人提供的用于证明张单侵占数额的书证，如前所述存在有大量的无法解释的矛盾，这些矛盾让人怀疑公诉人提供书证的准确性和真实性。如果这些怀疑无法排除，根据刑诉法第53条规定、《最高人民法院关于审理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的相关规定，因为该证据存在“无法排除的矛盾和无法解释的疑问”，依法不具有证明效力。

至此，张单职务侵占的数量则无法予以合理的认定。

六、张单家属愿意对受害人予以退赔

虽然如此，张单认可其侵占公司财产这一事实。鉴于此，张单及其亲属愿意对公司的合理损失予以赔偿。在法院能够确定侵占数额后，张单及家属愿意对此予以全额赔偿。

七、张单具有的酌定量刑情节

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第19条规定：“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚；依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”

本案张单，即使是在工作之余因为一时贪念而不慎走入了犯罪道路，对此，辩护人认为应当将其与没有家庭流落社会的惯犯、以犯罪为生的犯罪分子相区别，以教育、感化为主、惩罚为辅，在此基础上予以酌情从轻处罚。

八、关于量刑

根据山西省高级人民法院关于常见犯罪量刑指导意见的规定，自首可以最高减少基准刑的40%；积极退赔并取得被害人谅解的可以最高减少基准刑的40%，这样累计可以减少基准刑的80%。以基准刑5年即60个月计算，张单最低可在12个月处量刑。

此致

迎泽区人民法院

辩护人：刘云飞

山西弘韬律师事务所律师

后记：

最后法院判决刑期是五年九个月，这个刑期的量刑是偏低了。因为如果根据山西省关于职务侵占罪量刑的规定，侵占数额达到10万元就可以在5到6年确定量刑起点。根据法院的惯例，通常会在6年上确定量刑起点。另外再每增加1.5万元增加一个刑期，那么最后量刑应该是7年4个月左右。

为什么法院量刑偏低呢？原因就是，正如笔者在辩护词中所述的一样，法院意识到了公诉方的证据存在很大的问题，公诉方认为侵占34万元的数额，无法予以证明。但是，根据现有的客观证据，又无法确定张单侵占的准确数字。在这种状况下，严格来说，那么这个案子就无法结案。

虽然，理想状态下是张单应该被判无罪，这种要求虽然达不到，但是法院也做了折中的考量，即判决认定张单构成职务侵占，数额也可以按照公诉人的指控认定，但是在量刑上，就不会严格按照这个数额来量刑，而是会偏低。这也是在目前的法治环境下，法院出于公平的角度，能够尽可能做到的了。

案件判决后，张单的父母、包括张单都还算满意，因此也没有提起上诉。

这个案例能够充分表明。律师在辩护时，应该尽可能多地去挖掘公诉方举证证据的失误、漏洞、不足、甚至违法的地方，虽然，即便你挖掘到了，但是也不一定能达到法律规定的理想结果，但是却能为被告争取到在当前法治环境下能够尽可能争取到的利益。

有些律师过于悲观，认为即使你的辩护完全在理，也很难被认可。但无论如何，辩护律师也不能放弃对案件辩护效果的完美追求。因为，你的追求高了，那么结果虽不能实现你的目的，但是会水涨船高地接近你的目的。但是，如果你的追求低了，那么案件结果逾期肯定不会超过你的低追求。

所以，这是一场博弈，你的要求本来就低，而且还没有有力的依据，那么你获得的结果肯定不会超过你的逾期；但是如果你的要求高了，而且有合理的依据，那么你获得的结果就会比你低要求时获得的要好。

这就是在我国目前辩护所不得不遵循的规律之一。