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2019年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，明确要求“加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度，修改罪状表述…开展常态化专项打击行动，持续保持高压严打态势。”

2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》，对销售假冒注册商标的商品罪进行了修改。将“销售金额”改为“违法所得” 看似放宽了对“销售者”的打击力度，但实际上增加的“其他严重情节” “其他特别严重情节”兜底条款不仅加大了打击范围，相关司法解释的缺失也导致刑罚判断的尺度不一、罪责刑不适应。

一、《刑法修正案十一》对销售假冒注册商标的商品罪的修改

销售假冒注册商标的商品罪

原法条：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

修订后：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

针对刑法第214条销售假冒注册商标的商品罪，将销售金额数额较大和销售金额数额巨大，修改为违法所得数额较大和违法所得数额巨大；增加其他严重情节和其他特别严重情节作为入罪标准；取消了原本拘役刑的规定，并将第二档法定最高刑提高至十年有期徒刑。

实际上，早在1993年施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》就有规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；违法所得数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

1997年刑法将“违法所得”改为“销售金额”，便于司法机关查处和认定事实。但由于销售金额并不能准确的体现出不法行为的社会危害程度，商标权人受到损失和不良影响的大小也不能与“销售金额”直接对等，为加大打击侵犯商标权犯罪的力度，刑法修正案（十一）还增加了“其他严重情节”作为兜底条款，不论行为人是否获利，但因为其具有销售金额巨大、严重不良影响等情节，也可认定为本罪。但由于配套的司法解释的缺失和滞后，该罪名内容上的不明确性和不可预测性，可能导致刑罚权的滥用。

二、相关司法解释

1、数额较大和数额巨大的认定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2004〕19号

“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

值得注意的是，前述2004年颁布的两高司法解释中对于犯罪金额的认定是以“销售金额”为标准。

而2020年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》已经将假冒注册商标罪中对犯罪金额的认定标准从“销售金额”改为了“违法所得”。因此两高的司法解释对于犯罪金额的认定是与刑法修正案相抵触，应当以“违法所得”为认定犯罪金额的标准。

但针对“数额较大”、“数额巨大”的数额认定是否仍旧以五万、二十五万为标准没有明确的书面规定。

2、违法所得的计算标准

《刑法修正案（十一）》颁布以前，对于“销售金额”的认定是有明确的司法解释，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条：刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

《刑法修正案（十一）》颁布以后，对于“违法所得”的计算标准虽未出台明确的司法解释，但显然不应沿用以全部违法收入作为“违法所得”的计算标准，否则刑法的修订就失去了意义。

由于对“违法所得”的计算标准在刑法领域并无明确的计算标准，故只能参照其他相关文献进行解释。

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。

《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条：违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。

最高人民检察院发布的检察日报中也认为纯粹以售假为目的实施销售假冒注册商标的商品行为，仅扣除购进价款。

3、严重情节和特别严重情节的认定

《刑法修正案（十一）》将“其他严重情节”作为销售假冒注册商标的商品罪的“兜底性”定罪处罚标准。而“严重情节”和“特别严重情节”的认定，目前并未出台相应的司法解释。

有学者认为，销售金额的大小仍然可以作为衡量行为人犯罪情节是否严重的参考标准。

刑法第213条假冒注册商标罪和第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的条文中均用了“情节严重”这一表述，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》在第26条针对同属于侵犯知识产权犯罪的侵犯著作权罪，将“非法经营数额五万元以上”规定为“有其他严重情节”的情形之一。从体系解释的角度，通过分析其前后两个罪名及上述规定内容，可以得出，刑法第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪中的“其他严重情节”，可以包括销售数额较大的情形，这样有利于保证刑法体系的前后协调。

三、司法实践

将“销售金额”改为“违法所得”，是为了缩小刑事打击的范围，区分行政违法和刑事犯罪的界限。同时，在过去的刑事案件中，上游生产制造假冒注册商标商品的行为人的销售金额往往会小于下游的销售者，导致销售者定罪量刑反而会重于生产制造者，但实际下游销售者获利并不高，这是非常不公平的。

但在司法实践中，这一改变无疑是加大了侦查机关的工作量，需要查明并核算成本和销售金额，计算出行为人的非法获利金额。

根据“威科先行”平台检索结果，自2020年起，上海地区针对案由为“销售假冒注册商标的商品罪”共出具513件判决书，缓刑适用率约83%，可以看出与其他犯罪相比该罪名具有适用缓刑的优势。但该优势并非来源于刑法修正案的修订，仅因为销售假冒注册商标的商品罪不论是违法所得数额较大或者数额巨大，均有适用缓刑的可能。

虽然有学者认为，刑法修正案的立法目的是对商标犯罪打击方向的调整和引导，基于对行为社会危害性的评估以及对商标犯罪打击的整体考量，加强上游生产环节的惩治更有利于从根本上遏制商标犯罪活动，因此将“销售金额”改为“违法所得” 理论上是提高了“销售假冒注册商标的商品罪” 的入罪门槛。

但实际上，由于配套的司法解释的缺失，2021年以后 “销售假冒注册商标的商品罪”的案件数量并未降低，适用缓刑的概率与过去相比也并未上升。

1、(2021)沪0110刑初110号

邱建燕销售假冒注册商标的商品一审刑事判决书

上海市杨浦区人民检察院指控，2019年起，被告人邱建燕从他人处购入假冒“Penfolds”相关注册商标的红酒后，通过其微信等销售给同案关系人陈志军(已判决)等人。经审计，2020年2月至案发，被告人邱建燕销售假冒“Penfolds”注册商标的红酒的金额共计33万余元。经审计，公安机关查扣的上述假冒“Penfolds”相关注册商标的红酒价值共计40余万元。违法所得12万余元。

辩护人称：刑法修正案(十一)对销售假冒注册商标的商品罪进行了修改，虽然最高人民法院尚未对修正后该罪的违法所得数额较大和其他严重情节的认定范围进行确定，但是因为其上游犯罪是非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，故可以参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的违法所得数额来认定，即违法所得数额在三万元以上的，属于情节严重；违法所得数额在十五万元以上的，属于情节特别严重。根据估算被告人邱建燕的违法所得数额约为12万元。按照从旧兼从轻的原则，刑法修正案(十一)既然规定了应优先考虑违法所得数额，在没有新司法解释的情况下，应尽可能对被告人邱建燕在法律规定的范围内从宽处理。

公诉人认为：被告人邱建燕的犯罪行为发生在刑法修正案(十一)施行以前，应当适用修正前的刑法。辩护人提出的参照适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的违法所得数额来认定被告人邱建燕的犯罪行为所应适用的法定刑幅度，并无相应的法律依据。

人民法院认为：被告人邱建燕销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，未销售货值金额数额亦巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。对于未销售部分，被告人邱建燕已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。结合认罪认罚、退赔等因素，最终判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元

笔者认为:从旧兼从轻原则涉及到适用“法定刑轻重比较”还是“处断刑轻重比较”之间的争论。但不论从哪一种观点处罚，由于目前没有司法解释对于违法所得“数额较大”“数额巨大”进行具体规定，无法明确确定被告人违法所得12万元所应当适用的刑罚幅度，因此也无从比较。虽然本案中未明确说明适用新法还是旧法，但在裁判结果中，法院仍以“销售金额数额巨大”作为了定罪标准，适用了三年以上刑罚幅度，也并未支持辩护人的观点，即参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的违法所得数额进行认定。

2、(2021)沪0110刑初1005号

孙某等涉销售假冒注册商标的商品罪刑事一审案件刑事判决书

上海市宝山区人民检察院指控：2019年2月至2021年4月，被告人凌某、孙某在淘宝网上开设四家店铺，从他人处购得假冒XXX品牌鞋靴、鞋垫、鞋带等商品在淘宝店铺销售牟利，经审查，销售金额共计229,521.56元。当场查获假冒XXX品牌鞋靴共计1230双、鞋垫4000双、鞋带520副，待销售金额共计808,650.66元。违法所得15万元。

一审法院认为：被告人凌某、孙某共同销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额属有其他严重情节，待销售金额属有其他特别严重情节，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，酌情从重处罚。

凌某是主犯，未销售部分的行为系犯罪未遂，到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，退出违法所得，依法可以减轻处罚。孙某系从犯，未遂、坦白、认罪认罚、退出违法所得、预缴部分罚金，依法应当减轻处罚。

判决如下：

一、被告人凌某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币四十二万元；

二、被告人孙某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币十万元；

本案中，判决书中明确将“销售金额”、“未销售金额”作为了“情节严重”、“情节特别严重”的判定标准。被告销售金额在22万余元，假设适用修正前的刑法，销售金额五万元以上属于“销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役”的情形。但是在刑法修正后，仍旧被归为“情节严重”定罪标准，适用“违法所得数额较大或者其他严重情节的，处三年以下有期徒刑”。对于销售金额达到多少属于严重情节，应当尽快出台明文规定，否则会出现尺度不一、罪责不适应的情形。

四、辩点

1、同案同判的基本原则

《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》：“一、量刑的指导原则。（四）量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。”

2、坦白、自首、认罪认罚等量刑情节

根据对上海市2020年-2022年“销售假冒注册商标的商品罪”关键词“缓刑”案件的检索结果，其中含有“认罪认罚”关键词的比例为370/408。对于此类以金额作为定罪量刑标准的案件，坦白、自首、认罪认罚、积极退赔、预缴罚金是非常关键的因素。

3、“违法所得”的计算

根据目前的司法实践，“违法所得”的计算通常采用销售价-购进价款的简易计算方式。但在辩护过程中，还是应当对于相关经营活动产生的管理费用、人员工资、运输费用、财务费用、税费、广告、宣传费用等，从相关活动的正当性角度，主张在量刑时予以适当从宽。

4、引用特殊规定

针对犯罪嫌疑人为企业的情形，可以主动向检察院申请适用合规不起诉的相关规定。根据该制度，涉嫌犯罪的企业如能证明其在规定期限内实施了令检察官和独立第三方机构认可的合规制度，检查机关便可能作出不起诉决定。企业不起诉制度通常适用于可能判处三年以下有期徒刑的犯罪案件。

根据《上海市高级人民法院、上海市工商业联合会关于加强合作促进民营经济健康发展的合作意见备忘录》：坚持依法打击刑事犯罪和保障民营经济发展并重的原则，积极落实宽严相济的刑事司法政策，对社会危害不大、具有各种从宽情节的被告人，充分运用缓刑、管制等非监禁刑，最大限度减少司法对民营企业经营的影响。

5、上下游刑罚对比

上游生产制造者犯罪行为的社会危害性实际上是远大于销售者的。但由于中间销售的差价，导致销售者定罪量刑反而会重于生产制造者，因此将“销售金额”改为“违法所得”作为定罪标准更为合理。但由于销售金额又属于其他严重情节的认定标准，实践中仍会出现下游刑罚更重的情形。

（作者：海华永泰律师事务所 陈志华、李 瑾、崔雯兰、王田田）

《律师法学》专题统筹：秦前松