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刑事辩护律师办案手记||程序正义是实体正义之源——程序辩护饕餮盛宴的前菜

作者：广东瀛双律师事务所 乔治律师

前言：继《刑事辩护洗冤录》、《刑事辩护实战文书》、《刑事辩护之辩护文集》之余，打算新开一个专栏《刑事辩护律师办案手记》，用于记录辩护中的琐事以及一些感悟。照旧，虽然案例是笔者亲办的案例，但基于保护隐私，文中所出现的人物名称均为化名。

共勉之。

程序正义是公平正义的前提。

——题记

张三，作为村民眼中，给“村民带来实际利益”的人、“没有一点架子”的人，怎么会被指控为黑社会呢？不理解，很不理解。

带着这样的疑问，临危受命，飞往陕西参与村民眼中的丰功伟绩，但却被指控是黑老大张三一案的辩护。也确实感谢徐昕老师能够提供这个平台，让我切实地感受程序辩护的魅力。

一、黑社会？嗯，黑社会。

我们经常调侃“不出意外地出意外了”，如果说有什么话能够形容此次陕西之旅，这句话真的很贴切。

周一处理完周老板涉嫌非吸案后，马不停蹄地飞往了陕西。

果然是春天到了，即便是在月色的笼罩下，繁花遍地依旧。

不过与这座布满鲜花，到处都洋溢着春天朝气与活力的13朝古都形成鲜明对比的，是张三经历接近三年的羁押下，那依旧坚毅不屈的眼睛。

大家也都知道，黑社会嘛，一家人或多或少，都会安个罪名。确实不知情的，安个轻的，确实知情的，安个重的。反正人多了，不就黑社会了嘛，管他有没有保护伞，管他有没有欺压百姓，反正，我觉得有不就有喽……

但是，我不觉得！

二、被告人到底要不要参加庭前会议？

在一个刑事案件的庭审过程中，无论检察官还是法官，他们的直接目标都是一致的：把这个庭顺利地开完。至于开完之后能不能定罪，怎么定，那另说。反正庭开完就轻松了。

在这个案件中，裁判者可能也是抱着这样的态度。先协调一下，看看能不能解决一些问题，如果能解决，皆大欢喜，如果不能解决，那就法庭上见真招。

但是，对于辩护律师而言，庭审的直接目标是：与被告人一起向裁判者充分展示自己的观点与依据，从而提高辩护的说服力。而虽然《庭前会议规程》规定庭前会议只解决管辖、回避等十项程序性事项。但是，在实践中，庭前会议完全有可能演变成一场针对被告人的庭审。

作为辩护律师我们不敢赌，我们不知道庭前会议会不会变成排除被告人辩解，内部协商定罪、量刑的秘密会议；我们不知道在庭审前所提交的辩护意见和各种申请有没有人看，有多认真看；我们不知道在庭审前各种“小三长”“大三长”有没有就案件已经达成了内部协议。所以，庭审几乎是整个诉讼过程中律师可以直面法官将问题摆在台面上的唯一机会；是唯一可以让公诉人与辩护律师以及被告人，至少是形式上平等对抗的机会；当然也是辩护律师以及被告人唯一能够争取和把握每一处有利于展示观点的机会。

所以，对于可能演变成庭审的庭前会议，我们必须要求被告人参加庭前会议。

“那么有规定吗？”

“有！”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百三十条第三款规定，庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见，或者准备询问控辩双方对证据材料的意见的，应当通知被告人到场。

《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》第三条第二款中也明确规定，被告人申请参加庭前会议或者申请排除非法证据等情形的，人民法院应当通知被告人到场。

而张三的这个案件，我们恰恰要申请非法证据排除，而且，张三以及一众被告都申请参与庭前会议。所以，这个案件必须通知被告人到场。

三、一个好消息和一个坏消息

一个好消息和一个坏消息：

好消息是：“庭前会议进行不下去了。”

坏消息是：“庭前会议进行不下去了。”

法官“力排众议”决定对本案召开庭前会议。既然如此，那我们就把问题摆在台面上，看看在最应当讲“法”的地方，“法”究竟管不管用。

“既然庭前会议解决的是管辖与回避等问题，可是本案的辩护人是在今天才知道合议庭成员。被告人怎么可能知道合议庭的成员的信息。既然都不知道合议庭的成员，又怎么可能知道本案不存在回避的情况呢？”作为第一被告人的辩护人何智娟律师铿锵有力地声音，恰似清晨的第一缕阳光吹散了阴霾。

接下来邵晨阳律师、许俊平律师纷纷就被告人没有参与庭前会议提出了异议。

“我能先问法官一个问题吗？这是问题，不是意见，而是问题。我想问一下咱们法院，有没有通知被告人参加庭前会议呢？”卫旑雪律师的发问，好像揪住了核心。

“这个我们核实。”

“嗯，您可以核实。但是，我已经去会见过我的当事人，我的当事人向我反馈，并没有接到法院的任何通知。就像刚刚法官讲的，被告人选择参加与不参加庭前会议，是被告人的权利。但是这有一个逻辑基点，就是法院要告知被告人有这个权利。如果法院都没有告知被告人有这个权利，那又何谈被告人会参与这个会议呢？……”实话实说，卫律发表完意见后，我偷偷给他竖了个大拇指。

接下来是李二权律师、杨永伟律师、李仁鈥律师、祝开鹏律师发表意见。

不过说来惭愧，各位律师的发言都很精彩，没能完全记下来。

其实，辩护人的权利，究其核心，其实本就是来源于被告人本身。而庭前会议所解决的，是关乎被告人最基本的权利，即是否申请管辖、是否申请回避的权利。如果连这点程序正义都无法保障的话，所谓的“保障被告人的权利”跟“阿弥陀佛”“善哉善哉”又有何异？而且，在这个案件中，即便是辩护人也是此次会议开始才知道本次合议庭、审委会的组成成员，更别说是一众被告人了，被告人的知情权都无法保障，我们又怎么能相信合议庭能够公正、公平地对被告人作出裁判呢？

经过一轮又一轮的发表意见，合议庭最终还是决定通知被告人到庭，另行择期再次召开庭前会议。

不过，因为一众被告人一直处于被羁押期间，程序的拖延，必然也代表羁押期限的延长。

虽然，“庭前会议进行不下去了，”但是，“庭前会议进行不下去了。”

四、关于程序正义是实体正义之源

我是研习实体法出身，本科、研究生以及工作之后，可能确实是更加注重实体真实。但是，此次庭前会议，确实让我比较震撼，让我切实感悟到“程序正义是实体正义之源。”不过，结合日常接触的法律人或者非法律从业者，大家或多或少还是会觉得，实体正义更为重要。

是啊，对坏人还需要讲究什么人情，还要给他人权保障，那谁保障那些被害人呢？凭什么还要给他辩护，直接判他……

可是，仔细想之，“坏人”是谁定义？“坏人”做的“坏事”是谁查的？如果真的出现刑讯或者诱导性供述，这些“坏事”“坏人”有没有可能是假的？

呼格吉勒图不就是所谓的坏人吗？张氏叔侄不就是被人们认为做了“坏事”吗？聂树斌不就是当时被认为实现了实体正义的案例吗？结果呢？

诚然，实体正义看似真的是实现了实体正义。但是，程序正义才是实体正义的制度保障，换言之，程序正义就是为了实现实体正义，让被告人能够充分地反馈是否实施被指控的行为，让被告人充分地辩解自己实施指控行为的理由，让被告人充分解释为什么会出现现在这种情况。

程序正义是一种“看得见的正义”，体现于法律程序的设计以及司法裁判的过程之中，是对法官和当事人的一种程序性的约束。而这种约束，恰恰是能够避免非坏人的坏人化。毕竟“罪犯逃脱法网与政府的卑鄙非法行为相比，罪孽要小得多”。

最后再次感谢徐昕老师以及团队的大家，共勉之！

——后记

乔治律师2023年4月15日记于云南文山