刑事案件中律师担保（做刑事案件担保人有什么风险）

钱列阳

北京紫华律师事务所创始人、主任/律师

目次

一、金融安全是国家安全的底板，法律人知识结构的单一是职业的短板

二、刑法与金融的碰撞，规范与创新的平衡

（一）“刑法沙滩”与“金融蓝海”：复合型人才的养成

（二）融合法律思维与金融思维：正确把握金融的逻辑

三、法律思维与金融思维的交流，底线思维与创新思维的融合

（一）从当今实务困境看法律运行缺乏金融思维的弊端

（二）从当今社会结构看创新思维必备底线意识的原因

四、揭开金融背后的面纱：制度背后的实际监管缺位

（一）以案说理：形式审查如何造成金融“烂尾楼”

（二）以理观法：罪刑法定下的“心有余而法不足”

五、延伸与讨论：金融犯罪领域一些值得关注的问题

（一）银行票据业务的常见犯罪

（二）虚构大宗商品交易买卖

（三）证券市场中的常见犯罪

（四）挪用资金背后的金融悖论

结语

各位同学大家好：

我觉得我们做律师的，其实都不太需要PPT来辅助演讲的。因为我们平时在法庭上进行庭辩的时候，从来都不需要——也没可能借助电脑，完全是空口讲。对于空口讲而言，我们还希望听众能够当场理解，当场接受，甚至要说服法官；这就是我们作为律师职业的必需训练。所以，对我来说，演讲最好是什么都没有，空空的两手就来跟大家讲一讲。

首先，祝贺各位同学正式成为全国名校清华大学法学院的硕士生、博士生。而且，我听说在座中有不少博士和硕士是从实务中来，有检察官法官和律师，并不完全是校园里出来的。我觉得在座各位，不管你们从哪儿来，最终你想到哪儿去，等待着你们的——法官、检察官、律师、学者、公司法务这几条道路，是你们作为法律人在毕业以后——无论是硕士还是博士毕业以后必然的职业选择。这方面，我觉得每个同学都有自己的理想，都有自己的想法。

然而在这里我想提醒各位的是，你们一定要重视硕士或者博士论文的选题。什么意思呢？就是说你将来想干哪方面的事情，想从事哪个专业，那么你的论文最好和那个方向相一致。不要只是为了得到一个学历，只是为了得到一个学位而做一篇论文，那就太浪费了。你们在论文中所花功夫研究的具体个罪如果与你专业的方向一致、或者在你未来的工作中派得上用场，那么对你来讲，是事半功倍的。所以我希望大家在论文将来的选题上一定要慎重。

此前周光权院长对我提的要求是希望我介绍一下金融犯罪。这几年无论是从媒体，还是在网络上，都能看到讨论金融领域、金融犯罪的热度与日俱增。虽然我知道在座各位并不都是研究刑法的，但这都没有关系，因为刑事法律其实已经渗透到我们司法实践的各行各业、各个方面。因此下面我想先从国家角度来谈，研究金融以及金融犯罪的意义。

金融安全是国家安全的底板，法律人知识结构的单一是职业的短板

一个国家要想有一个稳定的发展，一定要有稳定的经济，稳定的经济一定要有稳定的金融，稳定的金融一定要有稳定的银行，稳定的银行一定要有稳定的货币。这就是我们今天经常说的经济上一个木桶理论：木桶装多少水是由短板决定的。关于我们国家经济这个木桶，高铁、基建等是长板，芯片是短板，但是金融是底板。

底板如果有一个洞，那么这个水就不是装多少的问题，而是有无的问题。同样地，如果我们把金融看为一个木桶，这个木桶中证券、基金、保险、信托、期货等这些分别是长板和短板，银行是底板。如果银行有一个洞，那么金融这个木桶的水也不是多少的问题，而是有无的问题。这就是我们国家现在为什么对于金融行业特别地重视。

以前我们学法律的时候，常常是法学院称为“一拨人”，然后把金融学院的称为“另一拨人”——井水不犯河水，两个圈互相不搭界。的确，前些年是不搭界的，我们搞刑法的，遇到的金融领域的犯罪很少，最多涉及受贿一类的职务犯罪，但是并没有触及到金融领域的真正问题。这就造成了这样的局面：搞法律的人搞不懂金融，搞金融的人也不接触法律。

某金融学院到现在都没有金融刑法课。我这些年，在工作中遇到的操纵证券市场犯罪的当事人，他就是金融学院毕业的。他完全理解操纵证券市场罪的原理，但是他完全是以证券法来为刑法的追究作辩护，这就是知识结构上的硬伤。

所以，本来看似两拨互相完全不搭界的这些人，在近年来的工作中，尤其逐渐从2015年的股灾以后，国家意识到了这两拨人开始有交集了。为什么？金融领域的发展逐渐出现了深层次的金融犯罪问题。

刑法与金融的碰撞，规范与创新的平衡

（一）“刑法沙滩”与“金融蓝海”：复合型人才的养成

刑法480多个罪名中，涉及金融犯罪的38个，其中8个是利用金融手段进行的诈骗犯罪，诸如票据诈骗罪（第194条）、信用证诈骗罪（第195条）、信用卡诈骗罪（第196条）、集资诈骗罪（第192条）等，这些都是利用金融手段进行的诈骗类犯罪；剩下30个扰乱金融秩序的犯罪，诸如操纵证券市场罪（第182条）、内幕交易、泄露内幕信息罪（第180条），包括银行方面的违法放贷罪（第186条），以及票据类的犯罪等。

在金融案件的办案过程中，我注意到的一条规律是：金融和法律领域中，兼具金融和刑法这两个专业资质的人，极少。但是金融领域的犯罪涉及了大量的金融知识。所以，这对于我们这些纯法律人来说，是一个全新的挑战。这也就是为什么国家就金融犯罪这个领域成立各种课题研究机构，为什么最高人民检察院成立了金融检察厅，各省、市检察院相继成立金融犯罪业务部；与此同时，法院也成立金融法院，然后法院逐渐指定管辖，全国指定了八个法院审理证券类的犯罪。这是因为如今越来越要求法官、检察官的专业背景要复合型。

所以我觉得在座各位同学，你们读了一个清华大学的法律硕士，如果还有能力，还有兴趣，读完硕士，你们再去读个金融学硕士——不是读金融法，是读金融学，要把自己变成知识复合型人才，我觉得这实际上是最有用的：在金融圈里你是最懂刑法的，在刑法圈里你是最懂金融的。这是最好的、最实用的复合型人才。

那么从自身专业的角度来讲呢，我认为我们正在面临这种专业知识结构上强烈的缺失感。就控辩审三方——检察官、律师、法官，我们每次在法庭上进行辩论也好，较量也好，实际上不是刑法知识的比赛，而是金融知识的“军备竞赛”。

（二）融合法律思维与金融思维：正确把握金融的逻辑

在这方面的竞赛，我个人感觉是非常见功夫，就看大家对金融知识吃得透不透。我们先来举个例子：操纵证券市场。

对于操纵证券市场的犯罪，行为人当然是为了获利而去操纵证券。但操纵的结果，不一定获利——即使没有获利，他也构成犯罪。所以，这是个行为犯，而不是个结果犯。但对于操纵证券市场的行为可以有很多种，刑法一开始认定的是3种，然后增加了5种，变成8种；后来，刑法修正案又减掉了2种，变成了6种。对于这些操纵证券市场的行为，搞刑法的人，如果不是从金融学的角度、从证券的角度去理解。而只是泛泛地看，我们看不出任何毛病。

比如说，什么叫连续买卖？什么叫自买自卖？什么叫在自己控制下的“马甲”账户之间的自买自卖？什么叫对倒交易？我如果事先和你约好，周一三五我卖给你，周二四六你再卖给我这样的一种对倒交易，就是刑法所明确禁止的操纵证券市场的犯罪行为。而我们，作为刑法人，恰恰就是要研究到这些行为中去。

还有比如说“抢帽子”交易。“抢帽子”交易是什么呢？假如你们都是做股票的，我在这里讲课，然后告诉你们，“这只股票啊非常好！有巴菲特投资，还有谁投资了……”你们因为听了我讲课都去买这只股票，但实际上，是我拿了这只股票已经很长时间了，涨不上去很着急。所以，今天故意这么讲课，结果你们一听，明天都去买了这只股票，一涨上去我趁机反向抛出，赚到一笔钱，这就叫“抢帽子”交易。

什么叫“操纵证券市场”？虚增交易价格，虚增交易量。这涉及市场监管问题。打个简单的比方，我是班长，你们七个人站一排，按个子的高矮立正站好，这个时候看谁高谁低，我一目了然。如果我作为市场监管者，我就知道你们每只股票现在高高低低是什么样。但如果你们中有的人缩着脖子，有的人屈着腿，又有的人垫着脚尖，矮的就变高了，高的就变矮了。那么，我就不了解真实的市场上，你们的高低，这就影响到我的监管了。所以世界各国要打击的“操纵证券市场”，指的就是虚增交易量，虚增交易价格，使得监管部门看不清楚正常的高和低。世界各国刑法对于证券市场操纵的监管都是这样的，这就是目前证券市场我们看到的情况。

法律思维与金融思维的交流，底线思维与创新思维的融合

（一）从当今实务困境看法律运行缺乏金融思维的弊端

对于市场中目前的泄露内幕信息、内幕交易一类的犯罪，实际上在我们国家现行的司法实践中，是存在些问题的。目前认定为敏感期、知情人、内幕信息的权威部门是中国证监会。中国证监会认定某公安部门转来的案件中谁是知情人、何时为敏感期，检察院就认定，法院也认定。所以我跟中国证监会就说：“你们这张认定的纸实际上成了内幕交易、泄露内幕信息认定的终审法官了。因为检察官、法官都不懂，所以只有你是权威，只有你说了算。”

案件中的被告人和辩护人想对这个证据的真实性进行质证，可是完全没有质证的空间，完全没有质证的理由。所以这是我们辩护律师在工作中遇到的一个很大的困境。

（二）从当今社会结构看创新思维必备底线意识的原因

如果我们把社会的经济能力结构看作一个金字塔。实际上，投资金融领域的是金字塔的中上层——这些人员所拥有的投资能力以及其所承担的一些投资任务，使得他们在投资市场中被称为合格投资人。合格投资人，指的是一次投资至少100万，连续三年年收入要超过50万，总资产不低于1000万，至少有30%以上投入金融资产。换句话说，投资金融的人应该是这个社会的中产阶级以上——即使投资完全赔掉了，也不影响生活，这个就叫“合格投资者”。

前几年大家在媒体上看到的“e租宝”案件，是该集团通过在全国电视上面做广告，从105万人手里吸纳762亿资金。其实最后平均下来每个人也就投了五六万，所以受害人根本没有达到合格投资人的程度。因此这个行为是非法吸收公众存款。

我们要知道，现在把钱存进银行的人是什么人？多数是把十几万元看得很重的人。那么，与此同时，在刚才所说的这个金字塔尖中上层的人，他们把钱投入股市、债券市场，赔了赚了对于他们来说则是另一回事。社会的经济要发展，需要金融，需要合格投资者引领带动金融的发展。但是，把钱存进银行吃利息的人，是这个社会稳定的基础。社会稳定取决于哪些人？不是合格投资者，而是这些把钱存入银行的老百姓。

一个社会的发展就像一个人走路一样，决定你的高度的，不是你的前脚尖，而是你的后脚跟。你上楼梯，无论你前面那条腿迈得有多高，后面那条腿要是跟不上，你的整个身体重心是在后面，你不可能让重心在前面——社会的发展也是一样。最终决定社会进步的，实际上是一个社会的基础人群能够达到什么样的高度？而不是只看少数人达到了如何的高度。

因此我们更关注的是金融行业中银行的资金是否安全。我之前接受采访的时候就说了一句：只要银行不出事，我们这个金融行业，乃至整个社会就能保持稳定。

昨天有人让我来讲金融犯罪的热点。我说什么是热点？现在的热点就是银行不能“爆雷”——因为这直接关系到社会稳定。所以银行类的犯罪，一下子成为当前金融领域犯罪中的一个热点。

五年前，在青岛中院审理的徐翔操纵证券市场案【（2016）鲁02刑初148号】，是我为徐翔进行辩护的。他当时非法获利了93亿，最后被罚了110亿。其实对于他们这类人来说，罚了90亿还是100亿跟他们的生活都不会挂钩，并没有很大的影响。但是对存了3万元、5万元、一旦取不出来生活就受到影响的老百姓能一样吗？这是完全不一样的。

揭开金融背后的面纱：制度背后的实际监管缺位

（一）以案说理：形式审查如何造成金融“烂尾楼”

那么银行，特别是一些中小银行怎么会“爆雷”呢？

举例来说，大股东首先对这类银行实现控股——对这个银行占了60%的股份以后，就可以召开股东会、董事会，然后批准贷款，放贷给自己下属的子公司，最终就做成了一套由自己进行贷款的手续，把银行变成了自家公司的提款机，钱都拿来进行流动使用。因为银行在贷款的问题上，只要能把钱还了，就会倾向于放松风险调查评估。

这个时候我们国家的刑法修正案增设了一条“骗取贷款罪”。骗取贷款罪和贷款诈骗罪有本质的差别。贷款诈骗罪是诈骗类犯罪，是以非法占有为目的直接将款项转移；而骗取贷款罪是指贷款手续不合格，但是最终还会还上相应的贷款。

换句话说，我拿了不合格的单据到你银行来贷款5个亿。我有一块土地，这块土地值8个亿，你就会贷给我，反正到时候还不上，这块8个亿的土地你拿去拍卖，银行也不会有损失，就行了。实际上目前贷款的问题是：我为a事来贷款，钱就应该给a事，是吧？我为b事来贷款，钱就应该给b事。现在问题是，我拿了钱我随便用，我只是打了a的名义。实务中这类贷款现象较多。

这是因为当下一些银行，在我看来是非常不负责任。我之前接触的几个基层银行行长向我透露过，只要银行这边不赔，就会把钱贷出去。我问他们，那银行对贷款款项用途的审查就没了吗？实际上就是没了。另外，审查贷款是否符合条件，信贷员打个电话，几个问题问一下然后就画个圈；之后再由信贷科长画第二个圈，然后一串圈画下来，每个人都只做形式审查。现在更简单了，有时候直接在微信群里，这个圈就画完了。每个人都不做实体审查，都只是跟着前面的人画圈，谁都不真正严格按国家贷款的规定去做事。这就是我们发现的目前一些银行实际情况。

打个比方，我是房地产老板，你是行长，咱们俩是好朋友。我说，我这个房地产项目要贷款5个亿。然后你说，老兄啊，你这个业绩实在太差了，不符合贷款的基本条件，实在没法儿贷款5个亿给你，那怎么办？我就说，那你就帮我搞个理财产品吧，然后把钱——吸纳的资金转给我。于是我们两个串通起来，把银行的资金给“套”出来，通过委托信托来借给我使用。因此要对理财产品有管理条例；否则，对于这样的一些产品，你们作为投资人，你们放不放心呀。所以银行必须要承担风险评估，要进行风险审查，这是法律赋予银行的责任。然而表面上的制度都是特别完善的，但实施中又是另外一回事。

再回到刚才那个例子，银行行长说，行了，我们把钱贷款给你这个项目，你拿什么做抵押做担保啊？我说，我这有块土地，这块土地值5个亿呀，我不是要贷5个亿吗？结果银行进行风险评估的时候，评估我这块土地值2个亿。评估公司一旦出具虚假评估报告，是要承担刑事责任的。法律现在对于中介公司出具虚假的报告是要定罪的，所以这块土地值2个亿，我怎么都没法把它写成5个亿。

照理说这事儿不就卡住了吗？没关系，这边就会说，评估报告是一个要式法律文件，但是我们不出评估报告，出个评估咨询意见。对于评估咨询意见，就是一问一答，这就没有标准了。所以对于这一块（待评估）土地，我不说评估的结果是2个亿，我说什么？我说它有潜在的升值价值——将来早晚高铁要过来、高速公路有过来、飞机场要过来，它有巨大的升值空间，所以价值5个亿、8个亿、10个亿都是有可能的。反正咨询意见怎么花里胡哨怎么来，于是这一方的咨询意见就放进了报告书，进行报送材料。而整个理财产品的风险评估中却没有“必须是评估报告，不能是评估咨询意见”这样的规定，因此拿了这份意见当成了报告用。这样就绕过了客观真实的风险评估。结果就是5个亿拿来了。

拿来以后，我往这个项目投了1个亿，剩下的房地产公司就挪作还债等他用了。其结果就是本来应该得到5个亿，建好这个楼盘，结果因为实际上只得到了1个亿，成为了烂尾楼。而理财产品由于这个楼没有建好，没有卖出去，没有回款，钱回不来。理财的这个损失要么就是由投资者承担，要么就表外款转型表内款由银行承担。

（二）以理观法：罪刑法定下的“心有余而法不足”

像这样，所有规则在审查的时候都出现问题，这就是摆在我们刑法人面前的金融犯罪；这就是在座的各位同学——你们未来如果真的沉入到银行的业务中，真正了解了银行体系如何运转的，了解了银行贷款明明有各种严格的规定，但实践中仍会看到这样的情况发生。

而且咱们大家都知道刑法第九章中有渎职罪，比如玩忽职守、滥用职权罪（第397条）。但是这些罪的主体指向的都是国家工作人员。国家工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使国家社会财产造成重大损失，这构成玩忽职守罪。

然而，同样的行为发生在商业银行的这些管理人身上，因为他们不是国家工作人员，所以用渎职罪来追究的话，主体是不合格的。他们可能也没有拿额外的好处，但是他们就是这样不负责任，就是不拿评估报告而直接用评估咨询意见，就是不严格把关——这样一种玩忽职守、图省事不做实质审查、滥用职权的行为，难道不是同样给社会造成巨大损失吗？可是对他们又该怎么追责呢？

这个问题我请教过北大的陈兴良教授，他说，从罪刑法定的角度来讲，好像确实没法追究。银行的工作人员——尤其是基层的银行工作人员，绝对不是国家工作人员，但他手里动用的资金太大。所以对于他们动用了这些资金以后，对于资金的管理和走向完全不符合国家规定，在我们刑法人看来，这个行为就是一种标准的“滥用职权”的行为模式。可是像这样的行为又怎么定罪？这就是金融犯罪中我们现在面临的立法的盲区、空白点。我们所感觉到的这种危机和压力，恰恰都蕴含在这些模糊的方面里。

延伸与讨论：金融犯罪领域一些值得关注的问题

（一）银行票据业务的常见犯罪

当前还有关于银行一个很大的问题，是银行中的票据结算中心。票据包括支票、汇票，本票。汇票分为银行汇票和商业汇票，当下汇票在票据的承兑过程中，实际上存在着这样的诈骗行为。比如，我有个工厂，但其实是个皮包公司，是个诈骗犯。银行行长被我收买，收买到我可以接管他的票据结算中心，把票据结算中心的图章也拿了过来。一个皮包公司收买接管了一个银行的票据结算中心，然后在自己开的空头商业汇票上盖上票据结算中心的章，再转给下一家银行。

然后我把ABCD银行的行长，都串起来：A到B、B到C、C到D、D到E、E到F——所有这些都串好了以后，我开一张10个亿的汇票，按理说，每个行按标准都应该向出票的公司去查证属实是不是有10个亿的资产；因为要有10个亿资产，才能开出一张10个亿的汇票来。那么他把这个10个亿开出来，开出来以后每个行都跟对方说清楚了：哎，把票转给你啊，你盖上章以后你马上转给下家张行长，张行长转给李行长，李行长转给王行长，王行长转给赵行长。每个行作为过桥行，按行规它赚的是什么呢？是利息差。

利息差是什么？就相当于这是张100块钱的汇票，我95块钱买过来，然后我96块钱卖出去，那个人96块钱买进，拿到后97块钱卖出去，后面97块钱买进再98块钱卖出——每个人都吃中间那一块钱的息差。这一个息差有多少钱呢？有80万到100万，因为总额高，所以它尽管只是0.001的利息，但是也会价格很高。

而对于他们银行来讲，谁都不去查实汇票的真假。哪家银行要做的都只是把钱出手，把票据拿过来，盖完章以后票据再出手的钱又回来了。只要经过24小时、48小时这么一倒手，身不动膀不摇，就签签字盖盖章，这个利息差就留在自己的行里了。所以对于过桥行而言，这种雁过拔毛的事情，谁都愿意干。但是谁都不严格按票据法的规定对出票进行审查，这就形成了这张票据能够在全国各地走几十家银行，到最后却发现是假的——发现是假的以后，再一个一个地往回倒。

而与此同时，被买下的这个票据中心把票据给了第一个行，第一个行得把钱给我呀，于是我在A地的A银行开一个户，B地的B银行开一个户，C地的C银行开一个户——过桥银行把这个钱给到ABC不同的地方行。总共10个亿，这里3个亿，这里3个亿，那里4个亿全部分解了，然后我再从各个地方分别把钱提走。所以，这种票据诈骗案为什么侦查起来费劲？就是因为要全国各地跑，要查到这些钱被分解到了全国哪些地方。

那么对于银行承兑汇票和商业承兑汇票，在管理上国家是有规定的，即银行商业汇票是不允许分开的，把票据开出以后，你把钱要么给到中国人民银行准备金账户，要么把钱给到银行的指定账户，而不能到第三地、第四地——银保监会是有这样的规定的。可是大家都无视这样的规定，把钱就分解到ABC地，然后分解到ABC行。

这些就是不案发的时候，其实我们跟他们银行人之间的业务是井水不犯河水，隔行如隔山，离得非常远。但是等到我们进来这个领域以后才发现，原来有些银行是这样工作的，是可以这样违法的。最可怕的是，他们违法以后，自己甚至根本感觉不到在违法。所以，我们这些搞刑法的人，要想解决犯罪，就必须先要去了解这个犯罪的具体的情况，了解行业的实际运作情况。

（二）虚构大宗商品交易买卖

还有一个就是金融领域中大宗商品交易。这可能是对于我们搞刑法的人来说，一个比较陌生的领域。

比如说芝加哥大宗商品交易市场，一些国际上供应的小麦、石油、黄金、白银等，你买进，然后看它的价格涨跌。这时候，有一个高手告诉大家说，我有能力投资芝加哥大宗商品交易市场，你们谁有兴趣？最低投100万美元。如果你们有兴趣，你们每人按照外汇牌价，现在就给我六百多万人民币，我给你一个账号，我负责给你把100万美金投入到芝加哥交易市场，我给你一个软件，你通过这个软件可以随时查看交易市场的k线行情。这是真的绝对做不了假的，你可以自己随时去查询——比如说你现在看到小麦100块钱了，你想把它买下来，有一天如果涨到110块钱，你就挣了10块；涨到120，你就挣了20；降到90、80，你就赔了10块、20块。你赚了我马上给你，你赔了就赔掉了，都算在总数里头，你就记一笔账。

这一切大家是不是觉得特别顺理成章？但其实我根本没有能力，做这个芝加哥交易市场的投资，我只是借了这个噱头，让你把钱投到我这个平台里。然后我和你进行的是什么？金融学上的对赌。

钱其实就在我手里——你投来的所有钱就在我手里，然后如果涨了，我给你20；赔了，你的钱被我扣了20——以这样的方式在做。那当然后来赔了，有一个人就报案了，警察就开始查，结果发现我这个平台是假的，我根本没有能力把你的钱转成外币放到芝加哥市场，所以，他这是在搞一个对赌。这个该定什么罪？警察说，捏造虚假事实，隐瞒事实真相，你造了一个假平台，把人家的钱骗到手里，最后你把钱还回去的时候人家赔了。

那赚了的呢？我们作为辩护律师，我们就会说，那赚了的人，他们算什么呢？他们算诈骗的共犯，还是诈骗的受害人？如果是诈骗的受害人，大家想想，我因为被你骗了，结果给我赚了好多钱，这个是诈骗罪的犯罪逻辑吗？我是诈骗罪的受害人，由于我上当受骗了，最后我从你这儿投进了100万，拿走了130万，能这么理解吗？

所以这个案件就出现了一个问题，到底能不能构成诈骗罪？

这个时候，我们刑法人如果单纯从刑法的角度上看，有没有造假？有造假。有没有通过造假非法获利？有非法获利。所以赔了的人跟你（指行为人）之间完全构成诈骗关系，是吧？可是我从金融逻辑来讲，如果你这条路走的通，那挣了钱的那些人，他们算什么？他们在这个案子中，是犯罪的共犯还是受害人？所以这个案子就出现了刑法逻辑和金融逻辑的对立。

以金融逻辑来讲，赔赚是同一个逻辑。但你如果不看赚的只看赔的，那你当然可以说这构成一个完整刑法意义上的诈骗——可是金融逻辑上不是这样的。所以这就给我们提出了一个新的挑战：我们搞刑法的人不能只局限于刑法逻辑还要看金融逻辑。

作为辩护人，我就会在法庭上提问，这个案子中挣钱的人在本案中到底是什么地位？他们获得的钱算赃款吗？如果算赃款，他们和本案的被告人是同案犯吗？如果他们是受害人，他们由于被骗受害而获利了，这个属于什么获利？在刑法逻辑上是否讲得通？所以这个案子你们说能定诈骗罪吗？

换句话说，诈骗罪一定有捏造虚假事实，隐瞒事实真相；可是隐瞒事实，捏造真相的，能不能都定诈骗罪呀？不能。所以最后，我们认为这个是非法经营罪。

当你用经营逻辑来说的时候——经营是什么？有亏有赚。亏的是经营中的亏损，赚的是经营中的获利。本案中因为没有真实的金融牌照，所以行为人做的这一切行为是非法的。因为是非法的，所以对于从中赚了钱的人，就可以以不当得利的方式，从民事法庭上把钱要回来；而受损失的一方，则可以定位为非法经营罪的受害人，而不是诈骗罪的受害人。所以当你用经营逻辑来理解盈亏，就全说通了；但你如果用诈骗逻辑，就无论如何也说不通。

在此，我想说的是，搞金融犯罪一定既要有我们固有的刑法的刑事逻辑，又要有商业的金融逻辑——要两个逻辑来看；也只有这样才能够奠定我们对于案件的认知基础。这个是我觉得这些年在工作中，在金融犯罪领域经常所看到的问题。

（三）证券市场中的常见犯罪

对于证券类犯罪，大家知道的可能除了“徐翔案”外。还有一些金融人，他们非常“聪明”，那么在债券市场中，他们是怎么做的呢？

债券市场分为甲类户、乙类户和丙类户；丙类户就是没有金融牌照的公司。那些丙类户的交易员就说，我看好了这只股票还能涨上去，但是我这边没有额度了。于是他就向老板讲，老板，咱们手里有钱，但是没额度，我有个朋友在某某银行，他们银行有额度，我们可以向他借额度。

这个过程在金融术语里叫代持——代我们持，也就是我们把钱给他，然后他听我们指挥来买进卖出股票，最后挣了钱以后给他们留下一个代持费，剩下的利润就是我们的了。证券公司的老板一想，既然我们有这么多钱，但是已经没有额度了，那这个钱都在我这，也产生不了利润，没法向客户交代。所以，就给了10个亿放到银行里代持。

于是我就指挥对面的银行，100块钱买进A股票。过了三个月，A股票涨到110块钱了，马上指挥银行说，把股票以102块钱卖给丙类户。丙类户一方的背后也是听我指挥，就以102块钱买入，此时的市场价格还是110块钱，所以就让丙类户马上再以110块钱卖出。所以三个月以后，以102块钱卖出，留了2块钱；其中5毛钱给了代持银行，付了代持费，剩下1块5毛钱拿来交给我的领导。我的领导一看说，好，100块钱出去，1块5毛钱拿回来，有所获利，这就很不错了。而类似这样的操作，我因为有10个亿，所以可以同时操作很多笔，有的我是三个月就卖出，有的五个月、六个月再卖出，最后是眼花缭乱。所以，我返回来的钱，我的老板是没法一笔一笔地去查。

而我这边，丙类户反正是永远听我的指挥，永远从银行临时借钱来，通过一笔买进一笔卖出，就把中间的8块钱（此处不计利息）自己沉淀在手里。这么做的结果，就是同时代持银行和丙类户，然后经过我眼花缭乱地指挥了这么多笔，拿了我们家的母鸡下的蛋，最后下了十个蛋，给了两个蛋回去，剩下八个蛋我们大家就分了。

而我们这么做，我这个人根本不认为这是侵占了我们公司的利益，属于职务侵占罪。我还会认为这就是我的智力成果，因为要是没有我这个智力，我的老板连1块5毛钱都挣不着——所以老板能够看到我拿走了100块钱，拿回来1块5毛钱回来还很高兴。就这样，我半年挣了5000万。而且最后犯罪人不知道自己犯罪，受害人不知道自己受害。像这样的一种金融人犯罪都是不知道自己在犯罪的情况，在当年证券市场非常多。

所以无论将来你决定从事律师、检察官，还是法官，如果涉及到金融犯罪，你都必须要深入到整个金融的运作细节中去，了解他们的每一个架构。我今天当然坐在这里一说，一张图很轻松就画出来了，但其实要阅很多卷，最后才有可能抽丝剥茧，把这个鸡皮、鸡毛、鸡肉全去掉，才能拎出来刚才我所说的那一条鸡骨头架子。只有这个时候，我们刑法人才明白这是职务侵占罪，他们是可以这样操作的。

（四）挪用资金背后的金融悖论

我们看金融领域大量的犯罪问题，给我们一个最大的感受是什么？是壁垒，是金融的壁垒。我以前跟他们在那儿谈，金融人和法律人有什么样的差异，有什么样的区别？

举个例子，咱们俩是邻居，你们家养了个鸡，这个鸡两天下一个蛋，十天下五个蛋。你因为要出差十天，就把鸡拿到我家让我帮你养。然后我就买了精饲料，改善了鸡窝条件，最后这个鸡一天就下一个蛋，十天就下了十个蛋。十天以后你回来，我把鸡还给你，我应该还给你几个蛋？金融人说给他五个蛋，因为在他们家的鸡就是两天一个蛋，所以十天就给五个蛋就完了——金融人都这么回答；但是法律人不会这么回答——法律人讲究的是产权、所有权的归属。

所以法律人会说，既然鸡是你的，蛋又是你的鸡下的，所以这十个蛋我都要还给你。然而我同时还会告诉你，因为我花了多少钱去买的饲料，还付出了怎么样的成本改善，所以才多下了五个鸡蛋。于是你就说从公平的角度来讲，对你的额外付出作补偿，最终给我五个鸡蛋。

这就是法律人和金融人的思考差别。金融人更多的是盈亏概念，少有产权概念。但我们搞法律的人，根深蒂固的就是产权归属的概念。所以我们根本不会认为这是一个争议的问题。金融人与我沟通，他们认为最不能容忍，也无法理解的就是专款专用、钱不能动。他说“金融”的“融”是个动词，它就是个融资融合，融资就是为了要赚。所以对他来讲资金池是很正常的—，并且就是要搅动资金池，让资金以最有效率的方式运转起来，这是他们的一个职业本能。

因此，接下来我要讲到的就是刑法中的挪用资金罪（第185条）。

假设：我同时要开展abc三个房地产项目，对于每个项目的投资，比如说都是1000万，项目周期一共三年。第一年，我第一个项目的1000万全部到账；可是我这个项目第一年只用了400万，然而此时第二个、第三个项目的钱还没申请来，我就得等，那可能吗？不可能。因为这三个项目我都要做，所以我第一个项目400万，在今年先用完以后，剩下的600万肯定分别投到第二个、第三个项目中300万，然后各自启动。那就当然构成挪用，把a项目的600万挪用给了b和c项目各300万。然后第二年的b项目又到账了1000万元，于是b项目自己留300万，还给a项目300万，再匀给c项目400万。到了第三年，c项目也到账了，也同样如此操作。在金融逻辑上讲，这样做是完全行得通的。而投资的人也是这么考虑的。

当然如果顺利同时推进的话确实没有问题，但是如果到了第三个项目，最后一笔钱来不了。那就a项目烂尾，b项目烂尾，c项目也烂尾，于是就出现了我们刚才说的“烂尾楼”。而我们刑法人就可以轻而易举地说，你这是构成挪用资金罪。你就是因为没有专款专用，没有把给a项目的钱都用在a项目上，不然a项目那座楼不就盖好了吗？他们都给你这个a项目1000万，你就应该用1000万在a项目上，要不是挪用到了b项目和c项目的话，a项目那座楼不就盖好了吗？这种情况下，我们刑法人要让金融人完全按我们的逻辑走：这边有钱用不掉，那边没钱就空置。就比较困难。这就是一个金融逻辑和刑法逻辑的冲突点。

因此，这也就是为什么我一次次地反复强调我们搞刑法的——尤其是从事金融犯罪研究的人必须要走出去：一方面，我们要跟民商法的人形成沟通，要有合作；另一方面我们需要去跟其他从事金融研究的人进行程序上的沟通。

结语

我跟清华大学法学院合作办金融犯罪培训班，已经举办两期了，全国各地几百个学员来参加。有的学生听完课以后告诉我说，钱律师，您讲的我有80%都听不懂，只能听懂20%。我说，你在这听到的20%可能是你在刑法圈里面永远听不到的部分。

作为刑法的“圈内人”，我们其实都是知识结构的近亲——但是我认为，从事法律的人一定要学会扩张我们自身，要走出去，不要只是张口闭口谁的博士、谁的硕士，然后只去探讨“法学流派”内部的差异，或是把自己故步自封在实体法、程序法之中，那就完全限制了自己的能力。

我想，一定要大胆地走出去——只有我们进入一个全新的陌生领域，彻底投身于一个满眼尽是挑战、没有驾轻就熟的陌生世界，才有可能逆风飞扬。未来各位有可能从事不同的领域，甚至有可能在同一个案件上遇到——都是同一个老师教出来的学生，彼此之间的差距体现在哪里？恰恰在于法外的知识。这也是周光权教授再三嘱托我跟大家交流的重点，一定要把自己的眼光放开、把思想放开，在你们研究生期间，绝不要故步自封。

在座的各位都这么年轻，所以我希望从你们这些八零后、九零后、零零后的年轻法律人中筛选出一批对金融犯罪的研究有兴趣的实务界人士，真正走到金融人中去，发现真实金融世界的各种问题，然后进行思想的交换。我希望你们除了精细化、专业化以外，还要走向复合化，我觉得只有这样，才能够培养出一批具有工匠精神兼具复合型思维的法律人。

那些在浪尖上的人，不是他引起的浪，也不是他在对抗浪——他是借了浪的力量，从而站到了浪尖上，这就是专业的力量。我们需要有工匠精神，要把自己的研究深入到这些大海中去，要了解波涛的纹路，掌握潮汐、潮流的变化，所以当浪来了的时侯不被淹死，而是勇立潮头。这是时代对我们的要求——对法律人的要求。我很希望你们年轻人在若干年之后，会涌现新一代的大国工匠，法律上的匠人——具有正能量匠心的法律人。

关于时代的发展，你爱与不爱，它都在那里——时代的大门已经走到这里了，元宇宙、互联网，所有这些都会把金融、刑法、社会矛盾融合在一起，这是挡不住的趋势。以前是井水不犯河水，大家互相好像不搭界，现在时代把我们大家这一锅汤，都汇到一起了。

所以，衷心希望大家都成为冲浪人，并最终实现我们法律人共同的愿景——紫气东来，法佑中华。

来源：中国法律评论