北京p2p非吸刑事案件办理（北京非吸案进展）

本文原载于《北京仲裁》2022年第1辑，总第119辑，本期责任编辑徐畅，本文作者：李娜。

● 摘要

公共政策作为一国法律秩序的安全阀，在商事仲裁司法审查中具有重要的制度价值。但公共政策作为一个开放性的弹性条款，其本身的内涵和外延并不具体、明确。中国法院在仲裁司法审查实践中对公共政策的内涵和外延不断进行探究与解释，而且对这一概念理解和适用也随着经济和社会的发展不断发展变化。本文通过分析商事仲裁司法审查实践特别是最高人民法院在这一领域适用公共政策的典型案件，研究公共政策概念不确定性中的相对确定成分，并就国际仲裁与国内仲裁司法审查实践中如何正确理解公共政策提出思考建议。

● 关键词

仲裁司法审查　公共政策　递进识别

一、仲裁司法审查程序中的“公共政策”的基本内涵与特征

“公共政策”（public policy），是英美法系通用的概念，在大陆法系各国则称公共秩序（order public）、保留条款（vorbehaltsklausel）、排除条款（ausschie bungsklausel），中国学者称为“公共秩序”（public order）。大陆法系和英美法系赋予这两个概念的内涵不尽相同，在英美法系国家，“公共政策”大多是指自由、平等、公平、自然正义等一些社会内在的价值观。在大陆法系国家，公共秩序通常指的是社会赖以建立的根本原则或价值。我国立法中，“公共政策”表述为“社会公共利益” 或者“公序良俗” 。

在仲裁司法审查程序中，当法院需要援引“公共政策”拒绝承认（认可）或执行外法域仲裁裁决、撤销或者不予执行本法域仲裁裁决时，很多时候需要对“公共政策”进行定义。关于“公共政策”的定义，我国学者认为“公共政策”有静态和动态两种含义。从静态意义上看，所谓“公共政策”，是指一国国家或社会的重大利益或者法律和道德的基本原则。从动态意义上看，“公共政策”专指国际私法中一项可排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序制度，简单地说，就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。有学者指出，“‘公共政策’所包含的内容，完全就是法律演变过程中，立法或司法功能上，最根本的伦理、治理和社会等诸原则和概念；而某些时候，它本身就是一个法律名词，而意味着‘公共利益的好处’，意即任何合法行为，若有侵害大众或违反公共利益之虞时，即应加禁止”。不过，从仲裁司法审查的实践观察，无论是静态“公共政策”，还是动态“公共政策”，其具体适用方式和结果没有什么差异。动态“公共政策”是静态“公共政策”的适用过程，而适用的实践重点关注的是何时、何种情形可以适用，也就是在案件具体情境之下，哪些因素及其组成可以在实质上构成对“一国国家或社会的重大利益或者法律和道德的基本原则”的违反。

（一）仲裁司法审查程序中“公共政策”概念的特征

仲裁司法审查程序中的“公共政策”概念突出地表现出以下几个方面的性质（特征）：1.系统性（根本性）；2.公共性。这两个方面的特征是“公共政策”区别于其他概念的“识别性特征”，对这两个方面特征的界定决定了“公共政策”的理论构成与实践适用的内容。同时，在“公共政策”的具体适用环节，其又体现了“概括性”“变动性（时代性）”“细节（考量）性”三个方面的性质。这三个方面的性质虽然有时也在其他法律原则、法律概念的具体适用过程中有所体现，但其对于“公共政策”的适用，具有更加现实的实践价值。

首先，关于“公共政策”的识别性特征。

1.系统性（根本性）。系统性（根本性）是“公共政策”概念的主要识别特征。“公共政策”概念的系统性主要体现在这个概念反映的是“一国国家或社会的重大利益或者法律和道德的基本原则”。系统性与公共性互为表里，“公共政策”在公共性的基础上，必然同时具有系统性或根本性的价值内容。但具备公共性特征，并不一定必然构成“公共政策”，仅仅具有公共性的特点，利益很有可能仅仅构成公共利益事件或者公共利益观点，只有叠加上系统性或者根本性的条件，利益才有可能成为社会公共利益。实践当中，对这种系统性或根本性的确认，往往体现为法律或者行政法规的效力性强制性规定。但应当注意的是，公共政策很多时候应当考察法律、行政法规的效力性强制性规定，但公共政策的范围不应仅仅局限于此，一些管理性强制性规定以及某些出现在部门规章等效力层次较低的规范性文件中的原则、规则等有时也代表了在特定历史时期、特定领域具有根本性的“公共利益” ，需要根据具体情况进行判断。

2.公共性。公共性是“公共政策”的另一个识别特征。有的学者认为：社会公共利益，就是法理上通常所说的公共利益，它是指社会全体成员的利益。公共利益范畴的核心内容就是其公共性，基本内涵是指特定社会历史条件下，从私人利益中抽象出来能够满足共同体中全部或大多数社会成员的公共需要，经由公共程序并以政府为主导所实现的公共价值。“公共政策”的公共性特征，使得这一概念有别于商事仲裁中经常出现的特定争议当事人的利益、受仲裁当事人利益辐射影响的不特定小群体的利益、其他社会个别群体的利益、地方政府的利益等缺乏“公共政策”概念下公共性特征的利益范畴。仲裁司法审查视角下“公共政策”的公共性，主要指是否违反以社会公众为利益主体、涉及整个国家、社会层级的政治、法律、经济、文化、道德等方面的共同利益。

值得注意的是，“公共性”的构成不能简单地以法律关系或者仲裁裁决当事人的多寡进行判断。“公共性”注重的是利益、原则或价值所辐射和影响的范围，而不是利益、原则或价值的原生主体。例如，仲裁裁决保护了两个自然人之间有关赌博债务的权利要求，虽然利益的原生主体局限在两个自然人之间，表面看上去与“公共政策”没有关系，但是，裁决宣告了赌博债务受到法律保护，所辐射和影响的远远不止两个自然人，而达到了整个国家、社会层级的文化、道德的共同利益的层面。这时，可以判断裁决涉及“公共政策”。在与网络借贷平台有关的裁决中，网络平台公司获得的仲裁裁决往往都表现为仅涉及借款人个人的单独裁决，但由于涉及众多个体，这些单独裁决往往会形成一个裁决集合。此时，“公共政策”判断的重点，不应该是裁决是否仅涉及借款人本身而未指向“不特定多数人”的利益，而应当判断这些单独裁决在仅涉及借款人的某一借款事实这一单一法律关系的背后所投射出的国家对特定时期网络贷款的资格、方式、利率等的综合态度。也就是说，单个裁决传达出的态度是否足以辐射并影响社会公众的利益，是否符合特定时间和特定空间中国家和社会对网络借贷的特定评价。从这个角度观察，类似“不特定多数人的利益”的提法是值得商榷的，将“公共”的概念偷换为“不特定多数人”，实际上仍然是以或大或小的人群构成来衡量和界定“公共利益”，这种对“公共政策”“公共性”特征的错误理解，实践中容易导致“公共政策”适用的泛化。

其次，关于“公共政策”在具体适用环节的次识别特征。

1.概括（抽象）性。概括性既是“公共政策”系统性的要求，也是“公共政策”系统性的必然结果。系统性的特征决定了“公共政策”概念涵盖的是超出一般法律原则或者法律规范的更高一层的国家或社会的根本秩序或利益方面的内容。“公共政策”难以简单使用清晰明了的规范性质的表述进行明确。有的学者认为，“公共政策”既是最确定的规则，也是最不确定的规则。其高度的确定性在于世界各国毫无例外地以国内立法或加入国际条约的形式接受“公共政策”的规则，作为保护本国利益和秩序的必要法律机制；其最不确定性在于由于各国政治、社会、法律、经济乃至人文历史的国情不同，各国对普遍接受的“公共政策”原则的确切含义、标准和适用范围始终没有共识。“概括性”的特点决定了“公共政策”的适用，需要熟练的法律适用者在深刻理解“公共政策”内涵的基础上，审慎地完成对这一抽象概念的具象化过程，因此，“概括性”是“公共政策”适用环节最容易产生争议也最具挑战性的特点。

2.变动性（时代性）。“公共政策”不是一个一成不变的概念。“公共政策”是时代的产物，它与其所植根的特定时代背景密切相关，其产生于其赖以生存的政治、经济、文化、法律、人文背景，并在这个特定背景中投射出背景赋予它的特定投影。当构成这个背景的光线、色彩等发生变化时，“公共政策”的投影也会发生长、短、正、斜的相应改变。社会在不断发展变化，公共政策也在不断地发展变化，这既是社会发展的要求，也是社会发展的必然结果。司法实践中，对于“公共政策”的审查判断，既要注意从既往的实践中汲取有关审查判断基本理念、基本原则的营养，又要注意当时当地的具体情形，防止刻舟求剑、泥古不化。“公共政策”的变动性特征提醒我们，即使在特定法域之内，在不同的历史时期，相同或者类似案件事实的构成完全可能产生“公共政策”判断的不同结果。例如，个人能否直接从事外贸业务、未经批准登记的对外担保行为效力以及这些行为能否达至“公共政策”层面的判断等。

3.细节性。如果不从宏大叙事的角度去泛泛而谈，司法过程中的“公共政策”实际上充分体现了细节考量的过程与特点。这种细节考量的过程，恰恰是“公共政策”作用于司法过程必不可少的环节。在仲裁司法审查过程中，不同细节的出现及其具体组成、不同细节出现的时间都会影响“公共政策”的判断与适用。细节考量是“公共政策”概括性特征在具体适用环节必然产生的结果，同时，细节考量又是“公共政策”在具体情境中由绝对模糊向相对确定发展的必然过程。特别值得注意的是，不同于外国法适用领域“公共政策”的细节考察，仲裁司法审查中的细节考量，不仅应当包括法律关系方面的细节，也应包括仲裁裁决的细节，这两个方面的细节，构成了仲裁司法审查“公共政策”适用中的“二元”特征。这一特征，也使得仲裁司法审查中“公共政策”的考察视角因其鲜明的适用特点而截然不同于法院诉讼程序。

（二）仲裁司法审查程序中“公共政策”的适用特点

首先，“公共政策”是仲裁司法审查程序中的“否定性”概念。

“公共政策”概念的“否定性”特征，不仅体现在这一概念的立法表述方面，也体现在这一概念的具体适用方面。在立法表述方面，《民法典》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：……（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”可见，我国《民法典》将“不得违背公序良俗”确定为民事活动应当遵循的基本原则之一，体现了立法者致力于通过立法手段维护公共秩序和道德伦理的价值取向。在仲裁司法审查领域，《仲裁法》第58条规定，人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。《民事诉讼法》（2021年修正）第244条、第281条规定，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。从“公共政策”概念的具体适用方式考察，无论是以法律基本原则、公序良俗还是社会公共利益来归纳“公共政策”，适用“公共政策”对某种行为或其结果进行否定性评价，并达至维护“国家或社会的重大利益或者法律和道德的基本原则”之目标，是没有什么争议的。

其次，仲裁司法审查程序中“公共政策”的客观论（结果论）的适用视角以及由此衍生的“递进识别”特点。

“公共政策”的适用条件，主要有主观说（内容说）和客观说（结果说）两种学说。在外国法适用领域的主观说主张外国法的内容与本国的公共秩序相抵触，即可援引“公共政策”排除该外国法的适用。主观说关注的是外国法本身而非具体案件的适用结果。客观说与主观说相对，其关注外国法在个案中的适用是否违反了法院地国的“公共政策”。

仲裁司法审查中的“公共政策”，与外国法适用中的“公共政策”的主客观判断标准存在不同，并由此产生出了客观说（结果论）基础上的“递进识别”问题。仲裁司法审查中的主观说仅考察仲裁涉及的法律关系、法律行为是否存在违反“公共政策”的情形，而客观说则主张将审查的范围限定在裁决的结果和撤销（不予执行）裁决的结果方面。在主观说适用过程中，一旦仲裁处理的法律关系或行为本身违反的原则、规则等可以被认定为“公共政策”，则无论裁决结果如何都可以适用“公共政策”对裁决作出否定评价。但客观说则强调，仲裁司法审查的重点是裁决的结果对“公共政策”的影响，而不是仅局限于法律关系构成要素是否违法的层面。也就是说，按照“递进识别”的观点，法律关系构成要素以及仲裁请求内容不能单独判断和解决“公共政策”是否适用的问题。我们必须考察仲裁裁决如何判断法律关系、行为的性质并如何处理。仲裁司法审查过程虽然不可避免地会对仲裁处理的法律关系、行为的性质和仲裁请求内容进行判断，但这种判断是接下来对裁决结果进行判断的必要环节，这两个不同视角、不同层次的判断，前者是后者的基础和条件，后者是前者的目的和结果，两个相互依存的不同考察层面，形成了仲裁司法审查中特点鲜明的“结果论”基础之上的“递进识别”。

二、“公共政策”的仲裁司法审查实践——最高人民法院相关案件中关于“公共政策”适用的边界界定

无论在理论上对“公共政策”概念作出怎样的界定，这一概念的落地，归根结底是一个司法实践问题。不同法域在司法实践中究竟如何适用“公共政策”，取决于相关法域所实施的法律与政策，以及受理案件的法院对“公共政策”作出的解释。

在中国的仲裁司法审查实践中，最高人民法院的态度在很大程度上决定了中国法院对“公共政策”概念的理解程度和适用方式。在涉外及外国仲裁司法审查方面，最高人民法院通过上报制度将“公共政策”的适用统一于一处。2018年国内商事仲裁涉及“公共政策”的适用问题亦统一收归最高人民法院。虽然近几年国内仲裁司法审查案件的部分上报，给逐渐成熟的“公共政策”理念注入了许多新的元素。但是，考虑到在涉外仲裁及外国仲裁裁决司法审查领域“公共政策”概念较为长期持续稳定的发展演变，研究“公共政策”的仲裁司法审查实践，最高人民法院在涉外仲裁及外国仲裁裁决司法审查领域的相关案件是至关重要的切入点。

在涉外仲裁及外国仲裁裁决司法审查领域，“公共政策”的考察存在一个重要的维度——时间维度，时间维度的视角可以使研究者直观地感受到司法实践的变化。按照时间顺序，笔者尽可能穷尽了自第一例适用“公共政策”的仲裁司法审查案件至新近公布的16件案件，在上述16则案例之外，近20年来，最高人民法院在涉外仲裁及外国仲裁裁决司法审查领域的其他案件中对“公共政策”的适用问题还有一些表态，但总体来说，其他案件中的表态或者并未将“公共政策”作为一个主要问题，或者所针对的问题已经被上述更为典型的案件所涵盖。此外，国内仲裁司法审查权限部分收归最高人民法院之后，国内仲裁领域也出现了几件涉及“公共政策”是否适用的案件，这些案件，分别涉及虚拟货币、赌博非法债务、《国有建设用地使用权出让合同》争议等方面，因后文专门论及国内仲裁司法审查情形，所以，这些案件没有列入本节的讨论范围。从作为研究样本的案件可以得出的初步结论是，当事人在申请撤销或者不予执行涉外仲裁裁决、申请不予承认与执行外国仲裁裁决中援用“公共政策”条款提出抗辩的情况下，最高人民法院认定其中6案应当适用“公共政策”对裁决作出否定性评价，其余10案则否定了“公共政策”的适用。从目前的实践来看，至少在涉外及外国仲裁裁决司法审查领域，我国法院对于“公共政策”的适用问题，表现是谨慎、克制和谦抑的。同时，研究样本从不同的层面和角度论及了“公共政策”的构成特征。

（一）司法实践对“公共政策”“系统性（根本性）”“公共性”特征的界定

鉴于“公共政策”的“系统性（根本性）”特征具有的无法替代的主要识别特点，理论指导之下的司法实践，“公共政策”判断的切入点往往首先就是考察一种利益或者原则是否构成“一国国家或社会的重大利益或者法律和道德的基本原则”。也就是说，仲裁司法审查实践“公共政策”适用面临的问题首先就是正确界定一种利益或原则是否具有“系统性（根本性）”要素。

经过20多年的实践，在外国仲裁裁决承认及执行与涉外仲裁裁决司法审查领域，最高人民法院初步构建了对“公共政策”的识别特征之一——“系统性（根本性）”的认识架构，这是司法实践的要求和必然结果。关于“系统性（根本性）”的认识架构包括两个对立面——肯定和否定方面。从认识论的角度观察，两个相反的方向相互交织，会形成认识方面的张力，在张力的作用下，两个方向的特征都各自被放大，这有助于我们对这两个不同的相反方向进行考察并得出结论。

首先，关于“系统性（根本性）”的肯定方面。在2010年日本信越化学工业株式会社申请承认日本商事仲裁协会东京07-11号仲裁裁决案中，最高人民法院首次明确指出：“关于公共政策问题，应仅限于承认仲裁裁决的结果将违反我国的基本法律制度、损害我国根本社会利益情形。” 在2012年韦斯顿瓦克公司（Western Bulk Pte. Ltd.）申请执行英国仲裁裁决一案中，最高人民法院再次明确：“公共秩序应当严格解释和适用，只有在承认和执行外国商事仲裁裁决将导致违反我国法律基本原则、侵犯我国国家主权、危害国家及社会公共安全、违反善良风俗等危及我国根本社会公共利益情形的，才能援引公共政策事由。仲裁裁决结果是否公平不构成违反公共政策。”在2013年Castel Electronics Pty Ltd.申请承认及执行外国仲裁裁决一案中，最高人民法院认为：“违反公共政策，应当理解为违反我国法律基本原则、侵犯我国国家主权、危害社会公共安全、违反善良风俗等足以危及我国根本社会公共利益的情形。”这些论断，集中体现了仲裁司法审查实践中，对“公共政策”“系统性（根本性）”肯定方面的基本认识。

其次，对“公共政策”“系统性（根本性）”认识的另外一个方面，主要表现在适用“公共政策”对仲裁裁决作出否定性判断的案件中。相对于从正面界定的角度论述“公共政策”，反面否定的角度更加容易帮助我们对于“公共政策”内涵的理解。例如，最高人民法院最早适用“公共政策”的案件中，涉及对“文化管制”“国情”的类似表述，尽管该案因其鲜明的时代局限而颇有争议，但其对“公共政策”构成要素的考量，不失为一个可资借鉴的先例。又如，一件以违反“公共政策”拒绝承认与执行国际商会仲裁院仲裁裁决的案件中，最高人民法院明确提及了“中国司法主权”和“中国法院的司法管辖权”。2017年，有关司法主权的概念再一次得到强调，最高人民法院决定以违反“公共政策”拒绝承认与执行英国裁决并在相关表述中认为：“在中国法院已对仲裁条款存在及效力作出否定性判断的前提下，承认及执行基于上述仲裁条款作出的仲裁裁决，其结果是对相同事实作出相反判断，有违国家法律观念和司法判断的统一。” 这些表述，较为突出地体现了中国法院在判断“公共政策”构成要件时重点关注的内容。

（二）目前较为明晰的可以构成“公共政策”“系统性（根本性）”“公共性”的事件或要素

总体上说，最高人民法院在仲裁司法审查领域适用“公共政策”的案件总量很少，在浩如烟海的仲裁司法审查案件中，孤独的6件适用“公共政策”的案件具有很强的象征意义。这6件案件试图在案件事实的范围内，尽量采用确定性方法对公共政策这一模糊的术语进行符合逻辑的界定，并进一步通过价值判断完成对公共政策从概念到观点的具体适用过程。可以说，至少在下列领域内，中国法院对于“公共政策”的态度是明确的。

1.涉及仲裁与法院管辖（主管）权的确认与分配

关于这一问题，前文所述认定仲裁裁决侵犯中国司法主权和中国法院的司法管辖权的三个成例情况分别如下：

A.济南海慕法姆制药有限公司申请承认与执行国际商会仲裁院仲裁裁决案。苏拉么媒体有限公司、MAG国际贸易公司、Hemofarm DD与济南永宁制药股份有限公司成立合资企业济南海慕法姆制药有限公司，在《济南海慕法姆制药有限公司合资合同》中约定仲裁条款。后济南永宁制药股份有限公司与合资公司就租赁合同纠纷产生争议，济南永宁制药股份有限公司向济南市中级人民中院起诉并申请财产保全，济南中院作出保全裁定，合资公司向济南中院提出的管辖权异议被驳回，后济南中院就该租赁合同纠纷作出判决。苏拉么媒体有限公司、MAG国际贸易公司、Hemofarm DD以合资合同中的仲裁条款为依据，以济南永宁制药股份有限公司为被申请人向国际商会仲裁院申请仲裁。国际商会仲裁院裁决涉及了济南永宁公司制药股份有限公司向人民法院申请财产保全的合法性、人民法院对租赁关系是否具有管辖权、济南永宁制药股份有限公司向申请人赔偿诉讼费用等内容。最高人民法院认为，在中国有关法院已就济南永宁制药股份有限公司与合资公司之间的租赁合同纠纷裁定对合资公司的财产进行保全并作出判决的情况下，国际商会仲裁院对案涉纠纷进行裁决，侵犯了中国司法主权和中国法院的司法管辖权，从而认定违反我国公共政策，对案涉裁决不予承认和执行。

B. Wicor Holding AG申请执行国际商会仲裁院在香港作出的仲裁裁决案。Wicor Holding AG申请执行国际商会仲裁院仲裁裁决之前，江苏省高级人民法院在审理当事人就同一《中外合资泰州华威绝缘材料有限公司合资合同》项下的另一纠纷时，于2012年已经作出生效裁定认定仲裁条款无效。最高人民法院认为，仲裁裁决是仲裁员在认定案涉仲裁条款有效的前提下作出的，在之前的另案纠纷中，法院已作出生效裁定认定仲裁条款无效，在内地执行该仲裁裁决与上述生效裁定相冲突，违反内地社会公共利益，案涉仲裁裁决不予执行。

C.帕尔默海运公司申请承认和执行外国仲裁裁决案。承认及执行仲裁案件的被申请人中牧实业股份有限公司于2016年5月20日向广州海事法院起诉，要求申请人帕尔默海运公司承担货损责任，帕尔默海运公司以双方存在仲裁协议为由提出管辖权异议并于稍后发起仲裁，中牧实业股份有限公司对仲裁管辖权提出异议。案涉仲裁裁决由伦敦仲裁庭于2016年9月9日作出，广州海事法院于2017年10月16日作出裁定，认定仲裁条款无效并驳回帕尔默海运公司的管辖权异议。最高人民法院的观点进一步表达了对司法管辖权和司法主权的重视，并且十分小心地完善了执行仲裁裁决——与法院生效裁定相冲突——违反公共利益环节的逻辑关系。最高人民法院认为，对公约项下仲裁裁决的承认与执行，隐含了执行地国法院对裁决依据之仲裁条款存在和效力的肯定态度。在一国法院已对仲裁条款之存在及效力作出否定性判断的前提下，承认及执行基于上述仲裁条款作出的仲裁裁决，其结果是在同一法域针对相同的法律事实和法律作出了截然相反的司法判断，这种自相矛盾的情形有违国家法律价值观念的统一和司法判断结论的一致。因此，案涉仲裁裁决构成《纽约公约》第5条第2款乙项规定之情形，不应予以承认和执行。26可以说，这是一个逻辑严密、表达清晰的论述。论述不仅以预置前提的方式解决了“与法院生效裁定相冲突——违反公共利益”这一推论过程的隐含条件，即对公约裁决的承认与执行，隐含了法院对仲裁条款效力的肯定。论述并且从结果的角度（在同一法域针对相同的法律事实和法律作出了截然相反的司法判断）建立了“与法院生效裁定相冲突”——“违反公共利益”的令人信服的逻辑联系。

通过以上不断重申并深化的过程，最高人民法院确立的原则是，在承认及执行外国仲裁裁决的司法审查时间节点，如果法院生效裁定已经认定仲裁庭没有管辖权（仲裁协议不成立、无效、失效、不可执行等），承认及执行裁决与法院生效裁定相冲突，构成违反“公共政策”的情形。

在涉及仲裁与法院管辖（主管）权的确认与分配领域，另外一个需要注意的问题是，应当严格区分仲裁管辖与法院生效裁定（关于仲裁条款效力）发生冲突以及仲裁裁决实体内容与法院生效判决（裁定）发生冲突的情形，并根据不同的细节要素进行综合考量。在仲裁裁决对于争议法律关系的性质、基本事实认定甚至相同或类似争议的处理结果等方面与法院涉及相关争议的生效判决（裁定）存在不同时，应当根据案件的具体情况进行判断，除非涉及管辖方面的冲突，在仅仅涉及实体问题判断的情况下，“公共政策”的适用并不是绝对的。

2.针对“虚假仲裁”对“公共政策”“公共性”及“系统性（根本性）”特征的阐述

如果说在涉及仲裁与法院管辖（主管）权的确认与分配领域，法院判断“公共政策”的侧重点主要在于“公共政策”的“系统性（根本性）”特点的话，在虚假仲裁情形下适用“公共政策”，考量的重点则更加突出“公共政策”的“公共性”特征。同时，从“公共性”的角度分析虚假仲裁场景下“公共政策”的适用问题，也有助于我们建立真正的“公共性”视角，这对于正确判断“公共政策”的适用具有非常重要的实践意义。

对于法院认定的虚假仲裁裁决适用“公共政策”，最高人民法院最早于2017年，就珠海仲裁委员会一件涉外仲裁裁决的执行问题明确表态。在该案中，最高人民法院认为：“虚假仲裁裁决，表面看是损害特定当事人的合法权益，似不属于社会公共利益范畴，但从实质看，是仲裁当事人恶意串通，以捏造事实、伪造证据、虚构法律关系等不正当手段，利用仲裁获取非法利益。人民法院若对虚假仲裁作出执行的裁定，相当于承认该仲裁裁决，会对社会公众造成误导，对司法公信力造成严重威胁，也有违诚实、公平、诚信的基本法律原则和基本社会道德。” 这段论述，实际上揭示了“公共政策”考量中的“公共性”观点，并且建立了“公共性”观点考察的一方面逻辑链条，即在逻辑上如何从表面上损害特定当事人的合法权益引申为违反社会公共利益，这种逻辑链条对后文即将涉及的“公共性”考察的另一个逻辑链条提供了一种启示，在另外一个逻辑链条中，仲裁裁决表面上损害了社会公共利益，但实际上损害仍然局限在特定当事人之间，难以构成“公共政策”的“公共性”基础。

可以这样认为，在进行“公共政策”适用的判断时，至少在表面证据方面，虚假仲裁在“公共政策”的“根本性”特征方面并不十分突出，唯有通过逻辑的推演，发掘虚假仲裁在“公共性”方面的必然影响，才能发现虚假仲裁因其“公共性”所必然导致的“根本性”特点。

（三）需要结合案件事实进行判断，不能单独认定构成“公共政策”“系统性（根本性）”“公共性”的事件或要素

在20余年的司法实践中，最高人民法院以批复的形式，对“公共政策”适用的若干情形做了否定性表态。但是，这些态度与上述涉及仲裁与法院管辖（主管）权的确认与分配以及虚假仲裁的情形有所不同，这些表态，虽然否定了适用“公共政策”对仲裁裁决作出消极判断的某种路径，但其中涉及的考察因素，并未成为明晰且确定的可以单独判断是否构成“公共政策”“公共性”以及“根本性”特征的要素。在具体的案件情境中，如果出现这些因素，是否可以认定构成违反“公共政策”，尚需结合案件具体情况，综合考量案件要素作出判断。

这些事件或要素主要包括以下几个方面：

1.违反法律、行政法规的强制性规定

仲裁裁决违反法律、行政法规的强制性规定情形，是否构成违反“公共政策”，目前最高人民法院有关复函的表述都是“不当然”“不能完全等同于”，这种表述，虽然没有否定“法律、行政法规的强制性规定”与“公共政策”之间的联系，但从现有案例来看，如果仲裁当事人仅仅存在违反“法律、行政法规的强制性规定”的行为，并不一定能达到“公共政策”的“公共性”与“根本性”的要素。这种认识的基础在于：一方面，法律、行政法规的强制性规定涉及效力性和管理性强制性规定，而后者大多并不涉及“公共政策”；另一方面，效力性强制性规定中，在涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等方面且从监管强度、影响范围等方面综合考量可以构成“公共政策”事项之外，涉及具体交易方式、交易标的、交易场所等违反法律规定的情形，仍然需要结合案件的具体情况对是否构成“公共政策”进行判断。

最高人民法院在2001年针对一件申请承认及执行斯德哥尔摩商会仲裁院第060/1999号仲裁裁决的复函中认为：“海南省纺织工业总公司作为国有企业，在未经批准并办理外债登记手续的情况下，对日本三井物产株式会社直接承担债务，违反了我国有关外债审批及登记的法律规定和国家的外汇管理政策。但是，对于行政法规和部门规章中强制性规定的违反，并不当然构成对我国公共政策的违反。”

最高人民法院在一件涉及未经批准从事境外期货交易的案件中认为：“依照我国有关法律法规的规定，境内企业未经批准不得擅自从事境外期货交易。中国糖业酒类集团公司未经批准擅自从事境外期货交易的行为，依照中国法律无疑应认定为无效。但违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策。” 与上述两个案件相联系的是，在另外一件涉及仲裁裁决“与现行法律规定相冲突”的案件中，最高人民法院则肯定了适用“公共政策”的必要性。

厦门胡里山炮台管理处申请撤销中国国际贸易仲裁委员会仲裁裁决案 ，厦门胡里山炮台管理处与亿兆宝石（新加坡）私人有限公司签订《合作经营厦门荣光文物宝藏展览有限公司合同书》，约定双方合作经营厦门荣光文物宝藏展览有限公司。展期经两次延期后，厦门海关与国家文物局不再批准上述展览继续进行。亿兆宝石（新加坡）私人有限公司以违约为由对厦门胡里山炮台管理处提出仲裁，中国国际贸易仲裁委员会认定厦门胡里山炮台管理处未能继续履行合同构成违约应当赔偿损失。最高人民法院认为，根据厦门海关于2007年5月10日作出的《关于厦门荣光文物藏展览有限公司办理延展手续的复函》以及国家文物局于同年6月1日作出的《关于不同意“厦门荣光文物宝藏展览”延长展期的批复》，合作公司不得再次延展涉案文物宝藏。因此，继续履行合同将出现法律上的障碍。但是仲裁裁决以厦门胡里山炮台管理处未继续组织剩余展品的展出工作、未恢复合作合同的履行构成违约为由，裁决赔偿亿兆宝石（新加坡）私人有限公司的损失，该裁决实际上是要求厦门胡里山炮台管理处违法进行展览活动，从而导致裁决与现行法律规定相冲突，应当以违反社会公共利益为由撤销仲裁裁决。

从上列三个案例可以看出，我们不能简单地根据第一个、第二个案件就得出“违反行政法规和部门规章中强制性规定”不构成对我国“公共政策”的违反的结论。相反，第三个案例说明了“法律、行政法规的强制性规定”与“公共政策”之间的联系，在第三个案例中，事件的要害在于仲裁庭明知继续履行合同存在法律上的障碍，但仍然按照继续履行合同判断当事方的权利义务，并导致裁决与法律规定冲突的实际结果。可以说，仲裁裁决对“现行法律规定”的无视增加了裁决及其撤销与否的“公共性”和“根本性”特征，并触发了“公共政策”适用的阀门。

2018年，最高人民法院再一次精细区分了仲裁涉及的行为违反法律规定与仲裁裁决肯定违法行为之间的差别。在德邦基金管理有限公司与上海汇雷投资管理中心（有限合伙）申请撤销（2016）中国贸仲京（沪）裁字第193号仲裁裁决一案中，当事人之间签订的《资产计划管理合同》约定的操作细节违反了《证券法》《证券投资基金法》的规定。但是，仲裁裁决专业而谨慎地仅就德邦基金冻结账户后，汇雷投资无法使用德邦基金配资，后者应向汇雷投资返还多支付的利息120万元和限制交易后德邦基金采取放任态度致使汇雷投资损失扩大的部分进行了裁决，最高人民法院认为“仲裁裁决并未对违反《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国证券投资基金法》等法律规定的行为予以肯定，案涉仲裁裁决不存在违背社会公共利益的情形” 。这样，仲裁当事人行为违反法律规定的情形并未引导仲裁裁决产生“肯定违法行为”的结果，法院在细节考量的基础上，从裁决未触及“公共政策”的“根本性”要素角度否定了挑战裁决的企图。

仲裁裁决违反法律、行政法规的强制性规定是否构成违反“公共政策”，并不能脱离具体案件情况得出一个笼统的结论。对这一问题的判断，体现了非常明确的“结果”导向倾向。也就是说，在仲裁庭对当事人之间的法律关系和权利义务已经作出判断的前提下，判断仲裁裁决是否构成违反“公共政策”，不应当局限于当事人行为及其设定的法律关系是否违法的范畴，而应当重点考察仲裁裁决对违法状态的态度以及实际处理方式。仲裁裁决对“现行法律规定”的态度决定了仲裁裁决是否触及了“公共政策”的“公共性”及“根本性”的构成特征。

2.仲裁庭错误理解或者适用法律

2010年，最高人民法院在申请承认及执行国际油、种子和脂肪协会第3980号仲裁裁决一案中认为：“本案仲裁员认为中国法律法规的规定与实践中的适用存在明显差距，但该错误认识并不会导致承认与执行该仲裁裁决违反我国公共政策。因此，本案适用公共政策为由拒绝承认与执行该仲裁裁决缺乏足够依据。” 值得注意的是，上报该案的广东省高级人民法院认为：“涉案仲裁裁决对我国的法律作出否定性评价和曲解，损害了我国法律法规的权威性，违背了我国的公共政策。”

当存在仲裁庭错误理解或者适用我国法律的情况时，是否构成“公共政策”应当根据案件情况进行具体判断。如果仅仅是错误适用法律或者在案件事实方面与生效裁判认定不同，一般难以达到适用“公共政策”的程度。2017年，最高人民法院在承认及执行新加坡国际仲裁中心2011年第130号仲裁裁决一案的复函中认为：“仲裁庭适用我国法律适当与否，影响的仅是赔偿金额，并不构成对我国公共政策的违反。” 如果错误理解或者适用法律的程度或者指向的内容涉及生效裁判的结论性内容或者从根本上推翻了生效裁判的结论，则应当结合其他因素考量是否达到了“公共政策”的“公共性”与“根本性”标准。在前文论及的济南海慕法姆制药有限公司申请承认与执行国际商会仲裁院仲裁裁决案中，国际商会仲裁院的裁决不仅涉及了案件实体问题，而且对济南永宁公司制药股份有限公司向人民法院申请财产保全的合法性、人民法院对租赁关系是否具有管辖权、济南永宁制药股份有限公司向申请人赔偿诉讼费用等内容方面均作出了与生效判决相冲突的判断，这种情形就不能简单归结为仲裁庭错误理解或者适用我国法律，而应当认为已经牵涉司法主权问题了。此外，有些错误适用法律的情况如果涉及法律的基本原则，在判断结论方面也会有所不同。

3.仲裁实体结果是否公正

最高人民法院在2008年针对一件申请承认及执行斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决的案件中认为：“在飞轮公司根据合同中有效的仲裁条款就设备质量问题提请仲裁的情况下，仲裁庭对设备质量作出了评判，这是仲裁庭的权力，也是当事人通过仲裁解决纠纷所应当承受的结果。不能以仲裁实体结果是否公平合理作为认定承认和执行仲裁裁决是否违反我国公共政策的标准。” 在另外一件申请不予执行香港国际仲裁中心仲裁裁决的案件中，上报法院浙江省高级人民法院认为：“来宝公司进口到厦门的该批大豆存在质量瑕疵，会给食用油和豆粕带来严重的安全卫生问题。我国政府出于保护国内食品卫生安全和消费者生命健康为目的发布禁令，符合国际惯例和我国法律。中粮公司遵守政府禁令并无过错，仲裁庭让中国企业承担所有责任有失公允。”最高人民法院的复函认为“没有证据表明涉案货物会带来严重的安全卫生问题”，并否定了上报法院的意见，这也从侧面反映了仲裁实体结果是否公正不应作为考察“公共政策”“公共性”和“根本性”的唯一标准。

2012年的韦斯顿瓦克公司申请承认及执行英国仲裁裁决一案中，上报法院与最高人民法院的认识分歧较为明显地反映了后者对这一问题的观点。在该案中，《航次租船包运合同》并未对违约责任和违约损失作出约定，仲裁被申请人已经将所有实际产生的运费全部结清。仲裁庭将申请人所有预期产生的利润作为申请人的损失，并在计算预期利润时，以船舶满载为假设前提计算运费预期成本，并要求被申请人赔偿上述并未实际产生的各项费用。上报法院认为上述情形没有事实和法律依据，显失公平，严重危害了中国当事人的利益，有违我国社会公共利益。最高人民法院不仅重申了“公共政策”的“根本性”特征，即“只有在承认和执行外国商事仲裁裁决将导致违反我国法律基本原则、侵犯我国国家主权、危害国家及社会公共安全、违反善良风俗等危及我国根本社会公共利益情形的，才能援引公共政策事由”。对于裁决实体结果问题，最高人民法院否定了仲裁裁决结果显失公平构成违反“公共政策”的观点。

不单纯将仲裁结果是否公平作为考察是否违反“公共政策”的要素，实际上反映了对“公共政策”概念构成中“公共性”特征的关注。“公共政策”关注的重点不是个案公平或者个别当事人的利益，也不单纯判断裁决结果对个别当事人权利义务的影响，“公共政策”关注的是裁决及其执行结果所产生的更高层次、更广范围的关系、利益和原则。

三、国内仲裁司法审查实践对“公共政策”提出的新问题与新挑战

2018年后，随着国内仲裁司法审查案件中涉及“公共政策”的案件最终决定权收归最高人民法院，“公共政策”的司法审查实践出现了一些新的情况。

我国国内立法没有“公共政策”这一概念，在法律表述中是以“社会公共利益”“公序良俗”来表达“公共政策”内涵的。在实践中，通常可以见到“公共秩序”“善良风俗”“公序良俗”等不同表述。从立法的出发点观察，我国立法中的“社会公共利益”“公序良俗”等都是以我国的自身利益为最终保护目标，在一定程度上说，我国国内法概念中的“公共政策”实际上是一种“国内公共政策”，或者说应当理解为是“民法意义上的公共政策”，它的范围包括习惯法上所承认的国内政策以及当事人所必须遵守的调整特定关系的国内立法及其他规范的总和。在司法观点方面，国内仲裁司法审查案件中对“公共政策”的理解和认定，一方面需要采纳国际商事仲裁领域成熟做法的合理内核，另一方面国内仲裁司法审查领域“公共政策”的理解，又需要更多关注国内仲裁领域的特有情况，更多关注相关法律行为及法律关系之合法性问题。

（一）国内仲裁司法审查实践与“公共政策”“公共性”要素的凸显

基于前述国内立法对“公共政策”规范的特点，与国际商事仲裁相比，国内仲裁司法审查中对于“公共政策”之“公共性”的认识与界定成为一个非常重要的现实问题。在国际商事仲裁司法审查领域，法院更加关注“公共政策”之“根本性”特征的审查与界定，“公共性”特征在前文述及的仲裁司法审查领域并未成为一个突出的问题。对虚假仲裁情形的判断，虽然建立了“公共性”观点考察的一个逻辑链条，即在逻辑上如何从表面上损害特定当事人的合法权益引申为违反社会公共利益，但没有在另外一个逻辑链条中对“公共性”问题进行深入分析。这个逻辑链条就是，有时仲裁裁决看上去损害了社会公共利益但实际上损害仍然局限在特定当事人之间，难以构成“公共政策”的“公共性”基础。国内仲裁司法审查面临的任务，就是从这样一个不同于涉外仲裁司法审查的角度，对“公共性”的逻辑链条进行完善。对这个逻辑链条进行完善的目的就在于，正确划分“公共政策”和特定当事人的利益，限制并规范“公共政策”的适用。

国内仲裁司法审查实践中，较为常见的问题是，如何正确区分仲裁裁决触及的“利益”范围是当事人利益、当事人辐射人群利益、地方政府利益还是公共利益。例如，A公司与地方政府规划部门签订《土地出让合同》，合同中有仲裁条款，在合同附件中约定“建筑每层的分割单元不得超过N个”的内容，后A公司以存在重大误解为由提交仲裁，要求撤销上述约定。仲裁庭认为构成重大误解，裁决撤销“建筑每层的分割单元不得超过N个”的约定。地方政府规划部门认为裁决违反社会公共利益，请求撤销仲裁裁决。有的观点认为，仲裁裁决撤销合同中的相关约定，变更了土地出让条件，案涉土地使用权的土地出让金没有达到最大化，政府因此没有实现社会公共利益的最大化，扰乱了国有土地出让市场交易秩序和城市建设规划管理秩序，具有负面示范效应。因此，仲裁裁决构成违反社会公共利益。在本例中，地方政府是作为《土地出让合同》的一方当事人出现，土地出让行为固然是为了实现地方管理职能，但就单独的土地出让行为而言，地方政府能否因其区域行政管理职能而自动取得对“社会公共利益”的代言地位是值得深入思考的问题。

又如，九江仲裁委员会对江西省辉煌建设集团有限公司（以下简称辉煌公司）与江西润馨实业有限责任公司（以下简称润馨公司）建设工程施工合同纠纷作出裁决，认定双方签订的《建设工程施工合同》无效，润馨公司支付辉煌公司已完工工程款31565473.62元等。针对双方争议的工程质量问题，裁决认为：“主张质量合格是建设方的权利，但应当在合理期限内主张，逾期主张应另案处理。本案审结并不等于确认工程质量合格，鉴定机构确认的工程款数额也只是在推定工程质量合格的基础上作出，润馨公司可在另案中主张工程质量索赔。”润馨公司申请撤销上述裁决，主要理由是案涉施工工程质量关系众多房屋消费者利益，润馨公司有证据证明工程质量不合格，仲裁裁决未理会工程质量问题，裁决结果违反社会公共利益。九江市中级人民法院认为，仲裁裁决既已认定双方当事人签订的《建设工程施工合同》因涉及违法挂靠和分包而无效，又在工程尚未竣工且没有证据证明工程质量合格的情形下径直裁决润馨公司向辉煌公司给付工程款，缺乏法律依据，违背社会公共利益并撤销相关裁决。其中，判断“公共政策”的逻辑链条是：建设工程质量关乎人民生命和财产安全承包人要取得工程价款须首先履行工程质量保证义务工程尚未竣工且没有证据证明工程质量合格裁决给付工程款。结论：违背社会公共利益。本案中，《建设工程施工合同》虽因违法而无效，但裁决没有对合同效力作出有违法律规定的评价，也并未否定基于工程质量提出索赔的权利。至少就现有的条件来判断，本案“公共政策”的适用是值得商榷的。

海南亿兴城建投资有限公司（以下简称亿兴公司）与中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城建公司）签订《建设工程施工合同》，亿兴公司将道路工程发包给中城建公司施工，结算部分约定：由政府和亿兴公司共同选定有资质的审计机构予以确认，最终尾款的支付按政府确认的经审计的决算金额为准。工程款结算过程中，双方仅签署了由第三方单位审定、出具的《工程结算审查书》，未能进行审计。中城建公司提起仲裁要求支付尾款后，仲裁庭支持了其仲裁请求。海口市中级人民法院认为：“涉案工程为市政道路工程，最终结算款由政府财政拨付，且双方在上述合同中对合同尾款的支付条件已经明确约定，而仲裁庭以双方在《结算审定签署表》盖章的行为足以构成双方对工程总价款的确认为由裁决亿兴公司支付工程尾款，其后果是市政工程款的支付未经政府审计而直接支付，所损害的是社会公共利益。” 在本案中，法律关系构成要素不存在违反“公共政策”的情形。仲裁请求未经审计，虽与合同约定不符，但上升不到违反“公共政策”的程度。仲裁庭根据双方认可的文件确定总价款并裁决支付，属于仲裁庭对事实判断和认定范畴。

从“公共性”的标准进行衡量，司法审查的任务在于探究如何在具体案件或者具体当事人利益与公共利益之间建立一种合理的逻辑关系。如果缺乏这种合理的逻辑关系，不对“公共性”的构成进行精细的推演和区分，那么几乎所有与个体或者地方政府有关的仲裁事项最终都可以落入“公共政策”的藩篱之内。而解决这一问题的思路，就是在框定“公共性”要素的时候，必须加入“根本性”考量，“公共性”必须是体现了“根本性”的“公共性”。就上述案例而言，因分割单元数目变化导致少收土地出让金的结果，虽然在一定程度上会对地方政府辖区内的公共事务产生影响（如果有的话），但很难与社会及其公众最根本的法律、道德、社会利益发生联系。建设工程质量是否合格，是否应当支付工程价款均属于仲裁案件的实体问题，应当由仲裁庭自行判断。即使建设工程质量不合格，也是当事人通过其他途径主张权利或者由主管部门进行处罚的问题。仲裁庭裁决对一项争议工程支付工程款，即使这项工程涉及市政、公用项目，其裁决的动机和结果很难与社会公共利益建立令人信服的逻辑联系。

北京市第四中级人民法院在一件涉及社会公共利益的国内仲裁司法审查案件中，对类似问题提出：“公共利益关系到全体社会成员的利益，为社会公众享有，为整个社会发展所需，不同于当事人的利益。” 在另外一件案件中，该院认为：“违背社会公共利益，是指违背以社会公众为利益主体的，涉及整个社会最根本的法律、道德的共同利益。”最高人民法院在国内仲裁司法审查案件部分管辖权收回后的一件复函中认为：“赤峰市国土资源局元宝山分局与赤峰宝山仕家房地产开发有限公司因履行《国有建设用地使用权出让合同》产生争议。仲裁裁决作出后，赤峰市国土资源局元宝山分局作为合同主体，承担相应责任的费用来源于财政支出，上述情形虽然会在一定程度上导致财政支出增加并间接涉及不特定多数人，但仅涉及特定行政区域范围内特定行政部门财政支出增加的情形并不足以认定违背社会公共利益。” 这一针对“特定行政区域范围内特定行政部门财政支出增加”与“公共政策”之间关系的分析是十分清晰的。

在另外一个逻辑链条中对“公共政策”的“公共性”问题进行深入分析，并通过“根本性”要素在具体案件或者具体当事人利益与公共利益之间建立一种合理的逻辑关系，可以防止“公共政策”蜕变为入侵仲裁肌理并进行广泛实体审查的工具。

（二）社会变革与法律关系、法律观念的变化对“公共政策”演进的影响显性发展，“公共政策”需要不断因时应势作出及时的反应和调整

“公共政策”与其说是一个概念，不如说更接近于一种观念。“公共政策”不是一成不变的，社会生产与社会生活的发展变化以及随之而来的法律关系、法律规制的发展，新的法律关系客体、法律关系内容的出现，都需要结合“当下”的时代背景对“公共政策”的内涵进行判断。

例如，“虚拟货币”出现后，如何认识它的性质，是否允许对“虚拟货币”的占有？是否允许对“虚拟货币”的兑付、流通？在立法层面尚未对“虚拟货币”作出明确规定的情况下，有关部门以“通知”“公告”形式发布的文件实质上禁止了“虚拟货币”的兑付、交易及流通，如何看待这些“通知”“公告”的性质？其是否实质性地构成“公共政策”的内容？这些“通知”“公告”是否应当上升为法律、行政法规才能在“公共政策”的适用中认定具有“根本性”？在涉及“虚拟货币”的争议中，仲裁庭有没有可能在仲裁过程中不触发适用“公共政策”的“发火绳”？这些问题的解决，都需要仲裁司法审查实践对社会生活的广泛及敏锐的关注。

又如，关于职业放贷人。我国民事法律中，一直没有“职业放贷人”的概念，直至2019年末，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一次明确提出“职业放贷人”的概念。即“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人”。2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确：“未依法取得放贷资格的出借人，以盈利为目的向社会不特定对象提供借款的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。”也就是说，在法律层面，对于“职业放贷人”是采否定态度的，相关的借贷合同无效。

新的法律规制的出现，会对“公共政策”的判断产生影响。一方面，在该“职业放贷人”概念明确提出之后签订的民间借贷合同发生争议，仲裁庭如果没有按照合同无效的基础判断当事人的权利义务关系，在裁决中仍然按照合同约定确定本金和利息的数额，是否可以认定为“违反社会公共利益”？另一方面，在该“职业放贷人”概念明确提出之前签订的民间借贷合同发生争议，仲裁裁决在该概念提出之后作出，裁决中仍然按照合同约定确定本金和利息的数额，是否可以认定为“违反社会公共利益”？如果从职业放贷人违法大量出借资金，并以服务费等名义突破法定利息红线赚取高额利息，扰乱目前金融秩序和社会秩序中重点规制方面的角度考察，在该“职业放贷人”概念明确提出之后签订的民间借贷合同，如果仲裁请求完全获得仲裁庭的支持，对这样的裁决适用“公共政策”，并不仅仅因为职业放贷人向“不特定对象”提供借款的事实，而是基于裁决的结论是对此类合同无效原则的无视并由此导致的仲裁与诉讼在相同事实判断标准的冲突，这种情形会提供给当事人规避的可能并最终导致法律规制努力的落空。也就是说，判断的着眼点不在于职业放贷人的行为特征，不在于其行为是否涉及“不特定多数人”或者出借的资金是否“大量”“多次”等，我们需要重点考察的，仍然是裁决执行（不撤销）的结果，是否与当下我们重点规制的目标存在不可调和和无法容忍的冲突。

再如，关于网络贷款以及由此产生的仲裁庭互联网在线开庭并作出的裁决应如何认定的问题。网络在线贷款以及由此产生的争议，成为移动网络、手机APP迅速普及之后出现的个人信贷领域的新事物。吉林省白山市中级人民法院处理的系列案件中，个人与南京银行之间通过“快易花”APP在线签订《个人消费性借款合同》，约定合同争议提请衢州仲裁委员会进行网络仲裁，并适用其网络仲裁规则进行互联网在线开庭，合同中确认了仲裁庭可以短信或者电子邮件方式送达并确定了接受送达的电话号码。争议发生后，衢州仲裁委员会作出仲裁裁决。实践中，对于上述裁决应当怎样认识，存在不同观点。有的观点认为，案件系通过网络贷款发生的借贷合同纠纷，仲裁过程违背仲裁程序，损害的可能不仅仅是某一个案件具体当事人自愿仲裁的合法权益，此仲裁案件更是损害了仲裁法律制度的严肃性，执行此裁决属于违背社会公共利益。在本案中，通过手机APP在线签订《个人消费性借款合同》就是新型的法律关系表现形式，各地仲裁委员会针对此类纠纷近年来推出的“网络仲裁规则”“互联网金融仲裁规则”等都是国内仲裁领域新近出现的事物。“公共政策”的适用，既要遵循长期以来确定的原则与规则，又要避免坐井观天、故步自封，必须敏锐地对现实生活的变化作出回应和调整。

（三）国内仲裁司法审查中涉及“违反法律规定”情形的认识与判断对“公共政策”适用的方法论提出了新的挑战

如果仲裁涉及的法律关系的某一个方面或者仲裁请求违反法律规定（本节讨论的“法律”，是指与“公共政策”的构成密切相关的，包括法律、行政法规、行政规章等在内的，所有可能体现社会根本利益、原则的规范的总体），在司法审查阶段，“公共政策”的判断和适用将会是一个挑战性的难题。这个问题的困难之处在于，在法律关系或者仲裁请求的某一个方面违反法律规定时，仲裁裁决有时会作出不同的判断和处理。仲裁庭的判断包括对行为或者法律事实定性方面的肯定、否定、回避等情形；仲裁庭的处理既可能完全体现当事人的意志追求也可能按照仲裁庭对违法性的理解作出调整。这样，司法审查过程中的“公共政策”实际上必须对法律关系、仲裁请求的正当性和仲裁裁决的正当性两个方面进行审查。如果仅凭法律关系中的违法事实对“公共政策”的适用作出判断，则难免会产生扩大“公共政策”适用的结果。如果不对法律关系中的违法事实进行判断，仅考察仲裁裁决的处理结果，则可能减损“公共政策”的实际效用。

仲裁实践涉及法律关系的构成要素或者仲裁请求违反法律规定的情形除上述虚拟货币、职业放贷情形外，还出现在其他方面。

1.关于非法吸收公众存款并转贷

近年来涉互联网平台借贷的国内仲裁裁决，出现了较多以违反社会公共利益为由被撤销或者不予执行的情况。比如，云南省曲靖市中级人民法院在一件案件中，援引“公共政策”不予执行厦门仲裁委员会厦仲裁字20190674号仲裁裁决。该案中，出借人（仲裁申请人）高某与借款人（仲裁被申请人）肖某通过宁夏某金融信息服务公司管理的网络贷款平台“秒钱”签订电子借款合同，高某将自有的在贷款平台上的资金交由平台在资金“募集满标”后以“P2P融资扣款”方式，提供给“秒钱”客户肖某借款119000元，争议发生后，仲裁庭裁决肖某偿还借款本金119000元及按照年利率11%计算的利息。法院的观点是，贷款平台未取得金融监管部门批准，通过资金托管银行设立资金存管账户，利用互联网搭建融资业务平台，擅自从事金融借款和资金融通业务牟利，涉嫌借“P2P网贷”之名行“非吸转贷”之实，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》。仲裁庭仅从借款合同形式进行审查，忽略了宁夏公司向社会不特定对象募集、吸收存款取得资金控制权并向社会不特定对象转贷牟利的事实。裁决执行必将扰乱金融秩序、违背社会公共利益。

2.以融资租赁的名义进行借贷

申请执行人某公司与被执行人傅某某融资租赁合同纠纷一案，衡水仲裁委员会作出仲裁裁决，认定被申请人傅某某向申请人某公司支付租金及逾期违约金。法院认为，根据有关融资租赁的法律及司法解释的规定，融资租赁交易具有“融资”和“融物”的双重属性，如无实际租赁物或租赁物所有权未从出卖人转移至出租人，应认定该融资租赁合同无融物属性，当事人之间仅有资金的融通，系名为融资租赁实为借贷。本案涉及的融资租赁合同明显不具有融物属性，名为融资租赁实为借贷。某公司以融资租赁形式变相经营借贷业务，属于以合法形式掩盖非法目的，破坏正常金融秩序，仲裁裁决违背社会公共利益，应当不予执行。

3.关于非法进行期货交易

A公司为B大宗商品交易所的会员，自然人C与A签订《客户协议》，C通过A公司投资B交易所的贵金属现货电子交易。交易标的物为B交易所交易平台上的所有交易。A公司根据B交易所人民币中间指导价连续报出某贵金属现货的人民币买入价和卖出价，交易方式为保证金交易。发生争议后，C申请仲裁，认为A公司与B交易所均没有期货经营资质，其超越经营范围的行为违法，请求确认《客户协议》无效，A公司返还款项。仲裁庭认为，合同在B交易所的业务框架下，案件涉及的贵金属现货电子交易是否属于非法期货交易应当由《期货交易管理规定》中规定的国务院期货监督管理机构作出。仲裁庭不应作出评判。即使属于期货交易，该等交易也不是被法律所当然禁止。C自愿参与交易，其履行并没有因交易的法律属性而受到影响，C的损失和交易的定性之间没有法律上的因果关系，裁决驳回C的仲裁请求。有的观点认为，本案交易实质上是期货交易，交易所未经批准上线交易品种，A公司吸引不特定社会公众参与交易，脱离国家监管，存在几大投资风险。《客户协议》违反法律法规的强制性规定，应当认定无效。裁决应当以违背社会公共利益为由不予执行。

4.涉及赌博债务的仲裁裁决

我国法律规定，以营利为目的，为赌博提供条件或者参与赌博赌资较大的，构成违反《治安管理处罚法》的行为。同时，《刑法》将“开设赌场”与“聚众赌博或以赌博为业”规定为涉及赌博的犯罪。在相关司法解释中，将赌博犯罪中用做赌注的款物、换取筹码的款物均界定为赌资，并规定对赌资依法追缴。也就是说，在社会管理层面，我国对赌博的否定判断是确定的。在一件申请撤销无锡仲裁委员会仲裁裁决的案件中，自然人A仲裁请求自然人B依照还款协议的约定归还借款380万元及利息，但双方均认可其中170万元部分为双方在澳门赌博时的筹码交易款项。仲裁裁决支持了A的全部主张。B申请撤销仲裁裁决，法院认为，仲裁裁决认定的借款金额中包含有在澳门赌场的筹码交易款项，双方因筹码交易产生的往来款项不受司法保护。仲裁裁决支持了A归还款项的请求，违背社会公共利益。

上述案件，较为直观地展现了在“公共政策”的适用遭遇基础法律关系可能存在违法情形时的现实困境。曲靖的案件，“公共政策”适用的考察重点，在于网络平台擅自从事金融借款和资金融通业务行为的违法性本身，仲裁裁决对上述法律关系和行为如何认定和评价并未纳入考察的范围。另外，曲靖案件也没有考察仲裁裁决判令肖某偿还借款本金119000元及按照年利率11%计算的利息处理结果的正当性。实际上，即使认定合同无效，除法定应当没收或追缴等情形外，出借人的本金和相应利息也是应当支持的。名为融资租赁实为借贷案件，根据相关法律和司法解释规定，应当按照实际构成的法律关系处理。仲裁庭按照融资租赁合同法律关系处理并根据合同履行情况作出裁决，虽然未能注意到名为融资租赁实为借贷的法律关系事实，并导致在实体认定和处理方面存在瑕疵，但是否达到了违反公共利益的程度并以此为由不予执行，值得商榷。期货交易案件中，交易所是否未经批准上线交易品种，可以由相关部门判断并进行行政处罚。交易是否存在违法情形与仲裁裁决是否肯定交易的合法性是两个不同的问题。从裁决结果来看，裁决没有支持C的请求并不是建立在认定协议有效以及交易性质合法的基础之上。在仲裁裁决并未对交易进行定性并违背法律规定的情况下，难以认定执行裁决违背社会公共利益。赌博债务案件，赌博债务不受法律保护，仲裁事项以及仲裁请求的违法性是确定无疑的，当仲裁庭办理涉及赌博产生的债权债务纠纷时，应当关注裁决结果与“社会公共利益”之间可能产生的关联关系。仲裁裁决虽然没有对法律关系的性质做出肯定表态，但裁决的处理方式实质上实现了违法关系和请求希望达致的结果。

在基础法律关系或仲裁请求可能存在违法情形时，如何在裁决的司法审查过程中准确适用“公共政策”，需要引入公共政策适用中的“递进识别” 概念。即在肯定裁决处理事项或仲裁请求的违法性与裁决的认定及处理方式应当有所区别的基础上，首先，考察法律关系或仲裁请求违反的规则、原则或者所侵犯的法益是否达到“公共政策”的程度，即对法律关系或行为性质进行“一级识别”。其次，重点考察仲裁裁决的判断是否直接或者间接确定了法律关系的违法性或者处理结果直接或间接产生法律规制内容落空的结果，即对仲裁裁决的内容进行“二级识别”。

“递进识别”的实践基础在于，在国内仲裁司法审查中，“公共政策”考察的出发点，不应当仅仅是仲裁庭所处理的法律关系中，主体、客体、内容以及仲裁请求是否违反法律规定。因为，假如没有发生争议并进入仲裁程序，这样的法律关系实际上无法纳入司法审查评判的视野。也就是说，如果把“公共政策”作为一种法律评价体系的话，评价的客体首先应当进入这样一个体系。类似于上例中的非法期货交易行为，即使应当受到法律层面的负面评价，也应当首先进入一个评判的体系。仲裁，就是这样的一个评判体系。司法审查，是对仲裁程序及其结果的另外一个评判体系，是对“评判”的“评判”。司法审查的评判体系，虽然无法脱离主体、客体以及法律关系的内容是否违反法律规定的特定方面，但其关注的重点，应当是经由仲裁程序而给予特定争议（包括法律关系的主体、客体、内容和法律行为）的评判是否符合社会最根本的经济、道德、法律方面的利益。换句话说，司法审查的评判体系，虽然建立在对法律关系特定方面是否违反“公共政策”的评价基础之上，但并非止步于这一基础，而是要在这一基础之上对仲裁裁决进行评价。止步于法律关系层面，“公共政策”的适用就成为行为导向而非结果导向。因为仲裁庭评判的存在，使得原本潜行于法律秩序深层的状况得以显露，没有仲裁，即使行为或者法律关系因违法而具有“社会危害性”，也不能成为仲裁司法审查的标的。仲裁庭的评判，会影响类似的行为主体对行为后果的预判。仲裁之司法审查，关注的就是仲裁庭评判对类似行为的引导作用。也就是说，仲裁庭的裁判实际上产生的效果才是“公共政策”所应当关注的。本文后文所论及的涉及返还与虚拟货币等值实体货币的仲裁裁决，司法审查对仲裁裁决予以否定的主要原因就是仲裁庭的裁决实际上肯定了虚拟货币与实体货币之间的可兑换、可融通性。因此，从仲裁庭风险防范的角度，当仲裁庭面临一个涉及返还虚拟货币的仲裁请求时，仲裁庭必须高度警惕，裁决支持返还虚拟货币与裁决支持按照一定的兑换标准返还相应的现实货币，其结果与影响是完全不同的。

“一级识别”的对象是法律关系、仲裁请求本身，内容是法律关系、仲裁请求是否违反相关法律规范。很多时候，“一级识别”中不可避免地包含了对相关法律规范所体现的原则、价值和保护的法益是否应当构成“公共政策”的潜在考察，但应当克服在“一级识别”阶段即对“公共政策”适用与否得出确定结论的心理倾向。“一级识别”的目的是给“二级识别”构建参考背景。“二级识别”以“一级识别”为基础，是在已知法律关系要素或仲裁请求违反法律规范的情况下，考察仲裁作为一种价值判断体系对上述违反情况的态度和处理方案。“一级识别”不直接导致“公共政策”的适用，只有进行“二级识别”且满足一定条件才可产生“公共政策”的适用问题。

以中国黄金集团有限公司（以下简称黄金公司）等申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会中国贸仲京裁字第1406号裁决一案为例，李某等人为向黄金公司转让目标公司股权，采取贿赂勘查人员、黄金公司经办人员等手段，取得虚假的地质勘查报告，虚构夸大黄金储量。合同签订后，黄金公司发现金矿不具有开采价值。2017年，生效刑事判决认定李某等人相关贿赂行为犯单位行贿罪并进行了刑事处罚。2018年，黄金公司发函解除合同，后提起仲裁，要求确认合同解除并返还价款、赔偿损失。仲裁裁决认为，《股权转让合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。与交易有关的犯罪行为并不当然意味着民事法律行为无效。造假行为并未转化成合同的约束性条款，股权收购已经完成合同目的已经实现，驳回了黄金公司的仲裁请求。法院经审查以“违反社会公共利益”撤销裁决。本案的思维和推理步骤可以较为清晰地体现“递进识别”的判断过程。本案“一级识别”包含的内容是：首先，生效刑事判决认定李某与黄金公司工作人员恶意串通的情形。其次，根据签约当时的法律规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事法律行为无效。最后，法律关于恶意串通行为无效的规定构成效力性强制性规定。“一级识别”主要考察法律关系、仲裁请求是否违反相关法律规范。本案“二级识别”包含的内容是：首先，裁决内容无视效力性强制性规定的要求，认定合同有效。其次，尽管仲裁庭有权独立判断合同效力，但在生效刑事判决已经认定合同存在以行贿行为表现的恶意串通情形并实际损害国家利益的情况下，仍然认定“合同不违反法律、行政法规的强制性规定”“合法有效”。最后，裁决结果不仅作出了与生效判决相悖的判断，而且使法律强制性规定对于“恶意串通”的评价和规制目的落空。也就是说，裁决显然漠视生效裁判对行为性质的判断，其无视效力性强制性规定的裁决结果违反了法律的基本原则。

从程序方面说，仲裁司法审查中的“公共政策”是在审查程序中产生的，审查的对象主要是仲裁裁决而非仅仅是裁决处理的法律关系。因此，虽然“公共政策”的适用最终会归结到法律关系层面，但这只是对仲裁进行审查的必然结果而已。仲裁司法审查过程中考量“公共政策”适用的出发点是仲裁裁决对某种法律关系的评判，但落脚点却是对具体法律关系的规范，而这一点，正是对法律关系的某一方面涉及“违反法律规定”的仲裁裁决进行“公共政策”审查的核心要义。

（四）“公共政策”的“递进识别”的实践与仲裁庭风险防范

仲裁司法审查实践中的“公共政策”适用过程，可能会存在这样的情况：针对具体的案件构成，看上去十分相似的案件往往会形成不同的最终判断。这是“公共政策”具体适用中的“细节性”特点所决定的。国内仲裁裁决的司法审查环节，“细节考量”不仅要求法院全面深刻地掌握法律、行政法规对某一法律关系进行规制的出发点、基本原则、目的；更要求法院深入分析仲裁裁决的内容特别是裁项与法律规定的相互关系，仲裁庭也可以在一些涉及法律强制性规定的案件中，精准掌控边界，在解决纠纷的同时规避可能产生的撤裁风险。

高某宇与深圳市云丝路创新发展基金企业（有限合伙）（以下简称云丝路企业）、李某因股权转让协议纠纷，在获得深圳仲裁委员会仲裁裁决后，高某宇以“违背社会公共利益”为由申请撤销上述裁决。经层报最高人民法院批复同意，深圳市中级人民法院最终撤销案涉仲裁裁决。

此案中，基本法律关系实际上涉及李某委托高某宇进行个人数字货币资产的理财，李某将数字货币资产（20.13个比特币，50个比特币现金，12.66个比特币钻石）交付高某宇，另外，当事人之间约定了云丝路企业股权转让给高某宇的事宜。高某宇未履行合同义务。云丝路企业及李某提请仲裁的请求是：变更云丝路企业持有的某公司5%股份到高某宇名下，高某宇向云丝路企业支付股权款25万元；高某宇向李某归还数字货币资产20.13个比特币，50个比特币现金，12.66个比特币钻石资产相等价值的493158.40美元及利息，高某宇支付李某违约金人民币10万元。仲裁裁决认为，高某宇未交付比特币等构成违约，并参考李某提供的okcoin.com网站公布的合同约定的履行时点有关BTC（比特币）、BCH（比特币现金）收盘价的公开信息，估算应赔偿的财产损失为401780美元。最终裁决变更云丝路企业持有的某公司5%股份到高某宇名下，高某宇向云丝路企业支付股权款25万元。高某宇向李某支付401780美元，高某宇支付李某违约金人民币10万元。

法院的观点是，中国人民银行等部委《关于防范比特币风险的通知》明确规定，比特币不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。2017年中国人民银行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，重申了上述规定。同时，从防范金融风险的角度，进一步提出任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币、“虚拟货币”，不得为代币、“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。上述文件实质上禁止了比特币的兑付、交易及流通，炒作比特币等行为涉嫌从事非法金融活动，扰乱金融秩序，影响金融稳定。因此，将比特币折算成人民币认定损失赔偿的仲裁裁决，与上述文件精神不符，违反了社会公共利益。

上述观点的逻辑内核是：

大前提：现行规章禁止比特币的兑付、交易及流通，且上述规定应当构成金融秩序和金融稳定方面的“公共政策”，仲裁请求存在与“公共政策”的抵触之处（一级识别）。

小前提：仲裁裁决虽然没有明确认定比特币可以兑付、交易及流通，但支持了仲裁请求，并将比特币折算成美元认定损失赔偿，实际上导致规章规制内容落空（二级识别）。

结论：仲裁裁决违反社会公共利益。

本案最重要的细节包括两个方面，首先，仲裁请求方面。云丝路企业及李某提请仲裁的请求包含高某宇向李某归还数字货币资产20.13个比特币，50个比特币现金，12.66个比特币钻石资产相等价值的493158.40美元及利息。其次，裁决裁项方面。第一，仲裁裁决参考okcoin.com网站公布的合同约定的履行时点有关BTC（比特币）、BCH（比特币现金）收盘价的公开信息，估算应赔偿的财产损失为401780美元。第二，裁项包含高某宇向李某支付401780美元内容。

我们先讨论裁决裁项方面的细节，这部分内容突出地反映了“公共政策”适用中的“细节考量”特点，也是“二级识别”的关键。裁项方面的细节主要表现为仲裁庭对兑换标准的选择以及通过裁决实际上完成了法定货币与代币、“虚拟货币”的兑换过程，这也是裁决被认定“违反社会公共利益”的主要考量因素。从现行法律规定的内容来看，目前我们虽然得不出法律否定代币、“虚拟货币”存在及持有合法性的结论，但切断其与法定货币的联系的政策表达是清晰明确的。这样的裁决，一方面，为代币、“虚拟货币”进行了定价；另一方面，裁决如获执行，执行过程实际上又为代币、“虚拟货币”提供了兑换及流通途径。从“公共政策”适用的结果考察，执行裁决等于承认了代币、“虚拟货币”的可定价、可兑换、可交易、可流通。无论是以本案涉及的股权转让方式还是其他方式，如果承认代币、“虚拟货币”可以以裁决认定的方式与法定货币挂钩，实际效果就是有关代币、“虚拟货币”之政策与法律管制的落空。

那么，有没有可能不触发“公共政策”的适用？如果当下“公共政策”的内容并非针对代币、“虚拟货币”的持有，那么，作为一种单纯的“物”，仲裁裁决返还原“物”应当是没有什么法律障碍的。回到仲裁请求方面进行考察，云丝路企业及李某提请仲裁的请求包含高某宇向李某归还数字货币资产20.13个比特币，50个比特币现金，12.66个比特币钻石资产相等价值的493158.40美元及利息。这一请求内容是值得仲裁庭警惕的，无论当事人出于怎样的动机，仲裁庭都应当要求当事人改变仲裁请求的内容，裁决也应当严格限定在返还原“物”的层面。这是“公共政策”的“递进识别”理念和“细节考量”要素给仲裁庭规避风险的最好提示。

在一件涉及集体经济组织土地上方建筑物使用权争议的仲裁案件中，甲乙双方约定乙方归还甲方借款300万元，如果不能归还，则乙方所有的房屋使用权归甲方享有。仲裁委员会仲裁确定房屋使用权归甲方。乙方申请撤销裁决的主要理由是，裁决结果导致案涉房屋宅基地即集体所有权土地向非集体经济组织成员进行流转违反社会公共利益。有的观点认为，裁决仅涉及房屋使用权问题，并未涉及农村宅基地所有权和房屋所有权，不能认定构成违反社会公共利益。本案中，仲裁请求及裁项如果涉及“房屋所有权”，判断结果可能就大相径庭了。

大连市中级人民法院对于申请承认及执行新加坡国际仲裁中心（2016）裁字第002号一案的分析，可以从另一个角度给仲裁庭的风险防范提供借鉴。本案中，大连新和公司、新加坡新和海事公司于2001年签订协议，后者许可前者使用“SINWA及图”商标，后大连新和公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“SINWA及图”商标并获核准。2014年，新和海事公司认为大连新和公司抢注商标，向商标评审委员会请求宣告案涉商标无效，2015年，商标评审委员会作出（2015）第80263号裁定书，对争议商标注册予以维持。新和海事公司未向人民法院提起诉讼，该裁定已经生效。同年，新和海事公司申请仲裁。新加坡国际仲裁中心仲裁裁项为：1.大连新和公司应采取必要行动，在中国注销案涉商标，或者采取必要行动将案涉商标过户给新和海事公司；2.大连新和公司停止使用案涉名称；3.大连新和公司向新和海事公司支付费用等。就“公共政策”的判断问题，法院认为，新和海事公司向商标局提起申请与其向仲裁庭申请仲裁并不冲突。新和海事公司申请宣告商标无效，行政裁决以商标不属于驰名商标，新和海事公司的申请已经超过5年的法定期限且案涉商标的注册不会有悖于社会公共利益驳回其申请。新和海事公司的仲裁请求包括注销案涉商标或者将商标过户，停止使用该名称等，但上述请求均不属于行政裁决的范围。仲裁庭的裁决结果是基于大连新和公司违约责任作出的判断，裁决的对象限于合同主体之间。仲裁裁决没有裁定我国商标行政管理机关必须做一定行为或不做一定行为，没有就大连新和公司在我国注册商标的合法性、有效性作出裁判。承认及执行该裁决，不会与《商标法》相冲突，也不会与已经生效的行政裁决相悖，并最终拒绝适用“公共政策”。在本案中，虽然基础法律关系不存在违法情形，但仲裁请求如何提出涉及已经生效的行政裁决，很容易产生实际上推翻或否定生效行政裁决并触发“公共政策”的后果。仲裁庭十分小心地回避了所有可能与行政机关生效裁决发生冲突的事实认定，裁项也是建立在承认行政裁决判断的基础之上，同时，对双方的权利义务又作出了审慎分配。法院则对仲裁裁决涉及的行政裁决的内容进行了精细考察，并着重从仲裁裁项的内容判断裁项与行政裁决的关系，完美地表现了仲裁司法审查过程中对于“公共政策”的细节考量。

四、结 语

“公共政策”概括、灵活和开放的规范内涵，是顺应不同社会背景、不同案件和不同价值取向下个案权衡的需求。“公共政策”的特点决定了法律适用者必须在个案中完成各不相同的判断。在坚持“公共政策”适用之谨慎、严格、谦抑理念的同时，应当在司法实践领域不断探求上述理念的实现路径。在仲裁司法审查领域，在结合“公共政策”的特征对“公共政策”的内涵不断进行具体化界定的同时，不断探索“公共政策”科学适用的普遍规则，只有这样，才能促进“公共政策”适用理论的发展演进和实践理念从模糊笼统到具体可行的转化。

作者简介

李娜，最高人民法院民事审判第四庭法官助理、中国政法大学国际法学院国际法专业2018级博士研究生。

编者注：

• 为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
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