北京市刑事会见代理律师答疑（北京刑事犯罪律师事）

基本案情

2012年4月3日，被告人李某的丈夫杨某（另案处理）与A公司签订劳动合同书，杨某被聘为A公司总经理助理、研发中心主任，负责公司的管理和产品技术研发工作。为保守A公司的商业秘密，双方于同日签订了“保密协议”，约定杨某保密义务自协议生效之日起至双方合作终止之日起两年内。2013年4月1日，杨某与A公司解除劳动合同，终止合作。2013年6月20日，被告人杨某和李某成立B公司，由李某作为法定代表人，B公司经营范围：从事化工等。

检察机关认为杨某在经营B公司过程中，违反了前述“保密协议”，对外披露A公司专有技术，利用其在A公司掌握的技术信息、经营信息，生产并公开销售与A公司相同及类似产品，抢占A公司已有市场和客户，获得不正当利益；经鉴定A公司**系列冷媒技术为非公知信息，A公司**系列冷媒技术与B公司的S**技术具有同一性或相似性，因B公司侵犯商业秘密造成A公司损失600多万。故，检察机关认为李某明知杨某违反约定，还共同披露、使用其所掌握的权利人的商业秘密，李某还化名以赵某的名字对外从事公司的业务谈判和销售，其还在销售合同上签字，给权利人造成重大损失，后果特别严重，李某以侵犯商业秘密罪提起公诉。

案件焦点

张思嘉律师接受委托后依法会见了李某，查阅相关证据后，对本案进行来了细致的研究。李某是否构成侵犯商业秘密罪，应考虑以下焦点问题:

一、本案是否存在“商业秘密”？

二、本案是否有共同犯罪的情形？

针对上述焦点，张思嘉律师在庭审中详细阐述了辩护意见：李某涉嫌侵犯商业秘密罪事实不清，证据不足，不构成犯罪。

一、本案中是否存在“商业秘密”

（一）根据我国《刑法》第219条规定，“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，也就是说，认定商业秘密需具有以下特征:(1)不为公众所知悉；(2)能为权利人带来经济利益，也即具有实用性；(3)经权利人采取了保密措施。由于上述(1)、(2)具有较强的专业性，本案中检察机关以大连**司法鉴定中心做出某某号司法鉴定书（以下简称鉴定书）来证实案涉商业秘密以及侵权行为的存在，但辩护人认为该鉴定书缺乏真实性、客观性、关联性，应当予以排除，理由如下：

（1）关于非公知性

A公司主张的技术信息是否具有非公知性，大连**司法鉴定中心做了认定（鉴定报告第9页第一段），这个鉴定意见依据的是查新报告。关于第一个秘密点（甲*），查新结论（34页）与鉴定意见本身相矛盾。鉴定意见测试非公知性的查新结论系乙*具有非公知性，非甲*。辩护人提供的检索材料也显示，甲*、抗坏***的使用已经是公知信息。

（2）关于实用性

大连**司法鉴定中心未对实用性作鉴定，全案关于实用性的证据是缺失的。另案一审期间申请了专家证人出庭（本次庭审则提交专家证言作为证据），专家证实A公司所谓秘密技术实际上根本不符合科学常识，是一个无效技术方案。甲*本身的冰点是零下九十度，1％的甲*不可能在零下140度的环境下起到防冻效果；同时，缓蚀率是一个相对概念，必须有具体的环境（比如对铜、银或其他具体材料），这样笼统的技术描述违背常识。

同时，辩护人也发现，A公司的产品本身没有一个产品含有“甲*”、“抗坏***”。A公司主张为技术秘密的配方成分并没有实际应用在其销售的产品中，这足以表明，其技术秘密配方并没有实际的效用。

（3）关于侵权行为。

是否侵犯商业秘密？正确的认定方法是提取侵权产品，或者以被告人确认的产品成分与秘密配方进行对比，确认是否含有秘密配方成分。A公司开庭中明确，其主张的技术秘密，一个是甲*、一个是抗坏***。B公司的产品是不是包含这两个成分，这就是判断侵权与否的关键。另案中工信部鉴定中心的回函明确表明了对此类问题的鉴定方法及上海公司产品的成分检测报告，结论是不含有甲*、抗坏***。

遗憾的是，大连**司法鉴定中心并未对侵权产品是否包含商业秘密成分进行检测。而仅对比两家公司各类产品功能、外观、物性参数等方面进行论述从而得出两个公司产品技术具有同一性或相似性是不充分的。然而，二公司的产品功能、外观等是否类似跟是否侵权商业秘密是两回事情，这个对比在技术秘密侵权的案件中没有任何意义。

最高法院关于《刑事诉讼法》的解释第85条规定，“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；.....”。故，大连**司法鉴定中心不应被采信。

2，鉴定人员梅某不具有备鉴定所需要的专业技术。

最高法院关于《刑事诉讼法》的解释第85条规定，“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；......”本案中的鉴定主要涉及化学专业，要完成相关鉴定，鉴定人需要具有一定的化学专业技术。而主要负责完成该鉴定的梅某，其专业为通信工程，庭审中，鉴定人对有关抗坏***、缓蚀率等化学概念均无法做出基本的解释，这就属于上述规定中“鉴定人不具有相关专业技术”情形。这是大连**司法鉴定中心鉴定意见不应被采纳的原因之一。

（二）关于客户信息不应认定为A公司的经营秘密信息

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

公诉机关认定的企业名称等信息在行业内，其产品、价格、联系方式都是公开的，不存在保密可言。其指控10多家为需要保密的客户，而实际上，A公司自己在报案的时候也只提出6家。这说明，有些客户，A公司自己也不认为是保密信息。最为关键的是，这10多家客户在杨某离职之前大多数均没有跟A公司存在交易关系。没有证据表明，其他公司在杨某未离职之前与A公司已经存在交易关系。部分公司成立时间晚于（或几乎同时）杨某离职日期，不可能构成A公司的客户信息。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第98条规定，该份鉴定意见不得作为定案根据，同时根据《刑事诉讼法》第55条之规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。在该鉴定书作为对于本案是否存在商业秘密的唯一证据也不能使用的前提下，本案证据显然未达到“确实、充分”的标准。

二、本案不存在共同犯罪的情形

（一）如前文所述，本案中检察机关对于李某所侵犯的行为对象是否属于“商业秘密”事实不清，证据缺失，换言之，在本案中对于是否存在侵犯商业秘密的行为对象都难以确定的情形下，犯罪行为难以认定，又何谈共同犯罪？

（二）退一步来讲，即使本案的杨某具有一定的违法性，但本案检察机关指控李某明知杨某违反约定，还共同披露、使用商业秘密，该部分指控缺乏法律上规定的要件，指控不成立。根据《刑法》219条规定：明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论，该规定要求行为人主观上是明知。但本案李某主观上并不明知，具体如下：

根据《刑法》第14条之规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的，是犯罪故意；第25条之规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

1.本案李某对于杨某是否与A公司签订“保密协议”一事，从B公司成立到经营的整个过程中均不知情，当然不存在事先、事中共谋的情形，换言之，李某对于本案是否存在“商业秘密”、杨某是否存在披露、使用“商业秘密”的事实均不知情，既然如此，李某也就不可能与杨某形成侵犯A公司商业秘密的合意。

2.B公司从成立到经营的整个过程，均系杨某一人操作。李某虽在相关资料如工商登记、营业执照上担任法定代表人，但其仅系挂名而已，公司日常行政管理、生产指导及产品销售等事情均由杨某负责,李某对B公司所生产产品的具体生产流程等工艺并不清楚，进一步证明李某对于杨某的行为并不知情。

3.李某虽然以B公司法定代表人身份与客户签订购销合同的事实，但综合全案证据及证人证言均不能证明李某主观上知道B公司部分客户系来源与A公司的事实。

法院判决

朝阳市***区人民法院对本案判决如下：本案因证据不足，事实不清，公诉机关关于被告人李某犯侵犯商业秘密罪，且系共犯的指控不能成立，本院不予支持；被告人李某及其辩护人的无罪的辩解及辩护意见本院予以采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：被告人李某无罪。

（因案件涉企业保密信息，本文对相关信息做保密处理）