作者：程晓璐律师团队

根据我国《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利将本单位财物占为已有，数额较大的行为。

第一，本罪的犯罪主体为特殊主体，仅限于公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员。非单位人员不符合本罪的主体要件；

第二，本罪的主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或者其他单位的财物的目的；

第三，本罪的犯罪客体即侵害公司、企业或者其他单位的财产所有权；

第四，本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

在建筑工程行业中，项目负责人是否构成职务侵占罪，首先必须要厘清该负责人与单位之间的关系。在司法实践案件中，有些所谓单位出具的《任职通知书》、或单位与行为人签订的《工程目标管理责任书》，经常被误作为认定行为人是被害单位职工的依据，但实际情况并非如此，两者之间仅仅是挂靠或者合作关系。然而与单位有挂靠关系、或合作关系的人员，并不属于被害单位的人员。其次，行为人与单位属于挂靠关系的情况下，行为人自主经营、自负盈亏，在其按照合同约定支付给单位相应的管理费后，工程款的剩余部分应作为行为人的预期利益。如此以来，行为人处置工程款的主观目的很难被认定为将单位财务非法占为己。由此可见，行为人与单位若为挂靠关系，二之间者财务独立，各自核算。实际上是由行为人独立承担的工程项目，负责一切相关债权债务，那么支取工程款的行为并不会侵害到单位财产所有权。既然行为人与单位之间不存在隶属关系，行为人支取工程款的行为也不会涉及利用职务上的便利将公司财务非法占为己有的情形。

笔者通过在威科先行中检索职务侵占无罪判决，筛选出六例有代表性的案例，均属于建筑工程领域，项目负责人有以上情形，被检察机关以职务侵占罪指控，最终法院判决行为人无罪。以下为相关案例的裁判要旨：

全小东、周雄职务侵占二审刑事判决书

【法院：广东省惠州市中级人民法院】

【案号：(2016)粤13刑终600号】

【宣告无罪理由：不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定；主观上不具有非法占有目的】

裁判要旨：

1.在案证据不能证实上诉人全小东系安建公司或者安建四公司的员工，……原判认定全小东属于安建四公司的工作人员的证据不足。

第一，全小东是挂靠安建公司。全小东与安建公司是工程总包关系，负责与业主对接的是全小东。第二，全小东在其与安建四公司签订《项目管理目标责任书》之前已实际进场施工。第三，案发后，安建公司及安建四公司均没能提供能够证明全小东是该公司员工方面的证据。第四，《项目管理目标责任书》载明“乙方（即全小东）对本项目的工期、质量、成本、安全、文明施工及企业形象等负全面责任，全面履行施工承包合同，并实行项目成本单列、独立核算、确保上缴、自主经营、自负盈亏的经营管理方式。”第三条第（一）项载明“乙方按工程最终结算价的2%向甲方（即安徽建工集团有限公司）交纳企业管理费，……工程竣工结算时合同外增加工程量按实际发生结算金额计收2%的管理费。”

2.现有证据不能证实其对套取的工程款主观上具有非法占有目的。

实施工程的是全小东，工程款系发包人根据工程进度先打入安建四公司帐户，再由安建四公司扣除管理费以及其他应当由全小东承担的费用后支付给全小东。……据此安建四公司对经手的涉及该工程的工程款，除对其中极少部分费用（包括2%的管理费及全小东应当支付的其他税费）享有权利外，余款最终均是应当依照协议约定的支付方式支付给全小东，即应当计作全小东预期利益。此部分款项不能认定系安建公司或安建四公司的自有资金。《项目管理目标责任书》已明确了全小东的权利“自主经营、自负盈亏”，该工程最终经决算即使存在亏损，其法律后果亦由全小东承担。本案中全小东在工程未决算、未付清包括工人工资等应付款项前采用了虚假手段套取工程款用于个人使用的行为虽客观存在，但现有证据不能证实其对套取的工程款主观上具有非法占有目的。

综上所述，本案既不能认定上诉人全小东是安建公司或者安建四公司的员工，也不能认定其套取的款项系两家公司财物。

董某某职务侵占罪一审刑事判决书

【法院：陕西省西安市长安区人民法院】

【案号：(2016)陕0116刑初第310号】

【宣告无罪理由：不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定；不符合我国刑法关于职务侵占罪的客体标准】

裁判要旨：

1.被告人董某某以陕西三某某实业有限公司名义与陕西鑫某某建设工程有限公司签订内部承包合同，约定其公司承包陕西鑫某某建设工程有限公司的“宁陕县棚户区改造工程”，经济实行独立核算，自负盈亏，并向陕西鑫某某建设工程有限公司支付管理费，故两公司之间实质属挂靠关系，系平等主体之间的经营关系，不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定。

2.此外，根据“内部承包协议及鑫某某公司关于宁陕县关口街上街棚户区改造1#住宅楼项目相关事宜处理意见”的约定，陕西鑫某某建设工程有限公司与董某某已同意将2012年7月至9月13日期间的一切债权债务由董某某负责，与陕西鑫某某建设工程有限公司无关；而本案涉及的110万元保证金即发生于该期间，可以认定双方已就该保证金的权利义务承担进行了明确约定，即被告人董某某为该权利义务的最终承担者，故本案所涉的110万元不应属于陕西鑫某某建设工程有限公司的财产，不符合我国刑法关于职务侵占罪的客体标准。

薛俊玲刑事判决书

【审理法院：河北省武强县人民法院】

【案号：(2013)武刑初字第52号】

【宣告无罪理由：不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定；不符合我国刑法关于职务侵占罪的客体标准】

裁判要旨：

武强县甲公司开发的某某小区的工程建设形式上虽然是由XX公司中标承建的，并组建了武强项目部。可实际上该某某小区的工程建设XX公司并没有投入人力、物力，XX公司武强项目部也未与XX公司有任何的帐目往来关系。武强项目部实行的是独立核算，自负盈亏。某某小区的工程建设工作全部是由武强项目部来承担的，只是按协议项目部要向XX公司的法人代表交纳50万元的管理费。另武强项目部也没有自己的工程队，其所进行的工程建设也是采用再次分包的方式进行的。因此XX公司武强项目部从其职责范围和管理权限上讲，其与XX公司并非是缔属关系，而是一种挂靠关系，属于自然人、合伙组织经营的范畴。所以，被告人薛某指使项目部财务人员刘某甲转支项目部的工程款项，也并不应该认定为是支取XX公司的工程款项。因此，无论是从刘某甲的主体身份上，还是从其行为侵犯的客体上，本案都不符合职务侵占罪的犯罪构成要件。

何某某职务侵占罪一审刑事判决书

【审理法院：贵州省贵阳市花溪区人民法院】

【案号：(2013)花刑重字第01号】

【宣告无罪理由：不符合我国刑法关于职务侵占罪的客体标准】

裁判要旨：

在本案中，被告人何某某所在的中房遵义名城装饰公司，名为集体企业，实为挂靠在集体企业名下的个人企业，被告人何某某虽名为中房遵义公司任命为中房遵义名城装饰公司总经理，但实际上其并非中房遵义公司人员，其实际上与作为集体企业的中房遵义公司并无实际联系，亦无管理与被管理的关系，财务独立，各自核算，因此被告人何某某的行为并未对作为集体企业的中房遵义公司造成侵害，其行为影响应仅限于中房遵义名城装饰公司内；被告人何某某的行为实际上对石某乙等四名投资人造成了财产侵害，但石某乙等四人入资参与“湘成小区”销售项目，仅就该项目分享利润，且双方约定何某某需优先保障石某乙等人的投资安全，石某乙等人入资后，中房遵义名城装饰公司的股东等公司要件并未发生改变，何某某将项目转让款用于偿还自己个人债务等行为固然侵害了石某乙等人的财产权益，但尚未达到构成犯罪，故何某某的行为不能构成职务侵占罪的客体要件即侵害公司、企业或者其他单位财物，其与石某乙等人间的经济纠纷应系民事纠纷。

王某甲职务侵占罪、拒不支付劳动报酬罪上诉案

【审理法院：浙江省杭州市中级人民法院】

【案号：(2015)浙杭刑终字第63号】

【宣告无罪理由：不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定；不符合我国刑法关于职务侵占罪的客体标准；不符合我国刑法关于职务侵占罪的客观方面标准】

裁判要旨：

上诉人王某甲系挂靠中利公司承建圣豪·伊顿庄园A区块工程，中利公司仅收取管理费，所有工程支出均需上诉人王某甲自行解决，结合圣豪公司与中利公司签订的建设工程施工合同，依现有证据不排除上诉人王某甲在施工过程中有垫资情况。

在上诉人王某甲不能及时支付民工工资并被投诉到政府劳动执法部门后，经政府劳动执法部门组织协调，工程发包方圣豪公司支付900万元，中利公司支付200万元，圣豪公司支付的系工程款及工程预付款，中利公司支付的款项应属于借给上诉人王某甲。上述款项按照协商，应由上诉人王某甲收到后用于支付拖欠的民工工资，但上诉人王某甲未履行全部承诺，将部分款项用于归还其个人借款。上诉人王某甲辩解部分未支付民工工资款项用于归还借款，这些借款就是用于工程的垫资，因不排除上诉人王某甲在施工过程中有垫资情况，如若该辩解系事实，则不能认定上诉人王某甲将从圣豪公司、中利公司处收到的资金占为己有，现有证据尚不能排除其辩解的真实性。

原审被告人周某某犯职务侵占罪一案的再审刑事判决书

【审理法院：江苏省泰州市中级人民法院】

【案号：(2014)泰中刑再初字第0001号】

【宣告无罪理由：不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定；不符合我国刑法关于职务侵占罪的客体标准；不符合我国刑法关于职务侵占罪的客观方面标准】

裁判要旨：

1、本案的承包关系符合“死”承包的两个核心要件：定额上缴，自负盈亏，所以应该认定为“死”承包。

（1）虽然承包协议书约定承包形式为乙方（承包方）牵头人中标后，联合本企业其他管理人员以合股、合作或合伙经营方式组建承包体，实行集体经营、共负盈亏、利益共享、风险共担，但有充分证据证实在合同实际履行过程中，承包人就是周某某一个人，所谓的“承包体”实际并不存在。（2）本案的承包关系不能简单地归结为“集团内部的经营责任制”。虽然从承包协议的约定及履行看，正太集团对交通工程公司有一定制约和监管职责，体现了部分内部经营责任制的特征，但承包合同中同时约定，周某某每年定额上缴承包金，正太集团包赢不亏，不承担承包经营风险，由周某某自行对外承接工程，自行承担企业的亏损，行使经营管理权，自主决定工资分配；（3）分公司有偿使用集团公司借款，除银行利息外，另多付5%管理费，该借款不能视为正太集团的投资；交通工程公司自行承担公司人员工资、奖金等。

2、在这一法律关系下，原有的企业财产，所有权属于发包方。承包经营所形成的财产收益，在承包人依照承包合同足额上缴了承包费的前提下，就应当归承包人所有。承包人占有这部分财产，即使手段不合法，也只是侵害了发包方的知情权，没有侵害发包方的财产权益，不应当认定为犯罪。本案现有证据无法证实周某某占有的财产是交通工程公司原有的企业财产，且周某某已经足额上缴了承包金，因此，从事实存疑应采用有利于被告人的原则出发，应当认定其所占有的财产是承包经营过程中形成的收益……

团队介绍：

程晓璐律师团队擅长重大、疑难、复杂的刑事案件的辩护与代理，成功办理一系列重大有影响力的职务犯罪、经济犯罪及刑民交叉案件，以精湛的专业技能和精细化辩护风格深受客户好评，同时致力于企业刑事合规研究，曾经或正在为多家知名国企和民营企业提供刑事法律风险防范专项服务。程晓璐律师系中国人民大学法学博士，曾长期供职于海淀区检察院和北京市检察院公诉部门，获得北京市优秀公诉人称号，拥有十五年以上的法律工作经验，现北京德恒律师事务所高级合伙人。