刑事开设赌场上诉状适用缓刑（开设赌场上诉改判）

作者：上海段和段（郑州）律师事务所刑事、商事、税法律师安克让

一、危险驾驶罪已成为被诉人数最多的罪名

2020年6月2日，最高人民检察院发布2019年全国检察机关主要办案数据，根据披露数据起诉人数排在前10位的罪名是：危险驾驶罪322041人，占17.7%；盗窃罪249301人，占13.7%；诈骗罪119383人，占6.6%；寻衅滋事罪113850人，占6.3%；故意伤害罪111509人，占6.1%；走私、贩卖、运输、制造毒品罪79937人，占4.4%；交通肇事罪71133人，占3.9%；开设赌场罪70093人，占3.9%；聚众斗殴罪34789人，占1.9%；强奸罪27070人，占1.5%。很明显，危险驾驶罪已成为被起诉人数最多的罪名。

二、危险驾驶罪概述

1.危险驾驶罪是刑法修正案八新增设的罪名，刑法修正案九进一步修改完善该罪罪状的描述，即刑法第一百三十三条之一规定，在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）追逐竞驶，情节恶劣的；（二）醉酒驾驶机动车的；（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

2.刑法第四十二条规定，拘役的期限，为一个月以上六个月以下。

3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年12月18日联合出台了《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称为《意见》），该意见第二条规定，醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚：

（一） 造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；

（二） 血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；

（三） 在高速公路、城市快速路上驾驶的；

（四） 驾驶载有乘客的营运机动车的；

（五） 有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；

（六） 逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；

（七） 曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；

（八） 其他可以从重处罚的情形。

三、对驾驶人的影响

危险驾驶罪属于判处刑罚比较轻的罪名，但一旦被认定且被判处实刑还是会产生严重的后果，比如被监禁、留有前科、失去公职、吊销从业资格和驾驶证等。

四、裁判尺度统计

本文以金水区法院裁判文书为例，在裁判文书网上按照时间由近到晚筛选出106份判例（其中101篇为2020年的判例，截止搜索日2020年12月6日，2020年金水区暂无免于刑事处罚的判例，故其余五篇选取的免于刑事处罚的判例有2019年的1篇，2018年的4篇），通过图表的方式将危险驾驶罪不同情形下法院如何量刑做一展示，并以量刑由轻到重进行分析，找出量刑规律，以做参考。

1.免于刑事处罚的判例

免于刑事处罚的案例有5篇。从图可知，被免于处罚的案例驾驶人酒精含量均未超过100mg/100ml，也没有《意见》规定的从重处罚情节。

说明：经检索，郑州地区免于刑事处罚案例仅有6例，其中金水区法院5例，即图中所示5例，新郑市法院判决1例，该例中驾驶人酒精含量高达226.234mg/100ml，属于从重处罚情形，但最终被免于刑事处罚，本人认为该判例不具有普适性，没有参考意义。

2.判一缓二的判例

判一缓二的判例有6例。驾驶人酒精含量均高于100mg/100ml，低于140mg/100ml,且没有从重处罚情节。

3.判二缓三的判例

判二缓三的判例共3篇。驾驶人酒精含量均高于140mg/100ml，低于

150mg/ml，也没有从重处罚的情形。

4. 拘役一个月的判例

拘役一个月的判例共有14篇。

酒精含量均未超过140mg/100ml，最低的为214号判例82.86mg/100ml，均有一个从重处罚情节，因此被判处实刑。从214号判例来看，如无从重处罚情节，则比照免于刑事处罚的判例，将会免于刑事处罚，甚至不予起诉。由此可见，具有从重处罚情形即使酒精含量较低，仍会被判处实刑，因此，无特殊情况下，具有从重处罚情节一定会被判处实刑。

5.拘役两个月的判例

拘役两个月的案例有36例，其中183号判例，驾驶人酒精含量为80.74mg/100ml，刚达到标准，因其具有在城市快速路行驶且无证驾驶两个从重处罚情节，被判处2个月拘役，罚金25000元，822号判例亦是如此，而上文214号判例驾驶人酒精含量为82.86mg/100ml，因只有发生交通事故且负全部责任这一个从重情节，少判处拘役一个月，罚金少10000元。

裁判尺度不统一的问题开始凸显：

如上文提到的第4种类型中377号判例驾驶人酒精含量为163.77mg/100ml，被判处拘役一个月，罚金15000元，而本类别中352号、395号、398号、708号判例驾驶人酒精含量均低于160mg/100ml，甚至有的低于150mg/100ml，均无从重处罚情节，被判处拘役两个月，罚金20000元，差别明显。

如702、699、789、810、708、766、395、398号等案例没有从重处罚情节，有的酒精含量甚至低于150mg/ml，而352、393、421、436、467、469等酒精含量高于160mg/ml，且具有在城市快速路行驶的从重处罚情节，均被判处拘役两个月，罚金有的一致，有的差别5000元，有无从重处罚情节量刑却一致，可见罪责刑并不一致。

297号判例驾驶人酒精含量225.59mg/ml，109号判例驾驶人酒精含量为203.79mg/ml，两者均具有酒精含量超过200mg/ml以及发生交通事故且负全部责任两个从重处罚情节，以及取得谅解的从轻情节，但后者酒精含量低于前者，后者还具有自首的从轻情节，两者均判处拘役两个月，后者罚金30000元，比前者还多5000元，可见自首这一从轻情节在量刑过程中并未起到作用。

6.拘役三个月的判例

被判处拘役三个月的案例有29例。由图中内容可以看出，驾驶人酒精含量比较高 ，并有一个或多个从重处罚情节，但裁判尺度不统一仍然明显存在，与第五种量刑幅度比较，会发现类似的案例有的被判处三个月，有的被判处两个月。

特别是226号判例，具有自首情节，仍被判处三个月拘役，而上文109号有自首情节，被判处两个月拘役，上文的297号没有自首情节，仍然是被判处两月拘役，类似情形下自首与不自首，量刑幅度差别不大，却又实在过大。

因裁判尺度不统一，下面仅是将图表予以展示，不再分析。

7.拘役四个月的判例

8.拘役五个月的判例

9.拘役六个月的判例

总结：1.判处免于刑事处罚、缓刑、拘役一个月的案例均有规律可循，即被免于处罚的案例驾驶人酒精含量均未超过100mg/100ml，也没有《意见》规定的从重处罚情节；判一缓二的驾驶人酒精含量均高于100mg/100ml，低于140mg/100ml,且没有从重处罚情节；判二缓三的驾驶人酒精含量均高于140mg/100ml，低于

150mg/ml，也没有从重处罚的情形；拘役一个月的驾驶人酒精含量均未超过140mg/100ml，酒精含量无论大小，有一个从重处罚情节。

2.拘役两个月至拘役六个月，相关案例裁判尺度出现较大偏差，相同情节的案例被判处拘役的时间有高有低，本文将百份案例予以展示，如有类似情节案例可以量刑较轻的案例作为参考，以期对驾驶人获得好的结果有所帮助。