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北京刑事辩护律师刘高锋：关于虚假广告罪的随笔

诈骗罪是常见的犯罪，其犯罪行为逻辑遵循的是行为人实施了诈骗行为，由此导致被害人陷入错误认识而交付财物的行为。在诈骗罪中，分为隐瞒事实和虚构真相两种行为。所谓的隐瞒事实实质上就是隐去劣势而宣扬优势，从而误导被害人相信。虚构真相则是直接捏造虚假信息而使被害人产生信任。

而虚假广告亦十分常见，但是能否定罪处罚亦仍需要审查该罪的构成要件。通常而言，虚假广告罪中的虚假广告有两类，第一类就是误导性的广告，第二类就是欺骗性的广告。第一类更加类似于诈骗罪中隐瞒事实行为，而欺骗性广告更接近虚构真相的行为。

二者在行为方式上虽极为接近，但存在根本区别，即是否具有非法占有目的就是二者的根本区别。

一、以虚假广告为手段实施诈骗的，以诈骗罪定罪处罚

在山东省日照市中级人民法院公布打击电信网络诈骗犯罪十大典型案例之六谢某阳等3人诈骗案中，法院查明，行为人在闲鱼APP、QQ空间和微信朋友圈等网络平台发布低价出售MP3、走私苹果手机的广告，诱骗被害人添加其QQ、微信。被害人转账后却将被害人“拉黑”或拒绝发货最终被认定构成诈骗罪。

在前述案件中，虚假广告是行为手段，而目的是为了诈骗他人财物。由此可知，本案的定罪逻辑是：虚假广告 非法占有目的=诈骗罪。那么，虚假广告是否具有非法目的呢？当然有，那就是以营利为目的。只不过虚假广告的目的是非法营利。非法营利目的与非法占有目的主要区别在于在是否有真实的产品或者服务。在前述案例中，行为人被认定为诈骗罪的事实依据就是对方收取资金后直接“拉黑”被害人或者拒绝发货，这就是为了直接占有对方的财物为目的。

而非法营利为目的是为了完成销售产品或者服务，但是具体行为上是夸大其辞或者虚构某些功效，进而实现销售产品或者服务，从而非法获取利益。

二、个人合伙医院不是虚假广告罪的犯罪主体

虚假广告罪的犯罪主体包括自然人和单位。实践中，医疗诈骗较为常见，而医疗领域的虚假广告也十分常见。个人合伙医院能否成为本罪的犯罪主体呢？

在广东省高级人民法院(2021)粤刑申314号杨玉山非法吸收公众存款罪、虚假广告罪刑事申诉再审案中，法院对上诉人认为山厦医院属于犯罪主体的辩护意见没有采纳。法院认为，因“公诉机关明确表示不再追加山厦医院作为被告”起诉，所以原审判决认定山厦医院不是犯罪主体正确。同时认定，杨玉山为“山厦医院的实际控制人和决策者，系单位犯罪的直接责任人员，原判对你定罪处罚并不违反法律规定。”综合以上意见，二审法院认为，原审法院作出此判决从实质上并不会导致不公。辩护律师认为，如果二审法院能够从江干区人民法院（2007）江刑初字第631号判决作出的认定来进行释法说理，则更能符合法律规定。

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔一九九九〕十四号）规定，单位犯罪的主体是“具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”如果个体工商户、不具有法人资格的合伙企业则不属于本罪的犯罪主体。比如，在浙江省杭州市江干区人民法院（2007）江刑初字第631号黄元敏等虚假广告案中，江干区人民法院认定“杭州华夏医院系个人合伙私营企业，属自然人主体范畴”。所以，查明山厦医院的主体情况，进而适用法律则更准确。

三、获得批准但未在批准的范围内发布广告的，存在被认定虚假广告罪的可能

获得批准但超范围发布广告的，如何定性？在广东省高级人民法院(2021)粤刑申314号杨玉山非法吸收公众存款罪、虚假广告罪刑事申诉再审案中，杨玉山认为其发布的医疗广告曾获得了原广东省卫计委批准，不构成虚假广告。但是，广东省高级人民法院认为《医疗广告管理办法》的禁止性规定具有推定虚假宣传和推定误导患者的功能，即使山厦医院发布的涉案广告有详实的数据和真实的病例予以支持，也不足以否定涉案广告宣传的违法性和对患者的误导性。

由上可知，超批准范围发布广告是否构成需要审查是否满足误导和欺骗的内容，仍旧需要从实质上进行判断。

特别说明的是，《广告法》规定了五种虚假广告的行为，但是虚假广告罪并不需要必然以认定行为人的行为构成《广告法》规定的五种情形为犯罪认定前提。

附：虚假诉讼罪的立案追诉标准

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年）第六十七条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额在十万元以上的；（二）假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；（三）利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；（五）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（六）其他情节严重的情形。