昆山刑事律师前程无忧（昆山刑事辩护）

8月27日晚，江苏昆山一开宝马的男子刘某和骑电动车男子于某发生争执，刘某下车后对其一顿拳打脚踢，后又从车中拿出长刀砍向于某，没想到长刀脱手被于某捡起，于某持刀还击将刘某砍伤，刘某经抢救无效死亡。

上述事件监控视频流传网络后引发社会关注。8月28日，昆山市公安局通报了该起案件，目前正在进一步调查处理中。当晚，昆山市检察院发布通报，提前介入该案，犯罪嫌疑人于某已被控制。

于某的行为属于正当防卫，还是防卫过当？《刑法》条款中所规定的“无限防卫权”如何适用？

观点一：情况紧急，有无限防卫权

上海大邦律师事务所律师丁金坤接受澎湃新闻采访认为，就视频而言，纹身男行凶在先，数刀砍向电动车男，幸而躲过，否则早已非死即伤。之后，电动车男捡刀反砍，使纹身男丧失攻击能力，这个过程属于正当防卫无疑，如果刀被纹身男捡到，必然危害。

有疑问的是，纹身男逃窜之后，电动车男还予以追砍，是否防卫过当？

我国《刑法》第二十条规定，对于为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

《刑法》还规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

“纹身男逃窜之后，还可能反扑，譬如再去找武器或者纠集同伙，故危险尚未解除，电动车男继续使其丧失作恶能力，仍然属于正当防卫。”丁金坤认为，彼时情况紧迫，生死存亡，电动车男追砍之，确保自己安全，无可厚非，而要求电动车男应止则止，行动如机器，不合人性。所以本案应定性为正当防卫，不承担刑事责任。

北京大悦律师事务所的梁宏刚律师接受澎湃新闻采访时表示，是否认定正当防卫，与时机条件和限度条件相关。

梁宏刚说，成立正当防卫，要求不法侵害“正在进行”（已经开始，尚未结束）；否则属于防卫不适时（包括事前加害行为与事后加害行为），可能成立故意或者过失犯罪。如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，防卫者仅对过当结果承担刑事责任，可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪，但应当酌情减轻或者免除处罚。

梁宏刚认为，电动车男子事前无任何过错，宝马男违章压线、过错在先，殴打在先，持刀砍杀在先，骑车男子虽然捡到刀，但危险并未停止，防卫不当或停止防卫，将会再次受到侵害，骑车男子行为应该定性为正当防卫。

观点二：不法侵害已结束，追砍属防卫过当

8月28日晚，昆山市检察院提前介入该案。经初步调查：当天21时许，犯罪嫌疑人于某在昆山市震川路顺帆路交叉口附近和被害人刘某因交通问题发生口角，继而升级为持刀伤害，致使被害人死亡。目前该案正在进一步侦查，犯罪嫌疑人已被控制。

丁金坤认为，按照昆山市检察院的通报，检方可能认为本案属防卫过当，而非正当防卫。

在京师律师事务所律师钟兰安看来，这个案子是正当防卫和防卫过当的“教科书式经典案例”。钟兰安接受澎湃新闻采访时认为，电动车男的行为前期属于正当防卫，在宝马男逃避时仍步步紧逼，挥刀伤害，已转化为防卫过当。

不少观点认为，如果宝马男子逃窜后，再去找武器或者纠结同伙，可能会再次进行侵害，所以危险还未解除，不法侵害还在继续，应当认为正当防卫。对此，钟兰安有不同看法，他表示，防卫过当有几种，其中一种就是假想防卫。所谓的假想防卫，就在现实的危害性上没有发生的时候，然后行为人就已经开始进行了防卫。“比如昆山事件，宝马司机砍刀脱手后被追砍，有好几种可能，第一种就是回车里拿枪或刀，回来继续实施攻击；第二种就是把玻璃窗一关，驾车逃跑，或者就是关上窗户后在车内打电话求救。”

“这种假想防卫，实际并未发生，如果认定为正当防卫，那就会出现无限假想，无限防卫的情况。”钟兰安认为。

钟兰安认为，不应该给各方行为人贴过多的标签，“很多人说，这个刘某开宝马，酒后违章驾驶，又是纹身，还拿到砍人，认为这种人简直就是‘黑社会’，就应该被砍死。这种情绪化表达是与法治精神背道而驰的。从实际情况来看，刘某不足以被防卫过当伤害致死，于某应该承担相应责任。”

故意伤害致人死亡的，正常情况下要判处十年以上有期徒刑。钟兰安律师表示，根据我国刑法的第20条的明确规定，正当防卫所产生的防卫过当的问题，应当减轻或者免除处罚。如昆山案件嫌疑人被认定为防卫过当，按照规定减轻处罚的话，就可以在法定刑十年以下，也有可能判处缓刑，甚至免于刑事处罚。

被指休眠的“无限防卫权”

1997年3月14日通过的《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”——此条此款，被称为“无过当防卫权”或“无限防卫权”。

而从过往的新闻报道看，司法实践中很少认定“无限防卫权”的判例，上述条款也被诟病称“休眠条款”。中国社会科学院法学研究所屈学武曾刊文称，“实践中，防卫人往往以致命暴力并致不法侵害人伤亡后果，因此自带命案。伤亡者家属则难免终日驻足司法机关，呼天抢地、争闹不已。基于命案难缠，无异令司法机关难办案、办难案、办案难……”

轰动一时的湖北“邓玉娇刺死官员案”所涉及的“无限防卫权”争论曾引发社会广泛关注。2009年6月16日，该案在湖北巴东县法院开庭。2009年5月10日，邓玉娇在遭受到政府工作人员黄德智、邓贵大强迫要求陪其洗浴，被拒绝后又拉扯推搡、言词侮辱等的情况下，持刀将邓贵大刺死、黄德智刺伤，检方认为其致人死伤的行为属于防卫过当。

该案在庭审中，邓玉娇辩护律师主要围绕“无限防卫权”展开。邓玉娇的辩护律师认为，邓玉娇的防卫行为是适当的、适度的，并没有超过必要限度，认为邓玉娇具有无限防卫权。

最终，法院认定，邓玉娇的行为构成故意伤害罪，但属于防卫过当，且邓玉娇属于限制刑事责任能力，又有自首情节，所以对其免除处罚。

澎湃新闻检索中国裁判文书网，2010年至今，与“无限防卫权”相关的案件仅有38例，多个案例显示，法院判决书中对辩护律师“无限防卫权”的意见不予认可。

京衡律师上海事务所律师余超接受澎湃新闻采访时介绍，在其律所的案例检索库中可以查到的“无限防卫权”的案例，一审和二审判决书加起来一共37个裁判文书，其中，一审作无罪辩护的只有7个，而这7个案子全部判决有罪，判决认定“无限防卫权”不成立。

“无限防卫权”或需统一适用标准

屈学武在刊文中介绍，无过当防卫权的适用条件是：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，本人或他人可采取“造成不法侵害人伤亡的”防卫行为，不发生防卫过当问题。

海南三亚中院2016年7月宣判的“妻子遭调戏丈夫刺死施暴者”案，是为数不多获媒体公开报道、认定符合“无限防卫权”的案例。

据新华社报道，2014年3月12日，陈某杰和妻子孙某丽在商品街一巷港华市场工地上加班。同工地的木工周某烈、容某浪、容某烈、纪某练酒后滋事，调戏孙某丽，并辱骂围殴陈某杰。陈某杰在反抗过程中，使用随身携带的折叠小刀，向周某烈、容某浪、纪某练等人挥去。混乱中，他的刀刺中了容某浪左腹股下方，造成后者左股动静脉断裂致失血性休克死亡，还致周某烈轻伤，致纪某练、刘某荣轻微伤。

法院审理表明，无论从手段和强度上看，被告人陈某杰的行为都符合正当防卫的条件，依据相关法律之规定，宣判被告人陈某杰无罪。一审判决后，公诉机关不服判决，向三亚中院抗诉。三亚中院于2016年4月19日公开二审后，认定抗诉机关的抗诉意见不成立，驳回抗诉，维持原判。

余超说，关于“无限防卫权”，目前没有与这个条款相关的司法解释。在司法实践中，正当防卫经常造成轻伤重伤甚至死亡，法院如果认定被告人完全没有责任，另外一方和家属则多无法接受。一些法院采取的做法是折中处理，不采纳“无限防卫权”辩护意见，在判刑时判轻一点。

山东于欢案也曾引发正当防卫还是防卫过当的争论。2017年6月23日，山东高院就于欢故意伤害案做出二审判决，以故意伤害罪改判于欢有期徒刑5年，推翻了一审关于本案不属于“防卫过当”的认定。

于欢二审宣判两天后，最高人民法院常务副院长沈德咏发表署名文章，专门谈“我们应当如何适用正当防卫制度”。

文章称，就个案而言，刑事审判法官通过综合判断全案事实、综合考量案件前因后果，是确保正当防卫制度适用的基础。从司法统一的角度来看，则需要通过制定司法解释、发布指导性案例等方式最大程度统一法律适用标准。