富裕刑事律师,民事诉讼专家辅助人制度

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刑事诉讼中的专家辅助人：制度变革与优化路径

作者 淇，中学证据科学教育部重点实验室副教授、法学博士

中国刑事法杂志2018年5期

：专家辅助人制度在我国刑事审判中的引入开始在实践当生重要影响。该制度在我国的引入与确立有着独特的社会历制度背景，公权力垄断专业问题判断的传统格局在鉴定体制改革中已经逐步瓦解，鉴定环节错误的频频发生并最导致错案屡屡出现催生了该制度的产生。在既有的制度体系当中，新近嵌入的专家辅助人制度需要与既有制度进行艰难的磨合。中国的专家辅助人制度在准入标准、准入序、作用围和意见的效力上都独具特色。在实践中，专家辅助人制度基本定位、基础性材料获取、准入标准、专家辅助人在法庭上的基本序等系列问题还亟待进一步完善。

词：专家辅助人 鉴定 专家证人 刑事错案 证据

2012年在修订我国刑事诉讼法的过中，立在192条增加了一款新规定：“公诉人、当事辩护人、诉讼人可以请法庭通知有专门的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见”。这样一个为1996年刑事诉讼法当中所没有的新条款赋予了控辩双方请“有专门的人”出庭对鉴定意见“提出意见”的权利。在2012年刑事诉讼法修改的过中，这一修改仅仅是辩方权利扩张的一个例子而已。但这一条款很快便因为在一系列重大影响性案件中被频频应用而引人关注。在这一系列案件中，最为令人关注的是福建的念斌案和上海的浩案。2014年8月22日，中国社会泛关注的福建念斌案在在福建高级作出审判决，福建省高级撤销福州市中级的有罪判决，判决上诉人念斌无罪。在历经8年10次开庭审判，遭遇了四次死刑立即执行的有罪判决之后，念斌投毒杀人一案最因为检控方证据不足而做出无罪的审判决。控辩双方争议的一个点问题就是两名死者是否因为氟乙酸盐鼠药中毒而死亡。在该案漫的办理过中，一个重要的转机就是辩方律师邀请了多位专家加入辩护团队，对控方有关中毒过相关证据的鉴定提出重要质疑，严重动摇了控方的证据基础，并最导致了念斌案的无罪判决。由此可见，法庭科学专家在该案事实认定和法庭辩护当中发挥了重要的作用，而这些专家在诉讼过当中所扮演的角色就是刑事诉讼法192条所规定的“有专门的人”，也被称为“专家辅助人”。作为一个具有重大影响的案件，念斌案分地展现了专家辅助人在刑事审判中所能发挥的重要作用。几乎在时间，上海研究生浩因为涉嫌投毒致室友死亡而引发国内外关注。对于浩投毒行为与被害人死亡两者间是否存在因果关系，控辩双方存在重议。针对控方的结论，辩方的专家辅助人在二审当中提出了与鉴定意见完全不同的颠覆性意见，对被害人的死亡原因提出了的解释，从而引起社会的泛关注。

条款、制度在两个几乎同时进行的影响性案件中却引发了截然不同的反响，这其中的反差非常耐人寻味。之所以会出现这样的反差，从根本上说与专家辅助人制度在刑事诉讼当中的定位模糊有着非常重要的关系。作为一在刑事诉讼法当中确立的新制度，专家辅助人制度在现有的刑事诉讼制度中是一种怎样的定位？专家辅助人制度在实践当行状如？这一制度与原来的刑事诉讼制度体系之间如才能更好地衔接才能在实践中最实现立的良好意图？这一系列问题是本文所关注的核心问题。从刑事证据制规律来看，新制度的创设仅仅是一步，而新制度的真育生则需要在实践当中不断的激活、磨合、调试直至最扎根成参天。这是因为语词的内涵与外只有在个案当中才能得以显现，制度的实效只有在实际运行当中才能显现，制度的实际样态只有在实践的磨砺当中才能最成。为此，本文将从制度背景、制度体系以及制度改进三个对新确立的专家辅助人制度进行审视，借此去厘清这样一制度内涵与基本运行状。

一、专家辅助人制度引入的背景与动力

从我国刑事诉讼制度发展演变的历来看，专家辅助人制度能够进入立法其实是在经历漫制度变革之后的一个结果，是对传统上完全由公检法主导专业问题判断权局的一个重大突破。1979年之后，我先在公检法系统恢复和重建了鉴定系统，进而逐渐形成了公检法内设为主，院校为辅的鉴定队结构。与此相适应的是逐渐形成了一个事实上由公检法垄断刑事专业问题判断的权局，由公检法其是内设的鉴定机构来主导专业问题判断的鉴定权。

(一)刑事专业问题判断传统格局的三个特征

一、公检法三家事实上主导了刑事案件鉴定的启动权。1996年刑事诉讼法119条规定：“为了明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门的人进行鉴定。”这一条明确了鉴定的启动方式和启动条件。该条尽管没有指确的主语，但“明”、“指派”等词隐含的一个意思无疑是将其主体局限在公检法等具有明案件义务的机构。121条规定：“侦应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出请，可以补鉴定或者重新鉴定。”159条规定：“法庭审理过中，当事辩护人、诉讼人有权请通知新的证人到庭，调取新的物证，请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述请，应当作出是否同意的决定。”这就意味着，在刑事诉讼过当中，当事人如果要启动鉴定，只能向公检法提出请。这种由公权力完全垄断鉴定启动权的一个后果就是在一些个案当中会导致完全忽视当事人一方请启动鉴定的诉求。2006年陕西的兴华案中，一方因拒绝被告人家属的启动精神病鉴定请而引发社会舆论的然大波。2007年黑龙江为了质疑侦所出具的死亡鉴定报告甚至不惜“以身试药”。这些事件之所以会发生，其中一个重要原因就是公权力垄断了刑事诉讼过当中的鉴定启动权，而这些事件的发生并且引发社会的泛关注也在一定度上对现有格局提出了质疑和挑战。

二、鉴定的质量控制主要依于公检法之间的内部制约机制。在刑事诉讼过中，对于侦所出具的鉴定意见，、可以自行启动鉴定让自己里的鉴定人员来进行审。而鉴定机构变更原鉴定意见的，、人员和原鉴定人有异议时，可以提交上级公检法部门进行重新鉴定，必要时甚至可以组织全国同行或同地区专家进行会诊。由此，公检法的鉴定人员之间以及系统的上下级鉴定机构之间形成了一种内部的相互制约关系，对鉴定意见的质量形成了一种监控体系。因此，鉴定的基本体制与我国流水线的纵向刑事诉讼构造相一致，鉴定的质量审过主要依于公检法内部的制约作用。而人员对于鉴定意见的“守门人”职责则完全让渡给鉴定人员，依鉴定制度的自发性调节。但是，随着鉴定体制改革的推进，与所附属的鉴定队被剥离出来，再也无法依自己的鉴定人员来对侦的鉴定意见进行实质性审。这样一场改革的初衷是为了增强鉴定的中立性和独立性，但由于侦以侦需要为由并未剥离出鉴定队，结果是占到鉴定人员队总数的80％以上的人员依然附属于。这种变革的不彻底性带来的一个负面结果是，因为再也无法依系统的鉴定人员对侦出具的鉴定意见进行审，导致传统上对侦鉴定制约被大大削弱了。虽然在撤销内设鉴定机构之后仍然可以通过委托社会鉴定机构重新鉴定，但从运用频率和有效性上必然受到很大的制约，这就意味着传统上对鉴定质量进行控制的制约机制已经失去了平。

三，当事人一方影响专业问题判断的途径受到很大的限制。首先，由于鉴定的启动权主要掌控公检法三的手里，当事人其是被告人一方如果要对鉴定提出质疑就需要求助于其他专家。而在实践当中，鉴定机构往往不愿意受理由辩方提出的鉴定委托；其次，由于律师介入刑事诉讼过一般都是侦方取证完之后，而且由于我国超审前羁押率，这样导致检材或者鉴定对象往往都是控制在侦控方手里，辩护人一方缺乏进行鉴定的基本条件。再次，即便具备鉴定条件，也进行了鉴定，辩方所邀请的专家更多的也只能是在庭外提供咨询意见，无法出庭对鉴定意见进行质证，而这种庭外提供的咨询意见往往在庭上得不到重视与采纳。在这种种约条件下，在鉴定问题上，控辩双方的力量是失的，辩护方对于专门问题的鉴定判断几乎毫无制约作用，鉴定判断的质量完全取决于公检法三者之间的法医的相互制约。而在鉴定体制改革转型的大背景下，检法对于侦鉴定的制约作用被大大削弱，辩方在鉴定上话语权又受到种种制约，其结果便是侦方鉴定意见一家独大，畅通无阻。这样就出现了一种转型困境，引入新制本是为了抑制旧制的弊端，但新制无从良好地运作，旧有的秩序却已遭到破坏，结果是新旧两方面的弊端都集中呈现出来。而刑事专业问题判断失误的频频发生恰恰成为这种弊病的一个重要注脚。

（二）刑事专业问题判断基本格局的新旧转换

1、专业问题判断频频失误对传统格局的冲击

首先冲击传统公权力垄断专业问题判决格局的是实践出现的刑事错案，正是在这些刑事错案当中，来自检控方的专家鉴定意见成为错案形成的源头或帮凶，从而引发了刑事诉讼中专业问题判断的制度变革。鉴定传统的质量控制机制正逐步失去作用，而控辩方式对鉴定却未能达成有效的质量控制，带来的一个直接后果就是侦方在鉴定环节上屡屡出现失误并最导致刑事错案频频发生。在目前已经曝光的刑事错案当中，有错案的发生与鉴定环节出现问题密切相关。这些专业问题大致可以分为以下几类：一是应作鉴定而未作鉴定，在错案当来应该进行鉴定的证据材料因为种种原因而未加鉴定。这些原因有的是因为当地技术条件限制，比如在内古的格勒图案件中，作为证据的精液因为当地技术条件无到而未加鉴定。也有的是因检法有意的不作为，比如安徽的于英生涉嫌杀妻案中，真凶在犯罪现场遗留的两枚重要指纹没有进行鉴定。二是证据保管链条的缺失，在侦阶证据收集与保管过中忽略证据保管链条的完整性，保管链条往往出现断裂甚至导致证据的丢失在很多刑事错案当中屡屡出现。比如在福建念斌案中，作为证据的水壶提取过却完全不清楚，现场勘验提取的大量证据都未出现在后续的证据清单当中。鉴定过发生错误。这种错误既有可能是因为操作规的错误，比如像念斌案中质谱图被作为多种用途，严重违反了毒物鉴定中的操作规；还有可能是因为技术方法运用不当导致错误，比如在案、金森案、马廷新案等多个案件中反复用到的足迹鉴定就是一种错误概率很鉴定方法。四是鉴定结果的错误评估和错误使用上，像血型鉴定尽管可以作为证据来使用，但其本身却有一定的然性幅度，这一幅度在内古的格勒图案和河北承德的案中都未能得到准确的评估，以至于最后酿成错案。

2、科技证据对法官的挑战

在当前刑事审判当中，作为裁判者的法官在科学问题的判断面临着巨大的挑战。一方面，检控方所提供的鉴定意见的可靠性越来越为法官所质疑。刑事诉讼过中鉴定环节出现问题的原因极为复杂，既有体制上公检法之间的协调问题，也有设备经等基础设问题，还有技术本身的局限性以及操作规、主体适格性等原因。无论其错误原因如，这些活生生的错案本身显示的是鉴定可靠性正在遭受严峻的挑战。一些人所说的，鉴定正在由“证据之王”变成“是非之王”。鉴定环节的频频失误促使法官和检察官的观念开始发生深刻的变化，不再把侦的鉴定结论视为的、理所当然应该接受的既定结论。正是在这一背景下，2012年刑事诉讼法修改的时候，将作为证据种类的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，以凸显对鉴定环节的审必要性。在证据规则上也进一步强化了对侦鉴定意见的审。2010年最高等五机构颁布的关于办理死刑案件审判断证据若干问题的规定中23条规定应该从鉴定主体的适格性、鉴定序的合法性、检材的分完整性、鉴定方法的科学性、鉴定意见的形式合法性等多个方面对鉴定过进行审。24条确立了违反上述规定的鉴定意见的排除规则。这就从实体层面上完善了鉴定意见的审规则。

刑事审判正在面临科技的挑战，越来越多的刑事案件涉及大量超出法官围的专业性问题。比如，在2016年年初审理的传播淫秽物品利案当中，涉及大量的电子证据、网络证据，给公诉人、法官等都带来巨大的挑战。但是在改革大背景下，剥已经离出鉴定人员，即便法官强化对侦鉴定意见的审也显得力不从心。更多的只能寄托于辩方对控方所提供的鉴定意见的质疑与审，通过控辩之间的对抗来强化对鉴定意见的审。正是在这样一个背景下，专家辅助人制度开始登堂入室，进入刑事审判当中成为正式的一制度。因此，可以说我国刑事诉讼中专家辅助人的确立有着独特的背景，是鉴定体制改革与诉讼模式转型背景下不得已而进行的一种制度变革，其制度样式和运行也深深嵌入这样一个背景当中。

二、嵌入制度系统的专家辅助人制度：

定位与特征

2012年刑事诉讼法的修改，进一步从序上引入所谓“有专门的人”来对鉴定意见本身提出意见。但是，对于专家辅助人这一新制度却还存在问题，比如具有专门的人是指什么样的人？是否需要相应的准入资格？他们在刑事序如定位？这一系列问题在学理层面已经出现了争议。但是目前的研究基本上都忽略了这样一个制度在我国刑事语境中的历续性问题，将其看个的制度，以英美法系的专家证人制度为参照对我国的专家辅助人制度进行对比式批判。但如果将该制度放置于历演进的视野来看，会该制度目前存在的特征其实恰恰是其制度演进过中的必然产物。

(一)规体系当中的“有专门的人”

“有专门的人”是一个比较含糊的表述，首先需要将其置于刑事诉讼法的整个法律体系中加解。早在1979年刑事诉讼法中就出现了这一表述，1979年刑事诉讼法71条就规定“侦人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门的人，在侦人员的主持下进行勘验、检”，88条也规定了“为了明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门的人进行鉴定”。这样两个条文在1996年和2012年刑事诉讼法两次修订当中都得到了完整的保留，分别成为了2012年刑事诉讼法的126条和144条。在2012年刑事诉讼法修改当中，仅仅是增加了192条二款。这三个条款也是刑事诉讼法中出现“有专门的人”这一术语仅有的三个条款。

因此，从刑事诉讼法发展的历及其整体规体系来看，可以说明三点：一、“有专门的人”外要于传统所说的鉴定人。以2012年刑事诉讼法126条为例，根据该条款规定，侦人员 “在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门的人，在侦人员的主持下进行勘验、检”。这里的“有专门的人”包含两种人，一种是侦可以指派的，这是指附属于侦的鉴定人员，另一种是需要聘请，这里就是指本外的社会上或其它的专业人员。所以，至少从文义解释来看，“有专门的人”应该是包含鉴定专家辅助人两类。二、从刑事诉讼法发展历来看，侦和检察、审判原来就有权力在勘验、检或鉴定活动中指派或聘请“有专门的人”就专业问题提供判断。本次刑事诉讼法修改最大的一个突破是将这样一个权力主体的围扩大至公诉人、当事辩护人、诉讼人，赋予他们可以请法庭通知有专门的人出庭作证。但同时对这些有专门的人的作用围进行限制，要求他们只能就鉴定人的鉴定意见提出意见。三、“有专门的人”在刑事诉讼不同阶的作用围是不同的。在侦阶，侦可以在勘验、检或鉴定过中指派或聘请有专门的人。而在审判阶，根据最高关于适用