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刑事辩护的N种武器

肖：犯罪、经济犯罪大要案律师、强所副犯罪辩护与研究中心（承办过不少电视台报道、部、最高检、最高院办或指定管辖的案件）

前言

在古龙里，生剑、雀翎、碧玉刀、多情环、霸王枪、离别钩、一口箱子，七种武器非一般江湖武器，件件精妙绝伦。七种令人丧胆、不可思议的武器，七完全独立的故事，令人叹为观止，不能掩卷。但我要谈的是刑事辩护的N种武器，刑事辩护的江湖太复杂，各种现象层出不穷，有时候针对某一个案件需要N种“武器”、N种方式才有可能胜出。但无论采用哪一种方式，都无法确保结果胜利，这就是刑事辩护的奇异之处。

正文

一种武器：实体辩护

刑事辩护确实离不开法律本体方面的辩护，即实体辩护（这里还包含证据辩护）。具体而言，案件的事实是什么？指控的事实有什么适格的证据材料来证明？证据是否确实、分，排除一切合理怀疑？案件指控事实若成立，在法律上是否合犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面的构成要件？

比如说罪，行为人客观上是否有虚构事实、隐瞒真相的性欺骗行为，客观上是否合罪既遂的基本构造即：行为人实欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间是否具有相当因果关系？行为人主观上是否具有的直接故意？是否具有非法占有目的还是非法营利的目的？

这一切都需要控方提供证据来证明，此外这里面还涉及到罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪、一罪与数罪这些问题。另外，主从犯辩护、自首、立功等量刑情节的辩护也可归纳到实体辩护的畴。

二种武器：序辩护

比如在刑事辩护过中，针对非法证据排除（含对非法证据的质证）、请回避、请改变管辖、请网络直播、审判公开、请收集、调取对当事人有利的证据材料、请被害人、证人、鉴定人出庭等。

例如，一个案件是在开庭前更换辩护人，在新的辩护人刚刚邮寄提交辩护手续、还未拿到起诉书的情下，通知三天后开庭，请期开庭而不予批准，此时辩护人可以提起序抗辩，利用现有法律规定庭积极争取。根据刑事诉讼法一百八十七条规定，决定开庭审判后，应当确定合议庭的组员，将的起诉书副本至在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。对于该规定，辩护人可以加以利用，争取阅卷和辩护的时间，保障当事人的辩护权。在阅卷和准备辩护时间紧迫的情下，如果对当事人有利的新证据材料，可以请收集、调取。一方面可以缓开庭，为辩护工作赢得准备时间，另一方面通过收集、调取对当事人有利的证据材料来增加辩护的。

请回避、请改变管辖应根据具体情形而定。有一些案件，相关办案人员“逐利性”执法，剥夺或限制当事人权利的，执法不公显而易见的，可以请相关办案人员回避，或者请由主要犯罪地的办案来管辖，或者请求上级办案，甚至请求部、最高检、最高院来指定管辖。换一些办案人员、换一个地方，环境，刑辩的运气可能会更好一些。

三种武器：舆论监（含媒体监、网络监）

由于目前我国法治建设仍需完善，在此过中，我们不能保证所有办案人员都能处理刑事案件，也不能保证刑事律师都能完整地行使辩护权。刑事律师在经过上述实体辩护、序辩护都无法维护案件公平的情下，可以运用媒体监、网络监等辅助手促进。因情因素，在实践当中，不少案例因为媒体报道、网络曝光才得以处理。比如最典型的过于树斌案。

首先，是最好的防腐剂，公开审判、庭审直播，允新闻媒体、网络报道庭审情是促进的利器。

其次，最高关于公开的六规定和最高关于接受新闻媒体舆论监的若干规定和最高关于接受新闻媒体舆论监的若干规定， 应当主动接受新闻媒体的舆论监。对新闻媒体旁听案件庭审、采访报道工作、要求提供相关材料的，应当根据具体情提供便利。

对于社会关注的案件和工作的重大举措以及按照有关规定应当向社会公开的其他信息，应当通过新闻发布会、记者招待会、新闻通稿、公报、互联网站等形式向新闻媒体及时发布相关信息。

对于公开审判的案件，新闻媒体记者和公众可以旁听。审判场所座席不足的，应当优先保证媒体和当事人近亲属的需要。有条件的审判法庭根据需要可以在旁听席中设立媒体席。记者旁听庭审应当遵守法庭律，未经批准不得录音、和摄影。

最后，虽然解释赋予了媒体一定的监权，但行使时也要注意以下法定义务：新闻媒体在采访报道工作时有下列情形之一的，可以向新闻主管部门、新闻记者自律组织或者新闻单位等通报情并提出建议。违反法律规定的，追究相应责任。

(一)损害安全和社会公共利的，泄露秘密、商业秘密的;

(二)对正在审理的案件报道严重失实或者恶意进行倾向性报道，损害、影响审判的;

(三)以侮辱、诽谤等方式损害法官名誉，或者损害当事人名誉权等人格权，侵犯诉讼参与人的隐私和安全的;

(四)接受一方当事人请托，歪曲事实，恶意炒作，干扰审判、执行活动，造成严重不良影响的;

(五)其他严重损害、影响的。　　

四种武器：诉、控告、检举

我国刑法四十一条明确规定：中华共和国对于任和工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任和工作人员的违法失职行为，有向有关提出诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。

对于的诉、控告或者检举，有关必清事实，负责处理。任人不得压制和打击报复。

由于和工作人员侵犯公利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

由此可见，对相关办案人员的违违法及犯罪行为，可以向相关部门进行控告、举报。在全国，确实有一部分违案、违法侦、违法起诉、违法审判的办案人员，被当事人或者其他人员控告、检举到监察委，最后被处、定罪量刑。扫除障碍之后，当事人自己的案例最才沉冤昭雪。

五种武器：情反映

当然，在某些具有影响力的案件中，如果有关媒体先入为主、对案件事实进行有罪推定，对此，作为当事人也可以利用媒体监进行澄清。如果有相关领导干部利用职权干预活动、插手刑事案件，当事人也可以依据关于领导干部干预活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定等相关法律法规及文件级部门反映情或者进行检举控告。

结语

本文之所以说刑事辩护的N种武器，因为刑事辩护是一个系统工，并不局限于以上方法，很难做到一劳永逸。面对具体案件，只能具体灵活应对。有一天，一切只是在法律框架内解决问题，而不受其他因素（利、利害关系）干扰，刑事辩护就了一半。

为人知的刑事律师

一提到刑事律师，大家脑海中，一般都会浮现出这样一组图像：去看守所会见被羁押的犯罪嫌疑人或者被告人，了解案情；向办案为被羁押犯罪嫌疑人或者被告人请取保候审；在法庭上为被告人提供无罪或者罪轻的辩护。其实，这只是刑事律师中的刑事辩护律师。刑事律师中还有一种为人知的刑事律师，的说，他们是专门帮助刑事案件的被害人告状的，是对抗犯罪嫌疑人聘请的刑事辩护律师的。

在实践中，由于刑事案件的被害人一方，自身的人身权利、财产权利已经受到犯罪侵害，处于较为被动的地位，加之对法律的不了解、不熟悉，在面临公诉案件不予立案、自诉案件不予受理时，告状无门，只能眼睁睁看着犯罪分子逍遥法外。此时，刑事律师的作用就显得格外重要。

所以，当合法权受到犯罪侵害时，一定要想到聘请刑事律师，来帮你讨回公道。

一个优秀的刑事律师能为企业做些什么？

　　传统观念里，只有人被抓起来了，涉嫌刑事犯罪了，家属才会想到找律师，一个“刑事律师”不是在看守所会见“坏人”，就是在法庭上为“坏人”辩护。的确，“刑事律师”总是和犯罪分子、看守所、法庭等关联在一起。其实，刑事律师还可以和企业关联在一起，为企业发展“保驾护航”，这却是大多数企业所忽视的。

　　在，其是法治化建设不断完善，企业竞争将不仅是产品、服务质量的竞争，更是法律风险管控能力的竞争，这甚至可能成为企业的核心竞争力。因此，国内不少大型企业都设立了专门的部门，并外聘了法律，对中小微企业的重视度亦在提高。但是，他们的关注点，往往是企业的日常经营活动，偏重民商事法律风险的防和处理，如合同审核、合同诉讼、劳务纠纷等，对刑事风险的防严重不足。与民商事风险相比，企业经营过中的刑事风险占比低，低到可以被忽视，但未并不意味着没有，刑事风险一旦爆发所引发的后果是无法忽视的，而且后果最严重。

　　由于企业高管对刑事法律风险疏于防，企业内部员工该方面的意识也极为淡薄，对一些法律红线更是知之甚少，他们从未考虑过可能涉及刑事犯罪的问题。等到不合规、不合法的行为积累到一定度，直至被刑事立案调，他们才猛然，被动地去寻求刑事律师的事后救济已于事无补（在目前合规改革的大背景下，情可能会好一点）。

　　基于办案工作的特殊性，刑事律师有更多的机会与公检法等公权力就犯罪问题进行沟通交流，对刑事政策的变化也更为敏感，加之自身专业和实务经验，完全有能力针对企业经营管理中存在的刑事法律风险，通过技术处理，减少或降低刑事风险爆发的可能性，最降低对企业的实际损害。

　　近期，特意去学了沪上企业刑事风险研究领域专业律师的讲座，依据风险由弱到强的发展规律，企业刑事风险的发展可以划分为四个阶，即萌芽期、潜伏期、显现期、爆发期。受此启发，结合自己的思考，关于刑事律师具体能为企业做什么，我简要归纳总结为以下几点：

　　一、熟悉行业规则，识别潜在风险，协助企业完善内部管理制度。企业内各部门的业务流中，可能存在多刑事风险，如财务管理、原材料采购、产品推销售等就是刑事犯罪的高发环节。刑事律师需要根据企业所属行业的实际情，明确企业应当遵守的要求，包括但不限于法律法规、监管机构文件、行业协会章等，再结合企业的主要经营活动，对各业务管理职能部门、岗位的业务管理围及工作职责进行梳理，通过调访谈、案例分析等方式，对各环节的风险点进行精准摸排，定期进行风险防控方案的拟定和改良，优化内部管理制度，排除风险盲区，尽力将刑事风险扼杀在萌芽期。

　　二、关注个体需求，规员工行为，助力企业开展反舞弊调。舞弊行为是指企业的管理人员及普通员工利用自己职务上或工作中的便利条件，违背对企业的忠实义务，为自己或利关系人谋取私利行为的总称，如吃拿客户回扣、挪用资金或者侵占公私财物等。实践中，员工的舞弊行为通常包括商业贿赂、贪污侵占、关联交易及侵犯商业秘密等，且呈现隐蔽性增强的趋势。专业的刑事律师，善于寻找内部调突破口，无论是线索梳理、证据收集、访问谈判中，能够按照刑事法律和刑事实务标准开展调取证工作，确保内部调的有效性与合法性，有利于推动后续的刑事追诉进。

　　三、积极回应关注，监措落地，保证企业有效处置突发事件。任刑事风险的爆发都是有前兆的，在企业的经营过中，密切关注企业的客户异动，认真倾听客户的诉求，协助企业分析其诉求的合理性，深入研究企业经营中已经呈现出来的风险并给出处置建议，根据轻重缓急提出明确的整改建议及措，并就可能引发刑事风险的目监整改措的落地，避免形式主义，以有效应对突发事件。如前些年的P2P暴雷，在面临兑付危机的时候，如果企业能够重视，不再停留于口头承诺，将整改措落到实处，避免矛盾的进一步升级，在风险显现的时候，完全有机会取得喘息的机会。

　　四、正视公权追诉，促成合规适用，帮助企业争取从轻处罚的机会。在以往，刑事风险彻底爆发后，企业将不可避免地被追究刑事责任。近年来，基于稳定经济、促进就业的大局出发，对企业犯罪也算是开了绿灯，虽然“合规不起诉制度”目前仍处于试点阶，即在合条件的情下通过合规整改换取相对较轻的处罚或免于处罚，但可以预见的是，这制度必然会倒逼企业进一步规自己的日常经营行为。在企业的合规整改过中，刑事律师的专业优势更为明显，他们能够更加顺畅地与公权沟通，更加精准找到点问题，努力创造合规适用条件，为企业制定指确的整改方案，最取得好的处理结果，最大限度地减少损失。

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