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福师刑事,文宗律师

来源: 法律常识 作者: 会见拘留律师 刑法小常识 时间:2022-11-26 20:34:28

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  • 宗辉律师简介
  • 犯罪研究三:黄牛捞人案无罪辩护漫谈
  • 这个难题,能不能帮忙解决?
  • 宗辉律师简介

    宗辉律师,业于中学法学院,专注于诉讼领域,团队化处理区域性重大疑难案件,一年出庭超120次(出庭数量超全国90%的律师),具有丰富的庭审经验。刑事、民事代表性案例包括:

    一、刑事方面:

    ①某抢劫案(此案属于辩护的典型无罪案例,在东省及全国围内都十分稀少):某2019年因涉嫌抢劫罪于2020年5月13日被深圳市局分局刑事拘留,于2020年5月17日被逮捕。从拘留逮捕只有短短4天,呈现出要将此案办成铁案的态势,情不容乐观。更,某因拐卖妇女罪于2009年12月3日被河南息县判处有期刑10年,如果此次构成抢劫罪,将因累犯而从重处罚,可能被判处10年以上有期刑。宗辉律师介入后,与某多次会见,某坚称自己没有抢劫;宗辉律师通过多次翻阅案卷材料,了案件中的多处疑点;检察官虽然多次表示不可能进行无罪处理(其考虑某因拐卖妇女罪服刑10年),某也因时间羁押一度想要放弃无罪辩护,但宗辉律师通过与检察官反复持续的沟通,并多次提交书面意见,强调不能仅因怀疑而冤枉一个改过自新的好人,最使采纳了律师辩护意见,于2020年11月12日作出不起诉决定,并于当日将某释放,某在被关押183天后重获宝贵的自由。此后,宗辉律师还某向提出赔偿请,获得赔偿款73802元。

    ②某故意杀人案:嫌疑人某与被害人陈某、某是同事关系。某去宿舍浴室洗澡时,认为陈某、某在取笑他,竟持刀将二人分别刺杀在浴室、宿舍,后投案自首。经鉴定,某被认定为精神分裂,宝安因某的自首、精神分裂,对某给出了15年有期刑的量刑建议。被害人陈某、某的家属根本无法接受,后委托了宗辉律师作为其诉讼人。作为被害人一方的诉讼人,宗辉律师通过分析全国围内数据,形成类案报告,并多次以电话及书面、当面形式向宝安、宝安提交意见,最宝安同意将案件移送到深圳市中级,某被判处死刑缓期执行,同时限制减刑。这个结果已经是最的情:因为某确实是精神分裂,当前的实践不可能对其判处死刑立即执行。死缓 限制减刑的结果,在全国围内相似案例中,是最重的处理之一。

    ③某寻衅滋事案:某酒后与被害人发生冲突,对被害人的车辆进行暴力打杂,造成经济损失20余万元。因此案暴力度较大,且罪名为寻衅滋事罪,从全国围内的数据分析,获得无罪处理的可能性非常低。宗辉律师介入后,通过集中论证其中的罪轻情节,组织某家属对被害人进行赔偿,最说服区作出不起诉决定,某获得了无罪处理。

    ④某案:某通过杀猪盘式电信网络,涉嫌获取了被害人款49万余元,案发后被深圳市局宝安分局采取强制措。宗辉律师受托担任某的辩护人,该案客观有罪证据完备;而按照法定量刑,超过50万就要被判处10年有期刑。但宗辉律师通过与检察官、法官的反复沟通,将其中没有转账记录的10万元予以扣减,犯罪金额变更为39万余元。同时,通过研究数据及检察官、法官的沟通言辞,推测得知:若某全额退赔及认罪,有判处缓刑、立即释放的较大可能。但某因赌心态、破罐子破摔的心理,拒不认罪,令其家人担忧、心痛。宗辉律师多次前往宝安看守所会见某做说服工作,最说服某认罪,同时家属退赔了39万余元,取得了被害人的谅解。如宗辉律师所预料,宝安作出了缓刑判决,某恢复了宝贵的自由。

    ⑤朱某、王某等10人提供侵入、非法控制计算机信息系统序、工具案:该案被州市局南沙分局列为706专案,犯罪数额极大。因该案被害人司,案件后移送到深圳市区。宗辉律师在该案中担任王某的辩护人。

    ⑥某等9人非法吸收公众存款案:涉案资金数亿,宗辉律师在该案中担任某的辩护人。

    ⑦某等7人案:该案为虚拟货币资金盘式,被害人。宗辉律师在该案中担任某的辩护人。

    ⑧某等17人组织卖淫罪、协助组织卖淫罪:该案为深圳市局宝安分局处理的专案,宗辉律师在该案中担任某的辩护人,最量刑为1年2个月,低于大部分相似案例的量刑。

    ⑨某等4人案:宗辉律师在该案中担任某的辩护人。

    ⑩某案:宗辉律师在该案中担任某的辩护人,取保。

    ?某抢劫案:某入室抢劫,法定量刑10年以上。宗辉律师担任其辩护人,最量刑为3年2个月。

    ?全某涉嫌危险驾驶案:该案被无罪处理。

    二、民事方面:

    ①北京字节跳动公司(抖音、),诉公司侵害作品信息网络传播权纠纷十案,取得良好效果。

    ②公司诉某名誉权纠纷一案,诉请某赔偿100万,经律师团队某,最自行撤诉。

    ③公司诉某合同纠纷一案,意图以此案获得既判力垄断旗下的直播市场,律师团队某,以虚拟财产(如皮肤)的展示权为由提出反诉,最自行撤诉。

    ④黄某诉公司网络侵权责任纠纷一案,律师团队黄某维权,取得良好效果。

    ⑤公司诉张某合同纠纷一案,诉请赔偿违约金500万,律师团队张某,为其降低违约金到10万。

    ⑤元诉某名誉权纠纷一案,我方某维权,降低损失。

    ⑥某诉陈某、肇庆某公司不正当竞争纠纷一案,原调解协商额20万,律师团队某,将支持的判赔额提高到108万。

    ⑦黄某诉深圳某公司居间合同纠纷一案,律师团队黄某,在胜诉概率极低的情下,仍通过调解手,帮助当事人获得了100万赔偿。

    ⑧深圳锦泰公司进行产权维权,诉求获得最支持。

    ⑨深圳某房地产公司商事裁案:该案标的额超9000万。

    ⑩某进行虚拟货币投资维权,委托,周六全部回款。

    ?某买卖合同纠纷案,争议标的额接近400万,将案件发回重审。

    ?某诉某股权转让纠纷案,取得接近600万元的赔偿。

    福师刑事,文宗律师

    犯罪研究三:黄牛捞人案无罪辩护漫谈

    导读

    黄牛,于当下,无遮掩的是,确实如幽灵般的渗透于我们社会生活的多领域,简直是无不入、无处不在。该些魅影的不时浮现,不但严重危害了的生活,也严重妨害了社会的管理,特别之于领域,更是严重破坏了的、严重的损害了的。在我们的刑事领域中,黄牛捞人的现象,也是时有发生,而我们的,对于些行踪败露、捕获的黄牛,一般也都会根据黄牛所实的具体行为,予以相应惩处。这其中,对有些捞人的黄牛,我们的还之以罪定罪处罚。这些惩处措,对打击黄牛、遏制黄牛现象,起到了一定的作用。之前,对于些存在于刑事领域中的黄牛的捞人行为,笔者未予以过多关注,因而,也就未对其有过深入的分析与研究。但最近,笔者有承办了一起黄牛捞人涉嫌犯罪的案件,鉴于该案的到来,笔者也就不可避免的对某些捞人行为是否合罪的犯罪构成进行了一些思考与研究。当然,在此不可否认的是,笔者作为一名刑辩律师,对于些干预的黄牛,内心也是深恶痛绝的。只是,作为客观、冷静、理智的法律人,我们在过当中,还是必要恪守罪刑法定,遵从证据、事实和法律,而不能掺杂个人主观好恶因素。因此,于该案的承办过中,笔者也对该案投入了巨大的时间和精力进行了深入的思考和研究,但在思考研究的同时,却也隐约感觉到对某些黄牛于捞人过中所实的行为以罪定罪处罚似乎有欠妥当。当然,笔者本次所承办的案件,在历经七个多月艰苦绝的无罪辩护战斗后,最是作出了存疑不起诉决定,捞人黄牛在被羁押八个多月后获得了无罪释放。而现如今,案件暂告一落,笔者在对本案予以回思的同时,也顺便将在办案过中所存在的疑惑、所的问题,以文字形式分享出来,以与法律界人士共同探讨。

    基本案情

    张三因涉嫌犯罪被刑事拘留,并被羁押于看守所。于是,张三的家人四处寻人捞人,后经辗转找到了四,但四却无捞人之能,于是,四又通过多层关系找到了王二。王二于接受委托之时,并未对四承诺捞人结果,仅言可以帮忙试试,但要求四需支付开展前期工作的相关办事用。王二正式接受委托之后,多次奔赴相关部门打听、了解张三的案情,继而又带领张三家属和四面见了其它有能之人进行洽谈商讨,再后又为张三聘请了辩护律师,多管齐下。而关于办事用的支付,四于王二办事过中,先后向张三家属索要了四十余万元,在自己截留了十多万元后,四分多次向王二共支付了二十多万元,并向王二索要了借条。另外,本案涉案当事人于整个办事过中,均为单向联系,王二并未直接与张三的家属有过任的接触。后,张三于刑拘期限届满之时,被办案变更强制措为取保候审。可是,张三家属在为张三办理取保候审手续时,认为办案将取保候审决定先通知自己而没有通知王二、并认为办案收取的保过高,进而认为张三的取保候审与王二作用无关,遂报警,本案案发,王二随即以涉嫌罪被抓捕到案,并遭刑事拘留及羁押。

    办案结果

    本案王二于2017年11月9日被刑拘,同年12月14日被逮捕,笔者于同年12月4日接受王二家属委托为王二进行辩护。在了解、分析案情之后,笔者决定为王二做无罪辩护,并于办案过中先后向办案部门提交了取保候审请书 不予提请逮捕律师辩护意见书 不予批准逮捕的律师辩护意见书 羁押必要性审请书 建议不起诉律师辩护意见书一 建议不起诉律师辩护意见书二等多份法律文书。最,承办本案的检察部门在笔者于2018年7月16日提交了建议不起诉律师辩护意见书二之后,随即于2018年7月19日作出了不起诉书决定书,嫌疑人王二因此也于2018年7月20日获得了无罪释放。

    辩点形成

    案件承办过中,笔者认为本案王二的行为与犯罪的主客观构成要件不太吻合,于是,不断的进行了质疑,并在质疑的过中逐步形成了自已辩护的观点。

    本案需要特别说明的是:案件在进入审起诉阶以后,笔者阅了案卷,认定王二实的所谓欺诈行为是:王二当初承诺了四可以把张三捞出来。但其实根据王二的供述和四的证言,该事实并不存在,王二于受托之初并未作出此承诺。因此,笔者马上给提交了一份不予起诉律师辩护意见书,但随后,也立马将案件退回了补侦。而笔者事后根据的退提纲及补侦所获证据材料窥探,意欲否定王二对张三被取保候审起作用、意欲否定张三的取保候审与王二的行为没果关系,即意欲重新认定欺诈行为。当然,于此时,在审起诉阶,鉴于的起诉书未最形成,么作为辩护人,是无从确切得知检察最认定的欺诈行为具体是为的,因此,我们只能根据案卷材料分析判断检察可能被认定的行为。而笔者在此阶的一贯的作法是,重点突出,但全面防。于是,笔者经阅完补侦的证据后,马上又给提交了二份不予起诉律师辩护意见书,对意欲重新认定的欺诈行为也从和证据角度予以了全盘否定。

    接下来,笔者将对本案的质疑过及辩护要点的形成过予以整理出来,以与大家共同探讨。

    一、本案王二是否实了欺诈行为?

    罪,有其特有的客观构成要件要素:欺诈行为、认识错误、财产处分、财产损失。该些要素的每前后两个要素之间,都是一种紧密的引起与被引起的因果关系,欺诈行为引起认识错误、认识错误引起财产处分、财产处分导致财产损失。因此,如果某一行为的客观构成要件欠缺该些要素或者欠缺该些因果关系,则该涉案行为不合罪的客观构成,犯罪因而也不能成立。关于本案,根据在案证据显示:张三因涉嫌犯罪被侦立案侦并予以了羁押。于是,张三的家属,四处寻人捞人,经辗转找到了四,四经辗转又找到了王二,并要求王二帮忙处理。这其后,四先后向王二支付了二十多万元的办事用,王二并出具了相关借条。另,本案与张三家属直接接触的是四,与张三家属直接沟通的是四,王二在本案中并没有与张三家属进行过任的接触,也没有针对张三家属实过任的行为。因此,如果办案认为王二在本案了行为,则其行为的对象只能是四,而不能是张三家属。如此一来,根据刑法罪的构成,本案拟追究王二罪刑事责任的入罪途径只有两条:一是以四罪共犯的身份构成,一是以三角或者间接的形式构成。但是,关于一条途径,在本案中,四对张三家属有无实欺诈行为,四与张三家属商讨的具体内容是什么,王二本人并不知情,也并未参与,其仅是接受四的委托代为办理委托事务。因此,即使四对张三家属实了欺诈行为,但王二却并没有与四共同犯罪的主观故意,不合四罪共犯的构成。进一步阐述,即使本案四对张三家属实了行为,也只能由四独负刑责,与王二无关。且,本案检察对四以证据不足为由不予批捕,这也足以说明四对张三家属并不构成犯罪,由此也很显然,王二也就根本不存在、不可能构成四犯罪的共犯。么,接下来,只能考量二条途径,即认为王二是通过四从而构成三角或者间接。因此,本案需要分析论证的核心就是:王二是否对四实了欺诈行为。同时,鉴于罪是交付取得型财产犯罪,要求行为人对被害人实欺诈行为并致被害人上当受骗,被害人上当受骗后即主动向行为人交付财物,行为人继而取得他人财物、转移财物占有。因此,行为人的欺诈行为必要实于取得他人财物之前或之时,而不能是之后。可是,笔者在分析案卷证据材料后认为:本案王二并没有对四实任欺诈行为。另外,鉴于行为的内容包含有两种,一为虚构事实,一为隐瞒真相,因此,笔者后遂逐一对之予以了分析,认为:

    首先,本案王二没虚构事实的作为式欺诈行为。本案王二在接受四的委托、收受四的钱款之时,其并没有针对其个人办事能力、社会关系、案件处理结果等因素欺诈四,即其没有以虚构事实的作为方式对四实了任的欺诈行为。相反,根据本案王二的供述及四的证言显示,王二在受托之时,其并没有保证、并没有承诺事情一定能办成,而是抱着试试看的态度,当然,同抱此心态的也包括四本人。而且,双方也都共同认识到:如果事情没办成,就要退款给张三家属,就要承担退款义务。因此,由此可以看出:本案王二在取财之时根本没有欺诈四,本案根本不存在虚构事实的作为欺诈行为。

    其次,本案王二没隐瞒真相的不作为式欺诈行为。当然,隐瞒真相欺诈行为成立的前提,要求行为人首先得负有真相披露的义务,只有在确立了行为人的真相披露义务之后,下一步则才能考察行为人是否隐瞒了真相。么,本案中,关于真相,王二应当披露什么真相?其又隐瞒了等真相?是为受托之时就不打算办理受托事务的真相?王二在受托之后积极办理了受托事务,甚至还为张三聘请了辩护律师。是为不可干预的真相?不可干预属于举国上下、人人皆知的事实,无披露,也无隐瞒。是为张三被取保候审与王二作用无关的真相?另案中张三的取保候审与王二到底有没有关系,基本属于无法证属实的事实。当然,其之于本案的定罪也没有任作用,根本无去证属实。因为问题的核心是:罪,是以欺诈行为来转移财物占有的犯罪,可是本案,王二收款在前,张三被取保候审在后,这中间间隔了二三十天,么,即使有证据证实另案张三的取保候审与王二无关,即使王二欺骗四与张三家属称张其捞出来的(当然,王二并无此举),但是:占有财物在前,欺诈行为在后,财物在欺诈行为实时早已占有在王二之手了,财物在欺诈行为实时早已占有转移了,这就不属于以欺诈行为来转移财物的占有,也就不是属于犯罪了。因此,由此可以看出:本案王二在取财之时根本没有以隐瞒真相的方式欺诈四,本案根本不存在隐瞒真相的不作为欺诈行为。

    同时,本案根据四自己的:王二基于张三家属不断逼问,向四提出退款要求,不再办理受托事务,但四却拒不同意,而是逼着王二继续处理。关于该些事实,笔者认为,作为一个犯罪的行为人,其为了保护其所得不至于被被害人索回,其必定会想方设法坚定被害人的意志,岂有主动退款之理。更,于四而言,四在本案中作为一个赚取差价的中间人(因为张三家属向四支付了四十余万元的办事,而四仅向王二支付了二十多万,自己截留了十多万元),其向王二支付钱款的真正心态,绝非所谓的上当受骗,而是抱着赌运气的侥心理、让王二去处理试试,因为其非楚的知道,最后的结局无非就是两种可能:一是:了、赚钱;二是:没,退钱。因此,于此角度考察,王二在本案中也不存在实了欺诈行为,本案根本不存在罪意义上的欺诈行为。

    而且,刑法惩处罪欺诈行为的本质,就是认为欺诈行为侵害了被害人的意思自治、侵犯了被害人处分财物的自决权。可是,在本案中,王二显然没有侵害四的意思自治、没有侵害四的决定权;同理,四也没有侵害张三家属的意思自治、没有侵害张三家属的决定权。其实,本案不管是张三家属也好、还是四也好,该些人等均犹如赌在,赢了,获利;输了,失利。但是,我们难道会认为输了的赌都是上当受骗?输了的赌在投注时难道都是不自愿的?因此,本案王二的行为,甚至包括四的行为,根本就不属于罪里的欺诈行为。

    因此,笔者经过分析后认为:本案在欺诈行为环节,首先就应当排除罪的适用。

    二、张三家属及四是否存在罪意义上的认识错误?

    既然本案是一起非法捞人案件,么,作为支付用捞人的一方,其认识的核心对象就是能否捞出人,或言捞人的机率是多少。但是,本案的四以及张三的家属,特别是本案捞人故意的产生者、提起者、教唆者张三的家属,该些人均为成年人,其心里非楚的知道,对于非法干预打击刑事犯罪,其想要达到其最的捞人目的,现实的机率有多大,其心里非楚,其对该现实的认识不可能失误,其当时的主观心里状态就是心存侥,就是,就是明知山有虎而偏山行。么,基于此,本案所有的所谓被害人不可能对此没有认识,不可能对此认识偏差,因此,不能将之认定为“认识错误”。更,本案不管是王二也好、四也好,均未向任人声称过其捞人绝对是百分百的,么,本案所谓的认识错误的内容是什么?认识错误的在哪里?所以,本案在认识错误这个环节上,因为四不存在认识错误,因为张三家属不存在认识错误,特别是作为主动出击、四处寻人捞人的张三家属,更不可能认识错误。在此,笔者认为需要特别提醒的一点是:罪的被害人认识错误,其与欺诈行为是必存因果关系的,即必是因为行为人的欺诈行为而导致被害人认识错误。可是,本案的王二并没任行为引起四或者张三家属的认识错误,也前文所述,本案的嫌疑人王二实际上根本没有对四或者张三家属实过欺诈行为。但相反,本案是张三家属及四主动四处寻找目标捞人,因此,即使本案的四与张三家属存在所谓的认识错误,也应当由其各负其责,与嫌疑人王二无关,不能让嫌疑人来为其负此重责。

    所以,笔者经过分析后认为:本案在认识错误环节,再次排除罪的适用。

    三、本案所谓的被害人是否是基于认识错误、上当受骗后而处分财物?

    根据本案证据显示,本案不管是张三的家属还是四,其为了捞人、为了满足非法利,抱着的侥心态,四处寻人捞人。该些人等,均为成年人,其心里虽然非楚非法捞人的机率,但其却依然不管不顾,并坚定捞人意志,支付捞人用。么,本案捞人者捞人用的支付,完全是基于其真实的意思表示。

    因此,在财产处分这个环节上,笔者认为:本案不管是四也好,还是张三家属也好,基于其不是因为认识错误、上当受骗而处分财物,因而不合罪关于财物处分的要求,本案又次排除罪的适用。

    四、本案所谓的被害人是否存在罪意义上的财产损失?

    于角度而言,罪所保护的财产,应当仅限于些处于法秩序保护之下的、并不能被法律所禁止的利。就本案而言,如果被害人即使是由于上当受骗而预付了针对某种违法犯罪活动的报酬的,即该报酬是用来支付某个法律禁止的行为、或者说服务于某个法所不允的目标的,么,这种所谓的“财产损失”不应该受到我国刑法的所保护。更,这种针对违法犯罪而支付的报酬,本来就应该为所没收,因此,就不能将其评价为罪意义上的财产损失。具体于本案中,四以及张三家属基于张三涉嫌犯罪被刑事追责,但当时其并没有寻求合法的途径去处理,而是欲通过非法“捞人”途径进行处理,并且其是基于此意图才向王二支付了相关的办事用,该些用的支付显然属于预付了妨害的违法犯罪活动的报酬。因此,该些财产损失应当不属于罪的保护围。同时,引用车浩教授关于犯罪的:罪所要求的是“无意识的自我损害”,即被害人在处分财物时其主观上并不认为自己受到了损害。但在预付以“捞人”方式处理刑事案件的场合,受骗者支出金钱,其所期待的对价是行为人实某些违法犯罪活动,而这些违法犯罪活动不具有财产性质,不具有对价性。么,受骗者已经认识到自己付出金钱后、其所能换得的并非一种财产上的对价物时,其付出就是一种典型的有意识的自损行为。而既然是自己主动的自我损害,罪条文就不应当主动对其进行保护,换言之,难道赌输了钱,我们的也要帮其去追讨?更,本案张三家属所支付的钱款本来就应该被所追缴。

    因此,笔者认为:本案所谓的被害人在本案中不存在罪意义上的财产损失。

    五、本案所谓的被害人是否应当受罪保护?是否应当属于罪里的被害人?

    罪,是一种财产犯罪,刑法惩处罪的目的是在于保护被害人的合法财产,但是,并非被害人的任错误决定,甚至违法决定,也都会受到罪的保护。本案就是如此,本案不管是张三家属还是四,本来就是妨害、非法捞人的“共犯,”并且还是教唆犯,是犯意的提起者,怎么就让其变成了被害人呢?一个非法干预的犯罪嫌疑人,竟然摇身一变成了罪的被害人,并且还动用罪来对其进行保护,岂不是天下之大稽?该些人等,在本案中,其根本目的并不是为了追求财产利,而是在追求一种与财产无关的非法利,是在追求一种捞人的非法利,他们在本案中的所谓财产损失根本就不应受到刑法罪的保护,因此,其也不应当属于罪的被害人。

    基于此,笔者认为:本案也不可能构成罪。

    (另外,关于此类案件中谁应是被害人,有学者认为:鉴于涉案所得应为所追缴,因此,可以将视为被害人。但笔者认为:即使在被追缴的情下,也是基于违法所得而追缴,并不是基于行为人是侵害了的财产而予以追缴,即此时并不属于罪的被害人。关于该点认识,笔者可能与某些学者的观点不一致)

    六、王二在本案中是否具有非法占有目的?

    罪的主观构成要件要素除了一般性的针对客观构成要件要素的故意之外,还要求有非法占有目的。但笔者经分析后认为,本案王二也不具备该非法占有目的(当然,在行为人没欺诈行为的前提下论证行为人是否具有非法占有目的其实是无源之水、无本之木,因为非法占有目的是行为人实欺诈行为当时的主观心理状态,但鉴于现状,还是予以全面论证一下),具体如下:

    首先,王二接受委托后,立即开展了前期工作,并先后奔赴了A、B、C三地,打听受托事,确定办案管辖部门、联系相关人员,并且根据本案证据显示,其还带领了四与张三家属一起去B地面谈了相关人士。本案先不论王二的相关行为是否行之有效以及是否合法,但足以证明王二在收款之初并非想逃避履行相关义务而非法占有四及张三家属支付的款。而且,王二在后期还经向四要求退、不想再继续办理受托事,只是四拒不接受,因此,更不能认为王二在本案中具有非法占有他人财物的目的。更,要认定行为人具有非法占有目的,就必要证实其非法占有目的产生于时,是财物占有转移之前还是之后?罪要求行为人非法占有目的必产生了财物转移占有之前或之时,而不能为之后,可本案嫌疑人王二在收款之时及之后,都在办理受托事。因此,本案嫌疑人王二在收款之前、之时甚至之后,并不具备非法占有目的。

    其次,当确定好案件管理单位位于C地以后,王二还立即帮助张三在D地寻找、聘请了律师介入,并支付了前期律师币XX千元。聘请辩护律师介入处理,这是王二履行义务、处理受托事的正当合法途径,这也可以侧面佐证王二并没有非法占有的故意。

    再次,王二在收到四的相关款后,均出具了相关借条。出具借条,是以确认相关款的支付事实存在,并为四日后如因王二办事不成而请求其返还款时而留下的证据。因此,出具借条这个行为,足以说明王二并不逃避日后办事不成的退款义务。同时,单就出就借条该行为,也可以侧面佐证王二并未想逃避履行相关义务而非法占有四支付的款。

    然后,王二鉴于张三案的发展情,鉴于捞人行为的,后想找四返还相关款时在客观上却已是返还不能。因为四后也因涉嫌犯罪被部门采取了强制措并被羁押于看守所,并且四后被取保候审、解除羁押措出来后也并未实际与王二联系,这都导致了王二事实上的退款不能。因此,本案也不能因为王二的事实退款不能或不具备退款条件退款不能而推定王二具有非法占有的目的。(当然,在此也需重复说明的一点是:罪是一种占有转移的犯罪,因此,犯罪,要求行为人在财物转移占有之时就必具有非法占有目的。但如果行为人是在收受财物之后才产生非法占有目的,则其并不构成罪,在此种情下,行为人属于已然占有、既而非法所有,则其其量也是涉嫌侵占罪,因为侵占罪是非占有转移的犯罪。当然,本案的嫌疑人王二并不存在该些犯意)

    最后,本案如果从另外一个角度考察,鉴于另案的张三已被实际取保候审,而对于张三的取保候审,不管王二在本案中所付出的努力及其为张三所聘请的辩护律师所实的辩护行为、所开展的辩护工作是否起了作用、或起了多大作用,本案现无法证属实,但张三被取保候审的事实却是客观存在,这也完全达到了四及张三家属当初委托王二办事的目的。因此,本案如果仅根据最初的约定,其实也并不合退条件。

    因此,根据以上对罪主观构成要件要素的分析论证,笔者认为:本案很显然,也不合犯罪的主观构成,犯罪也照样不能成立。

    七、于证据角度分析,本案能否否定王二对张三被变更强制措为取保候审所起的作用?

    本案经过两次补侦,如前文所述,意欲重新认定欺诈行为,即否定王二在张三取保候审中的作用。但意欲证实的待证事实,笔者认为其实毫无意义,关于的论述,前文已叙及,现仅阐述补到案证据对意欲证实的待证事实有无证明力。根据两次补侦调取的证据,检察一是调取张三家属的,让张三家属为自认为张三的取保候审与王二无关;二是调取张三案办案人员的证言,证实张三的取保候审是办案作出,与王二的作用无关;调取王二的银行流水,证王二获取捞人款后的花情。对于该些证据,笔者认为:

    首先,张三家属的无法否定张三的取保候审与王二无关。一方面,张三家属认为,张三被取保候审的消息是张三的家属晓,而不是王二及王二所聘请的律师晓,据此认为张三的取保候审与王二的作用无关。但笔者认为,该事实并不能否定王二的作用。因为根据现状,办案作出相关的变更强制措决定,普遍都是不通知办案律师,而是通知嫌疑人家属。包括笔者自己,在承办案件过中当事人被变更强制措的,就从未接到过任办案的通知,这是现实。因此,张三的取保候审决定在对张三作出了取保候审决定以后仅通知了张三家属、而不通知王二和王二所聘律师的事实、与王二在张三案件中有无起作用没有原因和结果的关系,不起证明作用。另一方面另一方面,张三家属认为,张三案的办案对张三作出取保候审决定后要求收取的保过高,并据此认为王二在张三的取保候审办理过起作用。可是,办案要求收取的保过高就能等于王二在该案的办理中没起到作用?笔者认为,该事实其实也无法否定王二的作用。张三案办案部门在决定取保候审时认为应当收取多少保,由该办案部门自己决定,王二无权干涉,也干涉不了。更,张三家属要的是张三的取保候审结果,至于取保候审的保证方式及保数额的多少,并不在张三家属与王二当初的商议围之内,不在王二的受托围之内。因此,张三的取保候审决定当初要求的保过高与王二在张三案件中有无起作用也没果关系,起不了证明作用。

    其次,张三案办案出具的证言也不能否定王二在张三取保候审中的作用。因为任干预的行为,都涉嫌违法或犯罪,这属众人皆知。因此,如果张三案件的办案人员在为张三办理取保候审的过中收受了王二的贿赂,则该相关人员至少涉嫌受贿;如果没有收受王二的贿赂,则至少也涉嫌徇私枉法。而人,都有趋利避害的本性,在选择保护自己还是选择保护他人之间,都有定论,肯定都会对自己实的相关违为予以否定。因此,对于张三的被取保候审,本案不管王二是否找了张三案的相关承办人员,该些人员肯定都会作出否定回答,不可能予以真实。基于此,本案张三案办案人员的证人证言根据客观现状,无法证真伪,严重存疑,不得作为认定案件事实的依据。同时,从正常角度而言,王二捞人,其并不至于直接找相关的具体案件承办人员,而不排除是通过多层次的人员加作用力,因此,如果张三案具体办案人员没有王二正面接触,这也在情理之中。另外,从证据角度,关于王二到底有无真正开展捞人工作,王二称有,办案人员称无,这属对一的互为否定证据,双方的真实性均无法确认,而是存疑,么,根据存疑有利于被告人的,也不能认定王二在张三案中无所作为。

    再次,笔者认为,王二对四转付张三家属的相关捞人用有绝对的支配权、处分权,因此,检察调取王二的银行流水证王二的花情其实也没际意义。这是因为,一方面,捞人家属欲委托他人捞人,肯定得有所花、有所付出,这是社会现实。因此,本案张三家属既然委托四、王二捞人,会对四、王二有所付出、有所表示,会支付感谢,而该些所支付给王二的用,也应归王二所有。当然,即使王二在本案中所收取的用涉嫌非法所得而应被追缴,但这是另外一码事。另一方面,张三家属在另案中对于捞人事要的是结果,而不是过,因此,王二对四转付的相关用如处分、如花,由王二决定。换言之,王二对该些用要不要花、如花,王二拥有处分权、支配权。举个很浅显的例子:如果王二人缘好,相关帮王二办事的人就有可能不收取王二任用;如果王二人缘好,相关帮王二办事的人就有可能少收取王二的用,而这一切,皆有可能。但是,王二却不能因此而不收取张三家属的用,除非王二受托之初明确表态分文不收。因此,笔者认为,本案经补侦调取在案的王二的银行流水,对证明王二有无办理受托事其实根本不具有证明作用,没有证明力,说到底,因为王二对所收取的用拥有花与不花、多花与少花、以及如花的决定权、支配权。

    因此,在综合了以上所有分析后,笔者认为:本案王二在接受捞人委托之后,确实采取了必要,实了必要行为,并不是毫无作为,且另案嫌疑人张三也已实际被取保候审,但至于张三的取保候审与王二的作用是否有关联,一是对论证罪的客观构成了无作用,二也确实无法真。因此,本案根据现有证据,在确实无法证实王二是否实了行为的情之下,检察理应作出不起诉决定。

    结语

    黄牛的存在,彰显了的腐败,让黄牛滋生的土,也正是的腐败,因此,如果欲从根本上消除黄牛,唯有切实惩治腐败。

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    作者介绍


    成,东际律师事务所副;刑事部;刑辩力犯罪辩护研究中心;深圳福师学院特聘讲师;中学“律师刑事辩护规化研究”课题组成员;刑事辩护规化撰稿人。

    律师从事法律学研究、律师业务工作十余年,具备扎实的功底富的实战经验,先后在深圳律师·法治周刊以及其它自媒体平台上公开发表经验总结、理究等文章多篇,对重大、复杂、疑难案件,有独特、深入的分析论证能力。

    联系手机:949/478

    联系地址:东省深圳市区南园路68号上步大厦23楼

    律师个人网站:http://www.tangbochenglawyer.com/

    这个难题,能不能帮忙解决?

    2020年4月,一条反映疫情期间律师会见难的留言引起了区刑事执行检察部检察官的关注。

    庚子年始,一场新冠病毒疫情全国,区看守所面对严峻的疫情防控形势,落实上级工作部署,对于各办案单位提讯、律师会见等业务,一律采取视频方式进行。

    四月初,随着全国各地复工复产的步伐加快,律师会见的需求日增加,会见APP上的预约号源日紧张,也就导致了本微开头的留言出现。

    能不能帮忙解决这个难题?”


    律师会见是刑事案件辩护律师的基本执业权利,在维护刑事诉讼公平、保障在押人员合法权方面具有重要意义。

    事关律师及在押人员合法权,刑事执行检察部检察官经审后确认该难题属于检察职责围,于是立即,协田区看守所,找出疫情期间监管场所限定会见名额的两主要原因:

    一是为确保在押人员健安全,在整个视频会见的过中,需要对律师、在押人员等经过多重的防疫消毒措,会见准备环节耗用时间较之以往大幅增加;

    二是现有的视频设备需要同时供提讯、会见使用,人员、辩护律师、法援律师等各方需求,故需要对设备使用时间、提讯会见名额都做出限定。

    掌握了困难所在

    能否“对症下药”?

    4月24日,刑事执行检察部与区看守所召开了联席会议,针对现实存在的困难进行了深入探讨。会上,检察官根据前期调研结果,提出建议:为加大律师会见需求的保障力度,监管场所能否在严把疫情防控的前提下,将或节假日的时间专门给律师会见使用。

    将5个工作日展为“5 2”的形式,其是在这个特殊时期,无疑将给监管场所增加工作量和工作压力。区看守所经过对监所工作量的分析,并经请示上级领导同意后,4月27日该所发布一次公告:试行在“五一”假期期间正常办理律师会见业务。

    首次之后还有后续...

    首次的节假日律师会见业务受到了律师的欢迎,但会见难题仍然存在。经过多次沟通与协调,在上级部门的帮助与支持下,近日,刑事执行检察部得到一条好消息:

    区看守所在疫情期间,自5月30日始增加每周周日,试行全天对律师律师会见业务。

    目前该形式已试行三周,根据预约数据反映,此举有效缓解了疫情防控期间律师会见犯罪嫌疑人、被告人的难题,切实保障了律师的会见权和犯罪嫌疑人、被告人获得辩护的权利,得到了律师们的欢迎和肯定。

    :深圳检察

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