南拘留律师,拘留期间家属可以探视吗

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【警务参考】虽殴打他人，但系初次违法，作出拘留五日行政处罚属处罚失当

某、南市局湖分局行政管理:其他()二审行政判决书

（2020）赣71行401号 行政处罚 二审 行政 南铁路运输中级 2020-12-29

上诉人（原审原告）某，男，1966年3月22生，汉族，住江西省南市东湖区。

委托人王依梦，北京市（南）律师事务所律师。

委托人涛，江西心远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南市局湖分局，住所地南市湖区南京东路**，统一社会代码32。

法定代表人彦，该分局局。

委托人水明，该分局副局。

委托人志勇，江西律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南市政府，住，住所地南市红谷滩新区新府路**/法定代表人黄喜忠，该市市。

委托人黄小兰，该市局工作人员。

委托人虹辰，江西律师事务所律师。

原审三人余某，女，1968年2月1生，汉族，户所在地江西省南市技术开发区。

上诉人某因诉被上诉人南市局湖分局（以下简称湖分局）行政处罚、南市政府（以下简称市政府）行政复议一案，不服南铁路运输（2020）赣7101行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人某、委托人王依梦，被上诉人湖分局副局水明、委托人志勇，被上诉人市政府委托人黄小兰、虹辰，原审三人余某到庭参加了诉讼。本案现已审理结。

原审明：2019年1月30日11时，三人余某陪同某到位市湖区亚汽车服务有限公司，找原告某索要欠款。期间，三人单独先在该公司四号楼的二楼（原告在公司内的住所）找到原告，以原告欠某钱而某欠三人钱为由，要求原告代某归还欠款。期间，原告某和三人余某发生争执，进而发生肢体冲突，随后某、原告的司机某赶至现场，并将三人带离现场。当日，三人向被告湖分局下属塘山报案，塘山制作了报案笔录，开具了伤情鉴定委托书，告知三人到南市湖区鉴定中心进行伤情鉴定。南市湖区鉴定中心同具了人体损伤检验证明。经鉴定，三人颞部见皮肤红肿，肋骨见3.0X2.0ｃｍ大小红肿，身体损伤钝力作用可以形成，损伤度构成轻微伤。2月8日，三人因肋骨疼痛加重，前往南市都中医院做检，侧5前肋不全性骨折，遂告知南市湖区鉴定中心，2月14日法医将检结果记录在人体损伤检验证明上。

2019年3月7日，原告到塘山接受询问。4月10日，塘山组织原告、三人调解，但未达成协议。5月23日，湖分局对原告涉嫌殴打三人一案予以立案，制作了受案登记表。塘山先后询问了某、原告司机某、原告公司员工花，并制作了三人、某的辨认笔录。6月5日，塘山根据上述调结果，拟定处罚意见，填写湖公（塘）审字［2019］0065号行政处罚审批表，获得审批后，对原告进行处罚前告知，并形成行政处罚告知笔录，同时告知其和辩的权利。原告提出和辩。当日，被告湖分局对原告作出行政处罚决定书，以原告的行为违反中华共和国治安管理处罚法四十三条一款之规定为由，决定给予原告行政拘留五日的行政处罚。原告请暂缓执行，被告湖分局作出湖公（塘）行拘缓字［2019］0001号暂缓执行行政拘留决定书，决定对原告暂缓执行行政拘留。

2019年8月2日，原告向被告市政府提出行政复议。被告市政府于8月5日决定予以受理，因案件情复杂，于10月8日决定期三十日，后于12月2日作出行政复议决定书。该复议决定认为，湖分局作出原告实了殴打三人违为的认定并无不当，且处罚适当。但湖分局在接到三人报案后未及时受理并及时调处理，案件受理和办理期限超期，且期间未按照规定办理期手续，存在轻微序违法。根据中华共和国行政复议法二十八条一款（三）的规定，市政府确认湖分局作出的行政处罚决定书序违法。原告不服，诉至，请求判令：1．撤销被告湖分局作出的湖公（塘）决字［2019］0908号行政处罚决定书；2．撤销被告市政府作出的府复字［2019］323号行政复议决定书。

原审认为，1.被告湖分局收集的案卷材料显示，三人确系在与原告发生冲突后受伤，并经鉴定为轻微伤；原告在四次询问笔录中虽否认殴打三人，但承认与三人发生肢体冲突并推了三人；某看到原告一巴掌打到三人脸上，三人被打倒在地，原告继续对三人拳打脚踢；某其跟着某上楼，看到原告与三人吵架，原告将三人推向某，某带走三人时三人用手摸着脸；花事发时不在现场；三人的四次询问笔录中均指认遭到原告殴打，并指出两人发生冲突后某、某、花到现场，看到了原告殴打她的部分过。根据上述材料，同时结合三人、某的辨认笔录等证据材料，湖分局作出原告打伤三人的认定，并无不当。关于原告诉称三人与某相互结恶意敲诈原告的意见，无分证据予以证实，不予支持。2.根据中华共和国治安管理处罚法四十三条一款规定，本案中，被告湖分局综合考虑原告违反治安管理行为的对象、后果、原告主观恶性度等因素，认为原告的违为情节较轻，在该处罚幅度内对原告处以行政拘留五日的处罚并无不当。关于原告诉称三人非法侵入原告住宅，原告的行为不应被认定为违反治安管理的意见，无证据证实三人对原告实了违反治安管理的侵害行为，不予支持。3.关于原告诉称被告湖分局处罚告知当天作出处罚决定，处罚序流于形式、执法目的不当的意见。本案中，湖分局作出治安管理处罚决定前，告知原告作出治安管理处罚的事实、理由和依据，并告知其享有的权利，最当天根据案件事实依据、法律规定作出处罚决定，合中华共和国治安管理处罚法九十四条一款、二款，九十五条（一）的规定，行政处罚结果并无不当。原告对处罚结果不服，请暂缓执行，湖分局决定对其暂缓执行。该行政处罚序未影响原告行使诉讼救济的权利，也不足以否认处罚结果的正当性。需要指出的是，湖分局有悖于“及时受理”的规定，对案件的办理时间已经明显超过法律规定的期限。市政府作出行政复议决定超出法定期限，存在轻微序违法。

综上，被告市政府作出的复议决定和被告湖分局作出的处罚决定，虽然序存在瑕疵，但不足以否定也未影响原告行使诉讼救济的权利，原告的诉讼请求均不能成立。依照中华共和国行政诉讼法六十九条的规定，判决驳回原告某的诉讼请求；案件受理50元，由原告承担。

上诉人某不服原审判决，上诉请求：1.撤销南铁路运输（2020）赣7101行初51号行政判决；2.改判撤销湖分局作出的湖公（塘）决字［2019］0908号行政处罚决定书；3.改判撤销市政府作出的府复字［2019］323号行政复议决定书；4.本案一、二审诉讼由两被上诉人承担。事实和理由如下：1.一审不应采纳余某、某二人关于某殴打余某的笔录，其认定“湖分局作出上诉人打伤原审三人的认定，并无不当”是错误的。首先，根据余某于2019年1月31日的询问笔录可知，在案件发生时，某并不在现场；其次，余某2019年1月31日的询问笔录与某2019年4月17日的询问笔录对于某殴打余某过的描述并不一致，在没有其他证据印证的情下，不应采信余某、某二人关于某殴打余某的笔录；此外，某虽看见余某用手摸着脸，但案发时，其并不在现场，是后来才去的，余某用手摸着脸这个细节，并不能当然证明某殴打或故意伤害过余某。2.一审认定“无证据证实余某对某实了违反治安管理的侵害行为”是错误的。首先，在某不知情的情下，余某擅自进入某在单位的住所，属于违反中华共和国治安管理处罚法四十条规定的“非法侵入他人住宅”的行为；其次，根据南市区（2019）赣0112民初403号民事调解书可知，与余某有债权债务关系的是某，某与余某并无债权债务关系，没有替某还款的义务，余某找某归还欠款，是毫无事实和法律依据的滋事行为；再次，某在余某非法侵入住宅的情下挥手甩开余某，不应被认定为违法治安管理的行为，更不应该因此遭受行政处罚。退一步说，即使将某的行为认定为违反治安管理的行为，因余某存显过错，且伤情显著轻微，按照部对部分违反治安管理行为实处罚的裁量指导意见四十条，也应当对某实“情节较轻”档的治安处罚，给予500元以下罚款即可，不应按照一般情节处五日治安拘留。3.湖分局作出行政处罚的序流于形式，属于随意执法，执法目的不正当。本案中，根据湖分局提供的行政处罚告知笔录行政处罚审批表行政处罚决定书可知，湖分局在2019年6月5日一天内就完成了治安管理处罚事先告知、报批、审批等序，未对涉案违为的事实、性质、情节以及社会危害度进行分考虑，对某的合法权造成了损害。综上所述，某并未殴打余某或者故意伤害余某身体，且余某确实存在“非法侵入他人住宅”“寻衅滋事”行为，一审判决确有错误。

被上诉人湖分局答辩称，1．答辩人作出的湖公（塘）决字［2019］0908号行政处罚决定书，事实清楚，证据确实分。2019年1月30日11时40分，上诉人某在南市湖区亚汽车服务有限公司内因债务原因打伤余某，经湖区鉴定中心鉴定，余某的伤情为轻微伤，以上事实有某的询问笔录，余某的询问笔录、辨认笔录，某的询问笔录，人体损伤检验证明等证据证实。针对上诉人是否殴打余某的问题，某在笔录中承认其与余某发生了肢体冲突，将余某甩到了地上，并推了余某；某看到上诉人一巴掌打在余某脸上，余某被打倒在地，上诉人继续对余某拳打脚踢；某其跟着某上楼，看到上诉人与余某吵架，上诉人将余某推向某，某带走余某时，余某用手摸着脸；余某四次笔录中均指认遭到上诉人的殴打，并指出某、某等人看到了上诉人殴打余某的部分过。一审依据上述材料认定“湖分局作出原告打伤三人的认定并无不当”事实清楚，并无错误。针对余某是否擅自闯入上诉人某的住所问题，本案发生在南市湖区亚汽车服务有限公司内，纠纷所在地是以公司名义注册的有限责任公司，并非住房用地，上诉人称纠纷所在地为其私人住所无法律依据。上诉人称余某与某相互结配合采取碰瓷手对其进行敲诈，并无分证据予以证实。一、所谓的威胁短信号码不详，真实性、合法性存疑；二、上诉人提供的威胁短信系在2019年4月12日至4月17日收到的，答辩人据以处罚上诉人的事由发生在2019年1月30日，二者之间并没有联系，该威胁短信与本案无关；三、民事调解书是在本案发生之后于2019年4月18日作出的，与本案无关；最后，对于某是否利用黑恶势力对上诉人及其家人发出威胁这一事实，上诉人应当找有关部门报案处，与本案无关。针对行政处罚决定书适用法律是否正确，处罚是否适当的问题，根据中华共和国治安管理处罚法四十三条一款的规定，本案中，答辩人综合考虑上诉人违反治安管理行为的对象、后果、主观恶性度等因素，认为上诉人的违为情节较轻，在该处罚幅度内对上诉人处以行政拘留五日的处罚并无不当。2．答辩人作出的湖公（塘）决字［2019］0908号行政处罚决定书，虽序上存在轻微瑕疵，但该序瑕疵不足以达到撤销上述行政处罚决定的度。答辩人在处理上诉人行政处罚一案中，依照中华共和国治安管理处罚法办理行政案件序规定等有关规定，制作了受案登记表、行政处罚审批表、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、暂缓执行拘留审批表、暂缓执行行政拘留决定书等序性文件。2019年1月30日，接到余某报案后，立即制作了报案笔录，开具验伤单，并前往事发地展开调、寻找在场证人制作询问笔录。由于案发正值春节前后，多次电话联系上诉人，上诉人均以在外地出差、回老家过年为由，未及时到接受调，根据执行