刑事律师,罪、开设赌场罪无罪辩护要点

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• 罪、开设赌场罪无罪辩护要点
• 在中出老千，算罪还是罪？
• 重庆忠县律师辩护 罪被判刑

罪、开设赌场罪无罪辩护要点

 

肖：犯罪、经济犯罪大要案律师、强所副犯罪辩护与研究中心

周淑敏：犯罪辩护律师、强所犯罪辩护与研究中心核心成员

 

罪，是指以营利为目的，聚众或者以为业的行为。开设赌场罪，是刑法案（六）从罪中分离出的新罪名，是指为提供场所、设定方式、提供赌具、筹码、资金等组织的行为。提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务用的经营行为，不属于开设赌场的行为。

罪、开设赌场罪一直是实务中高发的罪名。阅、收集涉嫌罪、开设赌场罪的无罪案例对律师办理此类案件具有较大的参考价值。为此，笔者通过中国裁判文书网、把手案例、北大法宝、无讼等判例搜台，搜索词阅了罪、开设赌场罪相关判例近50个，从中筛选出3个罪无罪案例、7个开设赌场罪无罪案例，总结归纳其无罪辩点，以现实的、最新的无罪判例作为无罪辩护的有效指引。

 

一、罪无罪案例及无罪辩点

1.无罪辩点：行为人只收取正常的包厢和茶水，对被事宜事先不知情，未参与分利，应认定其主观上不具有聚众的犯意，客观未实该行为，即使事后知情，也不应以犯罪论处。

无罪案例：某、某某等罪二审刑事判决书

案号：（2019）新30刑82号

裁判理由：公诉指控被告人某某与被告人某、某某、马某某共商事宜，为提供场地，从在案证据显示，被告人某某只是收取正常的包厢和茶水，对被告人某、某某、马某某商议事宜其事先不知情，未参与分利，被告人某某主观不具有聚众的犯意，客观未实该行为，其虽事后知情，但不应以犯罪论处，故公诉指控被告人某某犯罪事实不清，证据不足，指控不成立。

本院认为，根据在案证据，结合一、二审庭审各原审被告人，某某对被告人某、某某、马某某商议事宜事先不知情，事后未参与分利，只是收取正常的包厢和茶水，某某主观不具有聚众的犯意，客观未实该行为，不应以犯罪论处。

 

2.无罪辩点：行为人系参赌人员而非活动的组织者，且现有证据无法证实行为人以为业的，不应以罪论处。

无罪案例：张某1、张某2与高某某、张某3等罪二审刑事判决书

案号：（2019）02刑17号

裁判理由：关于上诉人张某1所提其未到现场，未参与活动，不构成罪及张某2上诉所提其未参与某巨额赌资的的上诉理由，经，原审被告人张某3供述张某1、张某2参与，虽然张某3后期翻供称张某1未参与，但其翻供没有合理理由，且原审被告人张某2、张某3也辨认张某1参与，张某2亦多次供述本人参与活动，故根据现有证据可以认定张某1、张某2参与活动。根据刑法三百零三条“以营利为目的，聚众或者以为业的，处三年以下有期刑、拘役或者管制，并处罚金”的规定，罪以聚众或者以为业为客观要件，张某1、张某2系参赌人员而非活动的组织者，现有证据无法证实二人以为业，故张某1、张某2不构成罪。

 

3.无罪辩点：行为人并非以为业，也未聚众，即使参与了行为，也不能以罪论处。

无罪案例：某某、马某某一审刑事判决书

案号：（2019）0729刑初2号

裁判理由：被告人马某某、王某某虽然参与了，但该二人并非以为业，也没有聚众，公诉当庭提供的证据也不能证实该二人的行为合罪的主客观要件，故公诉指控该二人犯罪的罪名不能成立，本院不予支持。

 

二、开设赌场罪无罪案例及无罪辩点

 

1.无罪辩点：行为人的行为属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务用的经营行为”，并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性

无罪案例1：但某某开设赌场一审刑事判决书

案号：（2019）粤0606刑初789号

裁判理由：本院认为，最高、最高关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释九条规定:“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务用的经营行为等，不以论处”。该解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动。本案中，被告人但某某经营的佛山市某道餐饮服务有限公司办理营业执照，该公司的营业围包括棋牌，其在店内提供八张麻将台供他人打麻将，属于提供场所供他人娱乐的经营行为。前来打麻将的部分都是居住在附近有正当职业的人员，虽然打麻将的过中带有少量财物输赢，但无证据证明有人在此以为业，或进行高额赌注。被告人但某某作为经营者，基于管理成本考虑，采取两种收方式，一种是每个房间固定收取每小时30元服务，另一种是从大厅的麻将台上每局“自摸”中收取1至2元作为服务。上述两种收方式是基于房内房外麻将台不同管理的需要，均跟赌资大小无关，与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有着本质的不同，且根据生活常识，两种收方式每张麻将台每小时收取的用差别不大。被告人但某某为前来打麻将的客人提供茶水、清洁等服务，还要支付店铺租金、水电等经营成本，其收并未明显超出合理的畴，两种收方式与当地其他正规棋牌娱乐场所收大体相当。综上，被告人但某某的行为合上述解释的规定，属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务用的经营行为”，其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，故不构成开设赌场罪。佛山市顺德区指控被告人但某某犯开设赌场罪，罪名不成立。

 

无罪案例2：某某、某某开设赌场罪一审刑事判决书

案号：（2017）琼0108刑初367号

裁判理由：本院认为，被告人某某虽为涉案场所的实际所有人，但公诉指控其开设赌场即提供场所及赌具供他人进行并从中营利的证据不确实、不分。

首先，某某将涉赌房屋租赁给他人，不直接管理该房屋；

其次，现有证据不能证实涉赌场所内的赌具（即，牌九）是由某某提供的；

再次，关于营利的问题，现只有证人证言称在该房屋内后家都会放50元场地在桌子上给房主，缺少直接证据，该钱家给没给，是否给了某某均不确定。

此外，现有证据亦不能证实50元场地是由被告人某某收取的，某某也始否认其收取过场地。

根据最高、最高关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释九条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务用的经营行为等，不以论处。因此公诉指控被告人某某犯开设赌场罪，因定罪证据不足，所指控罪名不成立。关于公诉指控被告人某某犯开设赌场罪能否成立。

经，一，被告人某某是在见有人欲玩牌九时，临时起意自行当参与，其行为不合开设赌场罪的必备要件。二，被告人某某仅是在被告人某某名下的场所内当，没有证据证明二被告人在主观上存在共谋，或被告人某某认识到其是在与被告人某某共同实开设赌场的行为，被告人某某亦不具有与他人共同开设赌场的行为。因此对公诉指控被告人某某犯开设赌场罪，亦缺乏证据，对其指控罪名不能成立。

综上所述，公诉起诉指控被告人某某、某某犯开设赌场罪的证据不够确实、分，不足以认定被告人某某、某某犯开设赌场罪，应当告被告人某某、某某无罪。被告人某某及其辩护人以及被告人某某提出其二被告人行为不构成开设赌场罪的辩护意见，与事实及法律相，应当予以采纳。

 

2.无罪辩点：在没有证据证明行为人系赌场股具有开设赌场的主观故意的情下，仅参与的行为不构成开设赌场罪。

无罪案例：南某某、谢某某开设赌场一审刑事判决书

案号：（2018）粤1971刑初1125号

裁判理由：本院认为，公诉指控指控被告人某某犯开设赌场罪不当。经，由于本案的证据不能证实被告人某某是该赌场的股东，赌场股东均不认识某某，是一次见某某，被告人某某在参与过中，开始是在“小川”门头上参赌，当“小川”离开后，他坐在“小川”门头的位置，帮“小川”翻牌，由于本案无证据证实他与“小川”合股，且他只是参与，不能证实被告人某某具有开设赌场的故意，其行为不构成开设赌场罪。以上事实有同案人印某均的供述及辨认笔录，证人某、张某1等人的证言及辨认笔录，被告人南某某、谢某某的供述及辨认笔录，被告人某某的供述等证据证实。公诉指控被告人某某犯开设赌场罪，证据不足，本院不予采纳。由于本案证据不能证实被告人某某有聚众或以为业，被告人某某的行为也不构成罪。

 

无罪案例：某、某某等开设赌场罪一审刑事判决书

案号：（2014）肃刑初字216号

裁判理由：本院明，被告人某甲辩解称其将纱厂租赁给了某甲，某甲在其纱厂开设的赌场，某甲仅是参与了在铁道桥与丰乐堡大桥的。被告人某甲供述称该赌场是其自己开设的。张某某、王某某、某强等八名放哨、接送人的同案犯在2013年的供述中供述某甲是赌场的老板，某甲安排他们进行放哨、接送人员，并对其发放工资，但是在2014年的供述却称当时是张某某安排他们放哨、接送人员，张某某给他们发放工资，张某某是纱厂副厂，以为张某某是受某甲指派，但后来听说赌局是某甲开设的。张某某则称某甲打着某甲的旗号，误以为赌局有某甲的事。由于证据发生重大变化，因此不能够认定该赌场是某甲开设的。

本院认为，因被告人某甲仅是将厂房租赁给了某甲，其主观上并不具有开设赌场的故意，其本人仅是参与了，没有参与开设赌场，同案犯张某某、王某某、某强等八人虽然在2013年供述称是某甲开设的赌场，但是在2014年均供称，某甲是T厂的老板，所以误以为赌场是某甲开设，而没有其他证据证实是某甲开设。被告人某甲也供述称，赌场是其自己开设，与某甲无关。肃县指控被告人某甲犯开设赌场罪，事实不清，证据不分，应当认定为无罪。

3.无罪辩点：指控行为人犯开设赌场罪的证据存在相互矛盾，不能证实涉案赌场是行为人开设，原审认定事实错误、适用法律错误。

无罪案例：牛某某再审刑事判决书

案号：（2019）0104刑再7号

裁判理由：本院再审认为，公诉在此次再审中庭提交的原审指控原审被告人牛某某有罪的证据中被告人牛某某的供述、证人雷某、某、江某的证言发生变化，原审被告人牛某某在原审供述涉案厅是其一人开设由其负责管理。2019年4月19日至2019年7月23日又供述某源指使其到局自首，其对说银川市兴庆区永巷某宝酒店厅是其开的假话。证人雷某在原审及2019年4月17日之前的证言，证实涉案厅的经营者是原审被告人牛某某，而2019年9月3日的证言却又证实牛某某未在涉案厅干活及在说的厅被是“牛牛”出面解决，是其乱说的，因为某某厅的事情是“牛牛”顶缸了，所以其把这些事情就推到了“牛牛”身上去，根本不清楚是谁操作的。证人江某在原审的证言，证实原审被告人牛某某是涉案厅的老板，而2019年4月24日的证言又证实害怕某某等人对其进行打击报复。其当时指认了“牛哥”是某宝酒店对面厅的老板，这个指认不真实，老板其实是某某，但是其没有说真话。其不认识也没见过牛哥。上述证据存在相互矛盾。公诉在此次再审中庭提交的新证据（多名证人证言），证明原审公诉指控原审被告人牛某某开设赌场的事实存疑。故，原审公诉提交的指控原审被告人牛某某犯开设赌场罪的证据存在相互矛盾，不能证实涉案厅是原审被告人牛某某开设，不能认定原审被告人牛某某有罪。

综上，原审被告人牛某某的辩护人提出的原审认定牛某某构成开设赌场罪认定事实错误、适用法律错误，牛某某不构成开设赌场罪的辩护观点及公诉提出的原审认定事实错误的意见成立，本院均予以采纳。原审认定牛某某的行为构成开设赌场罪，属于认定事实和适用法律错误，本院(2015)兴刑初字556号刑事判决应予纠正。

 

4.无罪辩点：行为人的行为主观上没有开设赌场的故意，客观上没开设赌场的行为，完全不合开设赌场罪的主客观要件。

无罪案例：某、柳某等犯开设赌场罪一审刑事判决书

案号：（2015）刑初字15号

裁判理由：本院认为，被告人于某辩称其在赌场工作仅二十天有余，平时帮忙做饭，买过一次菜，工资还没有发过，同案犯某甲当庭供述没见过于某几回，不清楚被告人于某负责什么，同案犯张某甲、柳某、某甲均当庭供述被告人于某只在赌场工作了二十天右，只是帮忙做饭、赌场关门后于某在赌场看屋子，本案五名被告人对于某在赌场内的工作供述基本一致，故本院认为，被告人于某的行为不构成犯罪。

 

5.无罪辩点：在案证据无法证明行为人有收取场地使用或抽头获利、招揽参赌人员的行为，且案件人亦未到案，全案证据达不到确实、分的证明标准，不足以证明行为人构成开设赌场罪。

无罪案例：花某某开设赌场案一审刑事判决书

案号：（2014）辽中刑初字417号

裁判理由：本院认为，公诉提供的现有证据无法明被告人花某某明知他人欲在其酒厂开设赌场及2012年7月30日、2012年8月1日两次在其酒厂设立赌场是明知的，同时，亦无证据证明被告人花某某有收取场地使用或抽头获利、招揽参赌人员的行为，以及本案人“小强”亦未到案，故现全案证据达不到确实、分的证明标准，不足以证明被告人花某某有开设赌场的行为。故公诉指控被告人花某某犯开设赌场罪的事实不清，证据不足

在中出老千，算罪还是罪？

本期作者：庭·四川安刑事律师事务所 实律师

 

在中出老千算罪还是罪不能一概而论，需要结合具体案情进行分析。

一、什么是罪？

罪是指主观上以营利为目的，聚众或以为业的行为。

其中，聚众指组织多人进行，并从中抽头渔利；以为业是指嗜赌成性，以所得为其生活的行为。

例如——

张三在自己家中摆放两张自动麻将桌，供四、王五、六、王二麻子等人多次以“冲击麻将”形式聚众，并从中抽头获利币9000余元。张三的行为就可能涉嫌罪。

二、什么是罪？

罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人基于错误认识而处分财产的行为。

例如——

张三骗四说有渠道买到某明星的签名照，四支付6000元后，张三给了四一张签名照，但实际是张三自己签的。张三的行为就可能涉嫌罪。

三、罪与罪的区别？

从四要件来看，罪与罪存在以下区别：

由此可见，罪与罪在主观要件、客体要件、客观要件方面都存在差异。

 

四、在出老千的情形下，如区分构成罪？

这里举两个例子方便大解——

情形一：张三等人购置“点花”扑克牌后邀请四以炸方式进行，导致四接连输钱。

情形二：张三在自家茶馆组织众人以“麻将”、“纸牌”、“推三宫”、“斗牛牛”等方式。为了招揽赌客其会使用一些作弊手使新来的或者输得多的人赢一些钱。

么，哪种情形构成罪，哪种情形构成罪呢？

在情形一中，张三等人完全控制了的结局，四只能输钱。本质上，张三的行为就是以的形式骗取四的钱财。因此，张三应该构成罪。

在情形二中，张三虽出老千，但的结果仍然具有偶然性，张三只是想通过出老千的方式招揽客源。因此，张三应该构成罪。

五、写在最后

本文为更、明了地向读者说明“出老千会构成罪还是罪”这一问题，抽象出了两个的案例以帮助读者理解。

但在实践中遇到的问题，远远不是这么的，需要结合场地、出千手、获利情等等因素综合分析。

因此，若您或者您的家人因出老千可能涉嫌违法或刑事犯罪时，千万不要自己给自己“开药”。不同的罪名严重度不同，“解药”也不同，还是需要向专业的刑事律师寻求帮助。

如果您遇到了刑事难题，欢迎留言或私信咨询，有问必答。

人生中的至暗时刻，我们陪您一起面对。

作者简介：

庭，是一家覆全国的刑事律师平台。庭严选律师和团队，对律师资料的真实性进行统一监，按严选标准对律师进行认证评级，让律师的专业经得起检验。

庭·四川安刑事律师事务所，四川首家也是唯一一家只做刑事案件的专业律所，由全国知名刑事律师成士担任首席律师，北学、四川大学、大学等各大知名高校业的博士、硕士共同组建创办。

重庆忠县律师辩护 罪被判刑

本文由勇律师团队编辑整理(勇：重庆智豪律师事务所，全国优秀律师，重庆十佳律师，执业二十五年，擅职务犯罪和经济犯罪犯罪辩护)

以下是重庆市忠县关于罪的判决书：

被告人某甲。

被告人某甲。

重庆市忠县指控被告人某甲、某甲犯罪，向本院提起公诉，并建议适用速裁序审理。本院受理后，本案不宜适用速裁序，转为普通序，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。

现已审理结。

公诉指控，被告人某甲、某甲商议，到位于重庆市被告人某甲开设的麻将馆里，在赌局中抽取赌资营利后平分。期间，被告人某甲多次邀约多人到前述麻将馆，以打“某某公”的方式进行，当参赌人员所持纸牌出现特定牌型时，被告人某甲、某甲即抽取50元、100元、200元不等的赌资渔利。之后案发，被告人某甲、某甲抽头渔利共计42000余元。二被告人到案后均如实供述了前述事实。案发后，被告人某甲向检举了他人犯罪行为，经证属实。被告人某甲、某甲向各上缴违法所得15000元。

公诉认为，被告人某甲、某甲的行为均构成罪；被告人某甲有坦白情节，可以从轻处罚；被告人某甲有自首情节，可以从轻处罚；被告人某甲有立功情节，可以从轻处罚；被告人某甲、某甲均主动上缴违法所得，可以酌情从轻处罚。公诉建议对被告人某甲判处有期刑六个月，并处罚金币八千元；对被告人某甲判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金币六千元。

被告人某甲对指控事实、罪名均无异议，并认罪；另提出，其有检举他人犯罪行为，构成立功，请求对其从轻处罚。

被告人某甲对指控事实、罪名均无异议，并认罪。

上述事实，二被告人在庭审过中均无异议，并有经庭审示证、质证，本院予以确认的户资料、抓获经过、关于某甲投案自首的说明、营业执照、行政处罚决定书、通话记录、现金缴款单、举报线索证明、立案决定书、传唤证、取保候审决定书、情说明、村委会意见等书证；辨认笔录，指认现场笔录；通话记录光盘；证人黄某3、周某、黄某1、黄某2、方某、张某、王某、周某、某、某、于某、白某、马某、周某某、某某、某某、某、某某的证言；被告人某甲、某甲的供述等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人某甲、某甲共同组织3人以上进行，抽头渔利42000元，其行为均构成罪，且属共同犯罪，应在“三年以下有期刑、拘役或者管制，并处罚金”刑档内裁量刑罚。被告人某甲到案后如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人某甲主动到投案并如实供述罪行，是自首，可以从轻处罚；案发后，其检举他人犯罪行为并经证属实，是立功，可以从轻处罚。二被告人主动上缴违法所得，分别酌情从轻处罚。结合被告人某甲所在社区意见，本院决定对二被告人从轻处罚，并对被告人某甲适用缓刑。

关于被告人某甲是否构成立功的问题。本院认为，根据最高关于处理自首和立功若干具体问题的意见规定，行为人检举揭发他人的犯罪行为，即使因法定事由不追究刑事责任、不起诉、止审理的，不影响对被告人立功表现的认定，但必是他人的犯罪行为。本案中，被告人某甲检举了他人相关行为，但属于违反治安管理的一般违为，并非犯罪行为，故其行为不构成立功。关于被告人某甲有立功情节的辩解意见不能成立，本院不予采纳。

据此，依照中华共和国刑法三百零三条一款、二十五条一款、六十七条一款、三款、六十八条、六十二条、七十二条一款、三款、七十三条一款、三款、五十三条、六十四条之规定判决。

重庆智豪律师事务所是全国优秀律师事务所，专注刑案二十年，一直致力于请取保候审、罪轻辩护等，了解更多请访问重庆智豪律师事务所官方网站。

为惩治犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就办理刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

一条 以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法三百零三条规定的“聚众”：

（一）组织3人以上，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；

（二）组织3人以上，赌资数额累计达到5万元以上的；

（三）组织3人以上，参赌人数累计达到20人以上的；

（四）组织中华共和国10人以上赴境外，从中收取回扣、介绍的。

二条 以营利为目的，在计算机网络上建立网站，或者为网站担任，接受投注的，属于刑法三百零三条规定的“开设赌场”。

三条 中华共和国在我域外周边地区聚众、开设赌场，以吸引中华共和国为主要客源，构成罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。

四条 明知他人实犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、用结算等直接帮助的，以罪的共犯论处。

五条 实犯罪，有下列情形之一的，依照刑法三百零三条的规定从重处罚：

（一）具有工作人员身份的；

（二）组织工作人员赴境外的；

（三）组织未成年人参与，或者开设赌场吸引未成年人参与的。

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