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刑事辩护的N种武器

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

前言

在古龙小说里，长生剑、孔雀翎、碧玉刀、多情环、霸王枪、离别钩、一口箱子，七种武器非一般江湖武器，件件精妙绝伦。七种令人闻风丧胆、不可思议的武器，七段完全独立的故事，令人叹为观止，不能掩卷。但我今天要谈的是刑事辩护的N种武器，刑事辩护的江湖太复杂，各种现象层出不穷，有时候针对某一个案件需要N种“武器”、N种方式才有可能胜出。但无论采用哪一种方式，都无法确保结果胜利，这就是刑事辩护的奇异之处。

正文

第一种武器：实体辩护

刑事辩护确实离不开法律本体方面的辩护，即实体辩护（这里还包含证据辩护）。具体而言，案件的事实是什么？指控的事实有什么适格的证据材料来证明？证据是否确实、充分，排除一切合理怀疑？案件指控事实若成立，在法律上是否符合犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面的构成要件？

比如说诈骗罪，行为人客观上是否有虚构事实、隐瞒真相的关键性欺骗行为，客观上是否符合诈骗罪既遂的基本构造即：行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间是否具有相当因果关系？行为人主观上是否具有诈骗的直接故意？是否具有非法占有目的还是非法营利的目的？

这一切都需要控方提供证据来证明，此外这里面还涉及到罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪、一罪与数罪这些问题。另外，主从犯辩护、自首、立功等量刑情节的辩护也可归纳到实体辩护的范畴。

第二种武器：程序辩护

比如在刑事辩护过程中，针对非法证据排除（含对非法证据的质证）、申请回避、申请改变管辖、申请网络直播、审判公开、申请收集、调取对当事人有利的证据材料、申请被害人、证人、鉴定人出庭等。

例如，一个案件是在开庭前更换辩护人，在新的辩护人刚刚邮寄提交辩护手续、还未拿到起诉书的情况下，法院通知三天后开庭，申请延期开庭而不予批准，此时辩护人可以依法提起程序抗辩，利用现有法律规定向法庭积极争取。根据《刑事诉讼法》第一百八十七条规定，人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。对于该规定，辩护人可以加以利用，争取阅卷和辩护的时间，保障当事人的辩护权。在阅卷和准备辩护时间紧迫的情况下，如果发现对当事人有利的新证据材料，可以申请法院收集、调取。一方面可以延缓开庭，为辩护工作赢得准备时间，另一方面通过收集、调取对当事人有利的证据材料来增加辩护成功的砝码。

申请回避、申请改变管辖应根据具体情形而定。有一些案件，相关办案人员“逐利性”执法，剥夺或限制当事人权利的，执法不公显而易见的，可以申请相关办案人员回避，或者申请由主要犯罪地的办案机关来管辖，或者请求上级办案机关，甚至请求公安部、最高检、最高院来指定管辖。换一些办案人员、换一个地方，司法环境，刑辩的运气可能会更好一些。

第三种武器：舆论监督（含媒体监督、网络监督）

由于目前我国法治建设仍需完善，在此过程中，我们不能保证所有办案人员都能依法公正处理刑事案件，也不能保证刑事律师都能依法完整地行使辩护权。刑事律师在经过上述实体辩护、程序辩护都无法维护案件公平正义的情况下，可以依法运用媒体监督、网络监督等辅助手段促进司法公正。因为国情因素，在司法实践当中，不少案例因为媒体报道、网络曝光才得以公正处理。比如最典型的莫过于聂树斌案。

首先，阳光是最好的防腐剂，公开审判、庭审直播，允许新闻媒体、网络报道庭审情况是促进司法公正的利器。

其次，《《最高人民法院关于司法公开的六项规定》和《最高人民法院关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》》和《最高人民法院关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》， 人民法院应当主动接受新闻媒体的舆论监督。对新闻媒体旁听案件庭审、采访报道法院工作、要求提供相关材料的，人民法院应当根据具体情况提供便利。

对于社会关注的案件和法院工作的重大举措以及按照有关规定应当向社会公开的其他信息，人民法院应当通过新闻发布会、记者招待会、新闻通稿、法院公报、互联网站等形式向新闻媒体及时发布相关信息。

对于公开审判的案件，新闻媒体记者和公众可以旁听。审判场所座席不足的，应当优先保证媒体和当事人近亲属的需要。有条件的审判法庭根据需要可以在旁听席中设立媒体席。记者旁听庭审应当遵守法庭纪律，未经批准不得录音、录像和摄影。

最后，虽然司法解释赋予了媒体一定的监督权，但行使时也要注意以下法定义务：人民法院发现新闻媒体在采访报道法院工作时有下列情形之一的，可以向新闻主管部门、新闻记者自律组织或者新闻单位等通报情况并提出建议。违反法律规定的，依法追究相应责任。

(一)损害国家安全和社会公共利益的，泄露国家秘密、商业秘密的;

(二)对正在审理的案件报道严重失实或者恶意进行倾向性报道，损害司法权威、影响公正审判的;

(三)以侮辱、诽谤等方式损害法官名誉，或者损害当事人名誉权等人格权，侵犯诉讼参与人的隐私和安全的;

(四)接受一方当事人请托，歪曲事实，恶意炒作，干扰人民法院审判、执行活动，造成严重不良影响的;

(五)其他严重损害司法权威、影响司法公正的。　　

第四种武器：申诉、控告、检举

我国《刑法》第四十一条明确规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。

对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。

由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

由此可见，对相关办案人员的违纪违法及犯罪行为，可以向相关部门进行控告、举报。在全国，确实有一部分违法立案、违法侦查、违法起诉、违法审判的办案人员，被当事人或者其他人员控告、检举到监察委，最后被查处、定罪量刑。扫除障碍之后，当事人自己的案例最终才沉冤昭雪。

第五种武器：情况反映

当然，在某些具有影响力的案件中，如果有关媒体先入为主、对案件事实进行有罪推定，对此，作为当事人也可以依法利用媒体监督进行澄清。如果有相关领导干部利用职权干预司法活动、插手刑事案件，当事人也可以依据《关于领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》等相关法律法规及文件向上级部门反映情况或者进行检举控告。

结语

本文之所以说刑事辩护的N种武器，因为刑事辩护是一个系统工程，并不局限于以上方法，很难做到一劳永逸。面对具体案件，只能具体灵活应对。希望有一天，一切只是在法律框架内解决问题，而不受其他因素（利益、利害关系）干扰，那刑事辩护就简单了一半。

对非国家工作人员行贿罪——无罪案件裁判要旨及辩点梳理

对非国家工作人员行贿罪的概念

为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，且数额达到较大标准以上的行为

为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

入罪数额及量刑标准

个人犯罪：

数额较大的（3万元以上），处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；

数额巨大的（200万元以上），处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯罪：

立案标准为20万元以上；

单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人的规定处罚。

构罪要件

行为主体：包括自然人和单位。通常为从事商品经营、营利性服务等经济活动的法人、其他经济组织或者个人

当行为主体为单位时，本罪采用了双罚制，即既处罚单位又处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。当自然人犯罪时，直接处罚自然人；

行为内容：表现为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，并且数额较大的行为。

一、行为人必须具有谋取不正当利益的目的；

二、行为人必须实施了给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物的行为；

三、行贿的数额必须达到较大，才构成犯罪。

无罪裁判要旨及辩点梳理

无罪裁判要旨一：

所要取得的是自己的合法利益而非非法利益，其行为不符合向非国家工作人员行贿罪的构成要件

案件名称：杜某某犯非法处置查封的财产罪案

案例来源：中国裁判文书网

案号：（2014）广利州刑初字第220号

审理法院：四川省广元市利州区人民法院

裁判理由：

关于公诉机关指控对非国家工作人员行贿罪（未遂），本院认为，众森公司经合法程序取得原广元市第一建筑有限责任公司位于利州区南河的27亩工业划拨用地土地开发资格，于2008年1月8日，又与一建公司签订《拆迁协议书》，约定：“由一建公司负责拆除众森公司所拍土地上的房屋”。在一建公司迟迟不配合进行拆迁的情况下，众森公司承诺给法人姬某某一定的好处，但众森公司所要取得的是自己的合法利益而非非法利益，其行为不符合向非国家工作人员行贿罪的构成要件。故指控的该罪名不成立。

无罪裁判要旨二：

无证据证明行为人是为了谋取不正当利益

案件名称：绍兴和畅房地产开发有限公司、杨晟等非法吸收公众存款罪案

案例来源：中国裁判文书网

案号：（2016）浙0602刑初575号

审理法院：浙江省绍兴市越城区人民法院

裁判理由：

对非国家工作人员行贿罪，是指行为人为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂适用法律若干问题的意见》第九条第一款规定：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。本案中，被告单位绍兴和畅房地产开发有限公司、绍兴塔山市场开发有限公司、被告人杨晟、被告人徐锃钥向王某1、冯文达行贿的事实清楚，但公诉机关所举证据不能证明被告单位绍兴和畅房地产开发有限公司、绍兴塔山市场开发有限公司、被告人杨晟、被告人徐锃钥向王某1、冯文达行贿是为了谋取不正当利益。故公诉机关指控被告单位绍兴和畅房地产开发有限公司、绍兴塔山市场开发有限公司、被告人杨晟、被告人徐锃钥犯对非国家工作人员行贿罪证据不足，对此指控本院不予支持。被告人徐锃钥的辩护人提出的被告人徐锃钥不构成对非国家工作人员行贿罪的意见，本院予以采纳。

无罪裁判要旨三：

单位行贿数额未达立案标准

案件名称：广安新鸿实业有限公司犯对非国家工作人员行贿罪案

案例来源：中国裁判文书网

案号：（2015）前锋刑初字第20号

审理法院：四川省广安市前锋区人民法院

裁判理由：

关于公诉机关指控被告单位广安新鸿实业有限公司犯对非国家工作人员行贿罪的问题。经本院审理查明公诉机关指控被告单位广安新鸿实业有限公司对非国家工作人员行贿的事实清楚、证据确实、充分，但其行贿数额在20万元以下，尚未达到《刑法》第一百六十四条规定的“数额较大”的追究刑事责任的犯罪构成标准，所以，被告单位广安新鸿实业有限公司的行为不构成犯罪，公诉机关指控被告单位广安新鸿实业有限公司和被告人王建明犯对非国家工作人员行贿罪的罪名不能成立，依法应当宣告被告单位广安新鸿实业有限公司无罪。

非党员公职人员被检察院作出不起诉决定，仍会被给予政务处罚吗

今天一位在某地财政局工作的朋友向我咨询这么一件事：最近单位将其列为岗位加薪人选并将其上报，但是，当地纪委监委在审查他个人材料时，发现他曾在六年前因为涉嫌交通肇事罪（造成一人死亡）被公安机关立案侦查过，后检察院因其“犯罪情节轻微，具有自首、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解等从轻、减轻处罚的量刑情节”，对其作出不起诉决定。他说他不是中共党员，案件已经过去六年了，当地纪委监委拟给予其降级或撤职等政务处分，是否合法？

如果他是党员，那么根据《中国共产党纪律处分条例》第三十一条之规定，“党员犯罪情节轻微，人民检察院依法作出不起诉决定的，或者人民法院依法作出有罪判决并免予刑事处罚的，应当给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。”根据第三十三条之规定，“党员依法受到刑事责任追究的，党组织应当根据司法机关的生效判决、裁定、决定及其认定的事实、性质和情节，依照本条例规定给予党纪处分，是公职人员的由监察机关给予相应政务处分。”中共党员因为涉嫌犯罪被检察院作出微罪不起诉决定，不仅要面临政务处分，还要面临党纪处分。

但是他不是中国共产党党员，检察院又对其作出不起诉决定，没有追究其刑事责任，那么当地纪委监委（纪检监察组）否能给予其政务处分呢？根据《中华人民共和国公职人员政务处分法》第十四条第三款之规定，“公职人员因犯罪被单处罚金，或者犯罪情节轻微，人民检察院依法作出不起诉决定或者人民法院依法免予刑事处罚的，予以撤职；造成不良影响的，予以开除。”

所以，非中共党员公职人员因为醉酒驾驶（因为醉驾、因为酒驾、因为酒后驾驶、因为危险驾驶罪）、交通肇事等行为涉嫌犯罪，尽管检察院作出微罪不起诉决定，但该公职人员仍会被给予撤职等政务处分。

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杨晨律师，毕业于北京大学，法律硕士，目前是北京市中闻律师事务所执业律师（发文时），擅长职务犯罪案件、经济、金融类等重大复杂刑事犯罪案件的辩护。

有效代理案例：

1.某省会城市纪委监委提级调查的职务侵占罪案，无罪判决；

2.某省公安厅有组织犯罪侦查总队移送某市公安局提级办理的寻衅滋事罪案、聚众扰乱社会秩序罪案、高利转贷罪案，三个罪名全案不起诉；

3.北京市公安局某分局办理的贩卖毒品案，侦查阶段撤销案件，当事人获无罪结果；

4.某挪用资金罪案（2000万元），经检察院两次退回补充侦查，未诉；

5.某虚开增值税专用发票罪案，无罪判决；

6.某虚开增值税专用发票罪案，公安机关决定终止侦查，某公司法定代表人在侦查阶段获无罪结果；

7.某故意伤害罪案，检察院作出不起诉决定；

8.某故意伤害罪案二审发回重审（这应该是个无罪案件）；

9.某合同诈骗案，控告成功；

10.某诈骗案，控告成功。

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