刑事辩律师,数罪并罚缓刑判决书

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从50份缓刑、免予刑事处罚、无罪判决书看寻衅滋事罪的有效辩点

【导语】

寻衅滋事罪是从原刑法中的流氓罪分解出来的一个罪名，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或者任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为，属于扰乱公共秩序类犯罪，根据刑法第二百九十三条规定，实施寻衅滋事行为，破坏社会秩序的，才能构成寻衅滋事罪。

新刑法规定了寻衅滋事罪的四种犯罪情形，较为全面地包括了各种寻衅滋事的行为方式，即随意殴打他人；追逐、拦截、辱骂他人；强拿硬要或者任意损毁、占有公私财物；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。只要作为人有上述行为之一，且情节恶劣或者后果严重的，就符合寻衅滋事罪的客观要件。

寻衅滋事罪的四种表现形式与刑法规定的其他犯罪，如故意伤害罪、故意毁坏财物罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、抢劫罪等罪在行为方式上存在重合与交叉。

准确界定“寻衅滋事”，是正确区分有关行为是构成寻衅滋事罪还是其他犯罪，或者只是一般违法行为的关键。

行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，属于“无事生非型”寻衅滋事。

“小题大做型”寻衅滋事：行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。

在日常生活中偶发矛盾纠纷，如与他人无意碰撞后，即小题大做、借题发挥，实施随意殴打他人或者任意毁损他人财物等行为的，明显不属于解决纠纷的合理方式，明显超出解决纠纷的合理限度，尽管事出有因，也可认为是借故寻衅，也破坏社会秩序，应当认定为“寻衅滋事”。

行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，特别是基于积怨，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，由于行为人并非“寻衅”，一般不应以寻衅滋事论处；但是，行为人经有关部门批评制止或者处理处罚后，拒不改正，继续实施前列行为，破坏社会秩序的，也可认定为“寻衅滋事”。

需要特别强调的是，根据刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，对此种情形以“寻衅滋事”论处，必须以行为人的行为“破坏社会秩序”为条件。

笔者通过中国裁判文书网、北大法宝、聚法案例等案例搜索平台，收集了50份近五年内法院判决宣告缓刑、免予刑事处罚、无罪的寻衅滋事罪刑事判决书，为寻衅滋事罪的无罪、轻罪辩护提供参考。

【法律依据】

1. 《刑法》

第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

(一)犯罪情节较轻;

(二)有悔罪表现；

(三)没有再犯罪的危险;

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

根据《刑法》第74条的规定，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

2. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》

第八条　行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。

3. 《刑事诉讼法》

第十六条　有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

【无罪案例】

【裁判要旨】符合《刑事诉讼法》第十六条规定的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，或被告人的行为不符合犯罪构成，以及在案证据不足以证明有犯罪事实而宣告无罪的情形。

广州市天河区人民法院（2019）粤0106刑初549号基本案情：2018年10月13日23时许，被告人曾某饮酒后返回其住所途中，行至本市天河区天河东路35号门前时，认为小区道路停放车辆导致行人通行不便，为发泄情绪，被告人用垃圾桶砸向被害人陈某2停放在上址的一辆车牌号为粤Ａ×××**小车左某车身，并用脚踹被害人李某2停放在上址的一辆车牌号为粤Ａ×××**小车车头位置，造成两辆车受损（经价格认定，上述两辆车的维修及喷漆费用共计人民币2250元）。被告人离开现场后再次返回现场，与获悉车辆被损而到场的被害人等人及小区保安发生争论。被害人陈某2报警。次日凌晨，被告人被到场处警的公安人员抓获归案。案发后，被告人家属已代为赔偿被害人陈某2人民币5550元、赔偿被害人李某2人民币3844元，两名被害人表示谅解被告人，不追究其责任。

判决理由：本院认为：根据现有证据，被告人曾某确有寻衅滋事行为，但考虑被告人是案发现场小区的住户，其因小区的车辆停放占用小区通道而产生不满情绪，从而引发本案，被告人无犯罪前科，是初犯、偶犯，被告人的寻衅滋事行为仅造成两辆车受损，修复金额刚达寻衅滋事罪的定罪标准，被告人的家属于案发后次日已代其赔偿两名被害人经济损失并获得谅解，属于情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。

判决结果：被告人曾某无罪。

类似案例：

1.梁某寻衅滋事罪二审刑事判决书【潮州市中级人民法院（2017）粤51刑终47号】（主观上不符合为“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等”、无事生非、“借故生非”等寻衅滋事行为的构成要件，不能认定为“持凶器随意殴打他人”）

2. 郑某1、郑某2、郑某3寻衅滋事罪二审刑事判决书【江门市中级人民法院（2019）粤07刑终466号】（不符合寻衅滋事罪的构成要件）

3. 沈某、林某等寻衅滋事罪再审刑事判决书【江苏省高级人民法院（2016）苏刑再4号】（经再审启动非法证据排除程序，本案有罪供述系非法证据依法予以排除，因有罪供述存在矛盾，原审事实不清、证据不足，三名原审上诉人不构成犯罪）

【免予刑事处罚案例】

【裁判要旨】被告人的行为构成犯罪，但造成的危害后果较轻，犯罪情节轻微。犯罪后认罪、悔罪表现好，积极赔偿取得被害人谅解的可以免于刑事处罚。

陆丰市人民法院（2019）粤1581刑初14号基本案情：2018年7月20日23时许，被告人林某在本市桥冲镇大塘村乐逍遥KTV喝酒唱歌时与在隔壁KTV房消费的吴某3（另案处理）发生争吵并被劝开;次日凌晨双方离开KTV后回博美镇鳌峰小学地方理论时再次发生争吵被劝开。随后，吴某3打电话纠集吴某4（另案处理）等人到达该处殴打被告人林某，并指使吴某4驾驶摩托车撞倒林某5，同时对被告人林某进行追打。被告人林某被殴打后不服，于凌晨3时许，手持长刀来到本市博美镇图美村委会下寮仔新乡二区六巷吴某3家报复滋事。当被告人林某持长刀冲入吴某3家中时，受到在场的林某2、林某1等人的劝阻，被告人林某继而持长刀砍掉吴家的二张塑料椅；在被劝阻时长刀擦伤吴某3的母亲吴某1的左腰腹部。经鉴定：吴某1身体损伤程度未达轻微伤；被毁坏塑料椅子二张的损失价格为人民币45元。

裁判理由：被告人林某违反法律的规定，因与他人发生矛盾被殴打后竟持械滋事，随意恐吓、殴打他人、任意损毁他人财物，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应予惩处。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。鉴于被告人林某系因与他人发生矛盾被殴打后出于报复滋事引发本案，且造成的危害后果较轻，案发后能主动投案，其犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。

判决结果：被告人林某犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。

类似案例：

1. 暨某、陈某1、梁某、陈某2、陈某3、陈某4、关某寻衅滋事罪一审判决书【广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103刑初959号】

2. 董某寻衅滋事罪一审判决书【广州市海珠区人民法院（2017）粤0105刑初488号】

3. 周某寻衅滋事罪一审判决书【普宁市人民法院（2017）粤5281刑初918号】

【缓刑判例】

【裁判要旨1】有自首情节，或虽没有自动投案，归案后能如实供述犯罪事实、自愿认罪认罚，积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。

广州市番禺区人民法院（2019）粤0113刑初976号基本案情：2018年7月4日16时许，被告人陈某的老乡范某（另处理）在本区石壁街广州南站南站南路与石山大道交叉路口处，因怀疑在该处停车等候朋友的被害人钟某抢占其客源，双方发生争执。其后，被告人陈某与周某（已判决）、老乡范某、周某、李某等人（均另处理）手持钢管围殴被害人钟某致其左侧肋骨、肱骨骨折，并持钢管殴打上前制止的被害人廖某致其右肩部、右肩胛区皮下出血。经鉴定，钟某的损伤程度属轻伤二级，廖某的损伤程度属轻微伤，均符合外界机械性暴力作用所致。案发后，被告人陈某家属已代为赔偿被害人钟某经济损失人民币18000元，赔偿被害人廖某经济损失人民币12000元，并取得二名被害人谅解。

缓刑理由：被告人陈某无视国家法律，结伙持械随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应当适用“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的量刑幅度予以处罚。案发后被告人陈某积极赔偿二名被害人的经济损失并取得谅解，对被告人可酌情从轻处罚。被告人陈某自愿认罪并签署《认罪认罚具结书》，可以从轻处罚。公诉机关关于对被告人判处九个月至一年三个月有期徒刑的量刑意见，本院予以采纳。本院根据法定刑幅度、法定的量刑情节、酌定的量刑情节，并考虑被告人作案的具体事实、认罪态度等因素，决定对被告人适用缓刑。

判决结果：被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

类似案例：

1.郭某寻衅滋事罪一审刑事判决书【广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103刑初251号】

2.徐某寻衅滋事罪一审刑事判决书【广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112刑初271号】

3.林某非涉嫌寻衅滋事罪一审判决书【广州市天河区人民法院（2016）粤0106刑初2141号】

【裁判要旨2】致一人以上轻伤或二人以上轻微伤，但被害人一方对于本案的发生存在一定或较大过错，且存在自首情节，被告人案发后积极赔偿被害人，获得被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚。

广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112刑初982号　　

基本案情：2019年5月25日凌晨，被告人陈某驾车经过广州市黄埔区南岗街保沙路鸿都会门口对出路段时，因嫌在机动车道上行走的蔡某1、蔡某2、林某等三人挡道，遂以按喇叭、轰油门的方式进行催促，引起对方不满，双方因此发生口角，继而蔡某2、林某等人动手打了被告人陈某。被告人陈某被打后，跑入附近的“喜洋洋小龙虾店”内躲避，蔡某1、蔡某2、林某等人见状后离开。被告人陈某在其躲避的“喜洋洋小龙虾店”的厨房内借得菜刀1把后出店，因未见蔡某1、蔡某2、林某等三人，其遂携刀上车，在驾车行经广州市黄埔区南岗街长荣路29号之四附近时，又遇到正在该路段行走的蔡某1、蔡某2、林某等三人，被告人陈某遂下车持菜刀攻击被害人蔡某1、蔡某2两人。在被告人陈某的追砍下，被害人蔡某1、蔡某2均受轻微伤，前往医院就诊。2019年6月12日，被告人陈某被公安机关抓获归案。2019年6月14日，被告人家属与被害人蔡某2、蔡某1达成和解协议，分别向被害人赔偿人民币3000元。被害人蔡某2、蔡某1表示对被告人陈某谅解。

缓刑理由：被告人陈某与他人偶发矛盾，在对方已经离开后，该事件本已平息，但被告人陈某随后又持凶器随意殴打对方，致两名被害人受轻微伤，情节恶劣，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人陈某犯寻衅滋事罪，罪名成立。本院查明的量刑情节包括：1、被告人陈某被抓获后如实供述自己的罪行，认罪认罚，可从轻处罚；2、被告人陈某家属已赔偿被害人的损失，获得被害人的谅解，可酌情从轻处罚；3、本案的发生，被害人具有较大的过错，应对被告人陈某从轻处罚。鉴于被告人陈某犯罪情节较轻，其认罪认罚，积极赔偿被害人损失并获得被害人谅解，显示其有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故本院决定对其宣告缓刑。

判决结果：被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

类似案例：

1.许某、孙某寻衅滋事罪一审刑事判决书【淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302刑初349号】

2.古某、朱某、邓某等寻衅滋事罪一审刑事判决书【佛山市南海区人民法院（2019）粤0605刑初3924号】

3.朱某、程某寻衅滋事罪一审刑事判决书【湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126刑初370号】

4.刘某、吴某寻衅滋事罪一审刑事判决书【黄山市屯溪区人民法院（2018）皖1002刑初63号】

【裁判要旨3】虽在共同犯罪中系主犯，应按照其所参与或者组织的全部犯罪处罚，但有自首、立功情节；或在共同犯罪中作用较轻，系从犯。归案后如实供述罪行，积极赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。

佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606刑初1114号基本案情：2018年1月12日3时许，被告人梁某1、陈某1、陈某2、梁某2、罗某与朋友“黑柴”在佛山市顺德区大良街道某饭店吃夜宵。被告人梁某、陈某在结账后，向饭店老板梁某1提出再购买啤酒的要求，遭到梁某1的拒绝。被告人梁某、陈某遂分别砸碎了一个啤酒瓶表示不满，双方发生争吵。后在该店附近的被害人曾某1、吴某1及曾某2上前查看，被告人梁某1、陈某1、陈某2、梁某2、罗某遂冲上前用拳脚、胶椅殴打曾某1、吴某1，致二人受伤。后被告人又追打至曾某2与谢某1在附近经营的烧烤档，踢翻了烧烤档内的桌椅、烧烤架等经营设施，并砸伤了正在该店用餐的被害人吴某2的头部，致吴某2受伤，造成谢某1经营的烧烤档损失了人民币6226元。双方持续打斗了一阵后，被告人梁某1、陈某1、陈某2、梁某2、罗某逃离现场。逃跑过程中，梁某1、陈某1、陈某被民警抓获；2018年1月13日，被告人梁某2和罗某在陈某1、陈某2及民警的劝导下，到公安机关投案。

缓刑理由：被告人梁某1、陈某1、陈某2、梁某2、罗某无视国家法律，随意殴打他人，致二人轻微伤，又任意损毁公私财物，情节严重，破坏社会秩序，五名被告人的行为已构成寻衅滋事罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人梁某1、陈某1、陈某2、梁某2、罗某犯寻衅滋事罪，罪名成立。被告人梁某1、陈某1、陈某2、罗某在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；被告人梁某2在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人梁谋1、陈某1、陈某2自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。被告人陈某1、陈某2协助公安机关劝导被告人梁某2和罗某自动投案，有立功表现，依法从轻处罚。被告人梁某1、陈谋1、陈某2归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。五名被告人的家属已赔偿被害方的损失，对五名被告人酌情从轻处罚。

判决结果：一、被告人梁某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；二、被告人陈某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；三、被告人陈某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；四、被告人梁某1犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月，缓刑八个月；五、被告人罗某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

类似案例：

1.罗某寻衅滋事罪二审刑事判决书【常德市中级人民法院(2016)湘07刑终223号】

2.孙某寻衅滋事一审刑事判决书【鹿邑县人民法院（2021）豫1628刑初137号】（被害人主要伤情并非由被告人行为导致，被告人系作用较轻的主犯，应比照其他主犯酌情从轻处罚)

3.朱某、程某、张某、石某、王某寻衅滋事罪一审刑事判决书【湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126刑初370号】

【裁判要旨4】犯罪时未满十八周岁，应从轻处罚。案发后认罪、悔罪，又积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可适用缓刑。

四平市中级人民法院（2015）四刑终字第205号基本案情：2013年5月1日，被告人苏某应刘博（另案处理）之约伙同郭浩、李洪涛（均另案处理）持刘博事先准备的镐把，寻找与刘博因个人情感问题产生纠纷的黄帅，在四平市铁西区地直街体校附近见到黄帅、王某某，便下车持镐把追打。被害人王某某在逃跑过程中不慎摔倒，刘博、郭浩、李洪涛持镐把对王某某进行殴打，致王某某轻伤。后三人往回走，与随后持镐把赶到的苏某一同坐出租车离开。2014年3月4日17时许，被告人苏某等人在吴哲（另案处理）带领下携带镐把及木棒等凶器，乘车至四平市铁西区天桥下停车场，对车牌照为吉CD9599客车司机郝宏庆进行殴打。经鉴定，被害人郝宏庆损伤程度评定为轻伤。2014年3月9日16时50分许，被告人苏某伙同吴哲，来到四平市铁西区天桥下停车场门口，用石头将欲进入停车场的吉CD9599的大客车的车后部挡风玻璃及机盖等处砸坏，吴哲在欲逃跑时被公安机关抓获。在原审法院审理过程中，苏某与王某某达成调解协议，并赔偿王某某医疗费等项经济损失1.2万元。王某某对苏某的犯罪行为予以谅解，撤回对苏某的附带民事告诉。

缓刑理由：上诉人苏某伙同他人随意殴打被害人，致二人轻伤，且任意毁损他人财物，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但鉴于苏某犯罪时未满十八周岁，且认罪、悔罪，又积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，并经相关司法行政机关评估，依法可适用非监禁刑。上诉人苏某提出请求从轻判处的上诉理由，予以采纳。

判决结果：一、撤销吉林省四平市铁西区人民法院（2015）四西刑公初字第83号刑事判决，即被告人苏某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零五个月；二、上诉人苏某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

类似案例：1.赖某、王某衅滋事罪一审刑事判决书【石城县人民法院（2018）赣0735刑初24号】

2.付某某等寻衅滋事罪一审刑事判决书【长春市双阳区人民法院（2016）吉0112刑初159号】

3.林某寻衅滋事罪一案一审判决书【吴川市人民法院（2019）粤0883刑初589号】

4.李某1、李某2寻衅滋事罪一审刑事判决书【遂溪县人民法院（2016）粤0823刑初125号】

【关键词】寻衅滋事罪 缓刑 免予刑事处罚 无罪辩护

（以上内容是广强律师事务所高级合伙人暨刑事合规中心主任李伟律师在经办案件过程中的反思与总结，欢迎各位同行一起探讨交流，共同提高刑辩技术，写于2022年3月16日）

南宁刑辩律师韦华国：如何精准把握合同诈骗犯罪的辩点

目前在经济活动中，合同诈骗犯罪是现在比较多见的一类犯罪，生意伙伴因为生意往来中的矛盾发生纠纷，进而上升到刑事案件即一方控告另外一方构成合同诈骗犯罪已屡见不鲜。本人从参加工作至今，办理了大量的合同诈骗犯罪案例，对该类犯罪的办理算颇有点心得。

　　对于该类案件，最重要的一个辩点就是将其认定为经济合同纠纷。但在实践中如何准备把握合同诈骗犯罪和经济合同纠纷行为的界限，对此有不同的观点。但无论有多少不同的观点，判定行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的，是划清两者的关键之所在。具体而言可以从以下几个角度来判断。

　　（一）行为人在签订合同时是否使用了欺骗的手段

　　行为人在签订合同之前和之时，行为人始终表现为虚构事实和隐瞒真相，在设置着一种圈套，即签订合同的前提条件就是虚假，而经济合同纠纷在签订合同之前和之时，过错人并未隐瞒真相，即签订合同的前提条件都是真实的。在合同诈骗案件的的证据认定过程中，如果有证据行为用在合的主体、假借法人名义、私制法人公章、伪造法人、使用假姓名、假地址、假职务，谎报资金或者货源、伪造各种单据成者凭证有自己不具备合同的履行能力等，以引诱对方签订合同，并最终交出财物，就基本上可以认定行为人能他人财物的犯罪故意，实施了合同诈骗行为。正常的交易活动要求及方主体身份真实可靠，行为人在签约时如果是以假的面目出现，以虚构的单位或者假冒他人的名义签订合同，即可说明其主观上具有非法占有他人财物的目的。

　　（二）行为人客观上有无实际履约能力或者担保，也是判断行为人是否进行合同诈骗犯罪，有无非法占有目的的一个重要方面

　　履约能力是指合同当事人按照法律规定或者合同的约定，在约定的时间、地点，以约定的方式、标的，完成合同约定的民事法律行为的能力。履约担保，是指合同当事人在签订合同后，是否为履行合同而向对方当事人提供了担保物权，或者是否有第三者为其履行合同而提供了保证。在实践中，合同履行能力的判断包括四种情况：一是签订合同时没有合同履行能力，之后也不可能取得这种能力的与人签订合同，蒙蔽对方，获取财物，应认定为合同诈骗。二是当时不具有履行合同的能力，如没有资金、货源等，但事后创造出履行合同的能力，并履行了合同，就不是合同诈骗行为。三是当时有履行合同的能力，但由于经营不善或者其他客观原因而丧失了这种能力，没有履行合同，也不是合同诈骗行为。四是有履行合同的能力，但没有履行合同的诚意，只是把这种能力当成诱饵，骗取对方财物的，是合同诈骗。履约能力是履行合同规定内容的条件和基础，由于合同诈骗行为人的目的是以签订合同的方式企图非法占有对方当事人的财物，故一般而言，凡客观上不具有履约能力也无相应担保而签约的，不难判定行为人主观上无履约目的。需要注意的是，实践中对于夸大履约能力的行为应当如何界定？一方面，即使在履约能力上有欺诈，但是具备大部分履约能力为前提条件的，只是对履约能有一些夸张而已，应当认定为民事欺诈行为，并且将其作为区分合同民事欺诈与合同诈骗犯罪的关键所在。②我们认为这一观点值得商榷。如前所述，履约能力是指与合同所约定的能力相一致，这样才使合同的履行具有真实可靠的客观基础。如果行为人明知自己只能履行大部分合同的内容，那么对于不具备履行能力 的一部分内容而言，即使只是一小部分，在性质上仍然是明知无履约能力而故意签约，明知这部分内容自己不能履行致使自己受益而导致对方受损却仍然希望该结果的发生。所以，对于该部分夸大的履约能力应定性为合同诈骗犯罪而非合同民事欺诈。当然，如果夸大是由于行为人过失所致则另当别论。

　　另一方面，履约能力的部分是相对于整体而言的，夸大了的履约能力尽管相对值较小，但是绝对值却可能很大，完全可能达到合同诈骗犯罪关于数额的要求。因此，如果对于这一部分夸大了的内容不予单独定性，就容易放纵犯罪。根据《刑法》和《最高人民法院司法解释》的规定，“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保”的，以及“隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行的担保”等行为，均可认定为行为人客观上并没有实际履约能力，而说明其主观上具有非法占有他人财物的目的。此外，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，亦即俗称“钓鱼合同”的情况，也是同一类表现。

　　（三）行为人有无实际履约行为

　　行为人客观上是否具有实际履约能力，是判断合同诈骗犯罪的一个前提，但仅此而已是不够的。因为行为人具有履约能力并不能排斥其主观上便不存在诈骗目的，履行能力不能作为衡量行为性质的唯一决定依据和基本出发点。因此，即使行为人客观上有实际履约能力，也还必须进一步查明其有无实际履约行为。在合同诈骗犯罪中，由于行为人的主观目的是利用合同的形式而无偿占有对方当事人的财物，因而一旦诈骗成功，合同定金、预付款或者合同标的物到手，犯罪行为人就不会为对方尽“义务”了。他绝不会再去积极地组织商品交换、完成工作以及提供劳务。概言之，凡有实际履约能力而不履约的，同样是合同诈骗犯罪。

　　（四）行为人不履约的原因及事后态度

　　合同诈骗犯罪中，行为人没有实际履约行为，但并非未履约便一定是合同刑事诈骗，还要具体情况具体分析，看其是由于什么原因而不履约。换言之，要看行为人签约后是否为了履约而进行了努力。如果行为人签约时本有合同履行能力，但签约后却不积极为履约创造条件，如及时组织生产、联系货源等，致使履约期限到来时因丧失履约能力而不能履行，这便足以说明其主观上不希望履约。如果事后他又表现出种种不愿意承担责任的态度，如拒绝返还财产、赔偿损失，甚至“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，无疑说明其主观上具有非法占有对方当事人财物的目的，构成合同诈骗犯罪。反之，如果行为人签约后积极努力地去为履行合同作准备，而由于行为人的过失或意外事件致使其丧失履约能力而不能履约，同时在事后又表示承担合同责任的，不属于合同骗犯罪。

　　（五）资金和财物的流向

　　一般来说，在合同民事欺诈中，行为人一旦取得标的物或预付款、定金后，都会把它们投入正常的生产经营活动，从而为在合同期内履行自己的义务作努力。如果行为人在取得对方当事人的资金或财物后，根本不用于履约行为，或者将货款大肆挥霍，或者挪作他用，或者将货物高进低出而收受货款等，则可说明其主观上具有非法占有的目的，构成合同诈骗犯罪。

【作者简介】
韦华国，广西广合律师事务所专职律师 ，广西壮族自治区第三方参与信访工作专家库专家 ，从事法律工作18年，辞职前曾在广西壮族自治区高级人民法院任员额法官 、审判员、一级法官，承办过多起公安部、最高检、最高院、海关总署督办或指定管辖的案件，尤其擅长办理走私类犯罪、经济诈骗犯罪及其衍生罪名等相关案件。

职务犯罪研究 | 玩忽职守罪的认定及无罪辩点汇总

李伟:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心主任

叶峻廷:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心研究员

【前言】

国家工作人员犯玩忽职守罪，是指违反了《刑法》第三百九十七条的规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。玩忽职守罪作为渎职罪中的兜底性罪名，虽然《刑法》及司法解释对玩忽职守罪的犯罪构成、构罪标准等有较为明确的规定，但在实务中，对于界定行为人是否存在法定职责，“严重不负责、不认真履行职责”的程度，失职行为与危害结果之间的因果关系，主观上严重过失的程度等，仍然比较模糊，更缺乏统一的认定标准，需要结合具体的案情、在案的证据及行为人的主客观因素去综合认定。此外，笔者通过案例检索系统，对玩忽职守罪的判决书进行检索，并进行系统的整理、归纳，总结出一些较为典型的无罪判例，以供参考。

【正文】

一、玩忽职守罪构成要件

作为《刑法》第九章渎职罪中过失犯罪的一大罪名，从构成要件上来看，本罪侵犯多个客体，因国家工作人员的玩忽职守行为，损害了国家机关的正常管理活动，同时还损害了公共财产安全以及公民个人的人身、财产权利等。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号），本罪客观上表现为国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。本罪的犯罪主体，必须是国家工作人员。

此外，根据《全国人民代表大会常务委员会关于