珠海找擅长刑事诉讼律师哪个好，京师法律学堂笔记

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作者：郑严凯

■ 单位：北京京师（昆明）律师事务所

■ 职位：京师(全国)刑事专业委员会理事

法律人区别于其他非法律专业人士的特点是什么，是会背法条，还是发际线高？开个玩笑啊，都不是，法律人当然要熟悉法条，但不是靠背法条就可以做好法律工作的。至于发际线，我就不说了。

法律人区别于其他非法律专业人士的特点是法律人具备了一套独特的思考问题的方式，当然，具备这套独特思考方式的法律人也并没有高人一等，只是说在这个专业领域内这套思考方式能够有效的解决问题，其他领域也有其他领域的思考方式，这点大家要有一个清晰的认识。

刑事律师作为法律人的一种，当然也不例外，也具有一套独特的思维方式。法律思维是刑事律师的重要思维方式，但是，除了法律思维之外，还需要具备一些其他的思维方式，今天我只简单谈几个方面的思维方式，并不面面俱到。只要是对刑事法律服务、刑事诉讼业务有帮助的思维方式都是刑事律师需要具备的，这个需要我们在工作和执业过程中不断总结，今天我只是抛砖引玉。

01法律思维

刑事律师需要具备的思维方式，首先我们想到的就是法律思维，但法律思维只是一个笼统的概念，具体包括许多内容，今天我跟大家分享三个方面的认识。

（1）证据思维

关于证据思维，就不用我多说了，这个是从事法律实务行业的人的最基本的思维方式。与案件有关的事实，一定要拿证据说话。这里我引申两个小问题。

a.依靠证据

在与当事人或者当事人家属沟通的过程中，一定要引导他们用证据来思考案件，只有事实，没有证据，是不能得到司法机关认可的。当事人比我们更接近案件事实的真相，里面的情感、情绪也是我们所不能完全切身体会到的，他们在跟我们描述案件事实的时候更容易陷入到事实以及事实所包含的情感、情绪里面，不会注意到司法机关更关注的是证据，司法机关所了解的事实是证据证明了的事实，而不是客观发生的事实本身。所以在与他们沟通的过程中，我们更需要向他们灌输用证据说话、用证据思考的这个理念。

b.挖掘证据

在刑事律师的证据思维里面还有一个重要方面是挖掘证据的思维。因为刑事案件的举证责任在控方，也就是公诉方，律师一般既不调取证据，也不提交证据。虽然刑事诉讼法规定司法机关要全面调取案件证据，既要调取有罪、罪重的证据，也要调取无罪、罪轻的证据，但是，某些时候，案卷材料中还是会缺乏一些对当事人有利的证据，在这个时候就需要刑事律师开动脑筋去挖掘证据了。

通过与当事人会见，与当事人家属的交谈和沟通，审阅案卷证据材料，律师可以挖掘出一些有利于当事人的证据，这些证据既可能包括证明当事人无罪、罪轻的证据，也可能包括司法机关办案程序违法或者非法收集证据的证据。

挖掘证据需要注意以下几个方面的问题：

第一，挖掘证据不是伪造证据，不是引导当事人串供、翻供。这是刑事律师执业需要遵循的基本底线，也是刑事律师风险控制的基本要求，我就不多说了。

第二，在诉讼过程中，律师即使挖掘到了有利于当事人的证据，也尽可能的采用“线索+申请”的模式向司法机关提出，而不是直接亲自去收集证据。

（2）规则思维

a.法律规则的构成模式

作为法律从业人员，刑事律师还必须具备规则思维，所谓的规则就是法律规则。这里所说的法律规则并不是写到了法律、法规里面的所有条文，而是具备法律规则结构的法律条文。在法理学上，法律规则是指具有严密逻辑结构的行为规则，是具有规范性的法律条文。

法律规则的基本结构形式是：

假定条件+行为模式+法律后果

假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括适用条件和主体行为条件；行为模式是法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，包括：可为模式、应为模式和勿为模式；法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应当承担相应的结果部分，包括肯定的后果和否定的后果。

这是法律规则的基本结果，但是具体的法律条文中不一定将法律规则的上述三个部分都写出来，而是有所省略。比如，刑法分则条文中，叙明罪状的法条里具有行为模式和法律后果两个部分，简单罪状中则只有法律后果部分，至于假定条件则不会在分则条文中出现，但这都不影响法律规则的基本结构。

法理学上，假定条件+行为模式+法律后果的法律规则构成模式进一步又被简化为：

“假定+处理”模式

假定部分包括了假定条件和行为模式，处理部分则对应着法律后果。

之所以就法律规则的构成模式展开那么多，是要告诉我们各位即将踏上律师征途的实习律师，作为未来的律师我们一定要具备这种触发+结果的法律规则思维模式。一切法律后果，都是因为行为人触发了法律规定的特定条件而发生，而不是平白无故的发生的。

b.责任本位

关于法律、以及法治，一直存在着是权利本位还是义务本位的争论，或者说存在着义务本位和权利本位的不同发展阶段。但是，我今天想强调的是法律规则的另外一个面向，除了权利、义务之外，法律规则还规定了责任。法律责任才是法律规则的终极存在形式。权利本位的法律强调的是法律对公民的权利的保护，义务本位的法律强调的是公民对国家应尽的义务，现实中的法律可能既有强调权利本位的，又有强调义务本位的，当然现代法治国家的法律是以权利本位为主。但是，无论是权利本位还是义务本位的法律，都离不开法律责任，没有规定法律责任的法律条文是没有灵魂的，也就没有存在的价值了。

从刚才对法律规则结构的分析我们可以看出，在行为人触发了法律规定假定条件的情况下，将会面临着某种法律后果，这种法律后果有肯定的后果和否定的后果。在刑事领域，法律规则对应的法律后果基本是否定的后果，也就是我们所说的法律责任。

在刑事诉讼中，对犯罪嫌疑人、被告人的法律责任，就是面临的刑事责任，对司法机关的法律责任，就是因为违反法律规则所要求的行为模式，而面临的司法行为失效的法律责任，比如以非法方法收集的证据被排除，又比如违反法定程序的一审判决被发回重审。所以，在我看来，比起权利本位和义务本位之争，刑事律师更应当将法律看做是责任本位的。

事实上，责任主义是现代法治社会的基石，责任主义的根基是哲学上的非决定论，所谓的非决定论就是说人的意志和行为由自己决定，而不是由外界的环境来决定。所以法律上的责任主义以行为人具有意志自由的哲学假设为前提，在刑事领域，当一个人在没有意志自由的情况下而实施的行为，我们是不能认为他需要承担刑事责任的。

举一个简单的例子，我们最近刚刚得到检察机关不起诉决定的一个案件，非法收购珍贵、濒危野生动物制品案，当事人对其购买的物品不明知是珍贵、濒危野生动物制品，在这种情况下，当事人并非在具有违背刑法条文规定的主观意愿的情况下而实施了刑法禁止的行为，也就是我们所说的不具有犯罪故意，这就是行为人在行为时缺乏意志自由的一种表现形式，在这种情况下，法律只有不要求行为人承担刑事责任才能满足责任主义的要求。

其实我们在进行刑事辩护的过程中，很多时候都能通过对责任主义的阐释和运用来达到有效辩护的目的。

（3）实践思维

美国最高法院历史上享有盛名的大法官霍姆斯有句名言，叫做：

“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”

我很喜欢这句话，因为从法学院毕业之后的这十四五年的法律从业经验告诉我，法律不是停留在纸面上的文字，而是存在于鲜活的生活之中的，霍姆斯的名言的后面，还跟着一句话，我今天也跟大家分享一下：

“一个时代为人们所感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。法律蕴涵着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。”

作为法律从业人员，特别是在实践领域的法律从业者一定要具有这种经验主义的实践思维。实践领域的法律会受到诸多条件因素的影响：

一是根植于我们历史与现实之中的法律传统的局限、法律意识的影响、学术研究的水平和利益集团的较量，这决定了最终的立法形态；

二是法律适用过程中的权衡利弊和左右博弈，这增添了法律推理过程中利益考量；

三是司法官员在进行司法裁判时的理念、见解，甚至偏见等思维活动，构成了司法判断的主观部分；

最后是在法律确立、实施、保障过程中所有参与者互动的每一个细节，任何细微的差别和变化都会使得具体的当事人在法律关系中的权利和义务发生微妙的转变。

关于刑事律师的实践思维，我想举一个例子是关于对“两高”司法解释地位的理解。

在目前的中国司法解释往往比法律还要实用，司法解释的效力几乎等同于法律。可是呢，严格说起来，司法解释甚至不是正式的法律渊源，我国《立法法》明确规定的法律渊源有：宪法和法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章 。司法解释的本来含义应该是法官在适用法律时对法律作出的个别解释，可在我国有特殊的含义，它是指由最高司法机关“两高”以规范性文件的形式发布的具有普遍意义的裁判规范。即然是裁判规范，对下级司法机关就有约束力，而即然对下级司法机关有约束力，实质上司法解释就成了行为人的行为规范，其作用几近等同法律。作为刑事律师，一定要熟悉、了解作为司法机关裁判规范的司法解释，而不是仅仅着眼于正式的法律条文，否则是当不好一个律师的。

如果我们去深究司法解释和法律的关系，并一口咬定司法解释不是正式法律渊源，不应该具有普遍约束力，那就犯了“逻辑主义”的错误了。须知，上级法院的司法意见对下级法院有约束力是世界各国普遍的做法，英美法系所适用的判例法制度所形成的规范全然在各个具体的判例之中，难道我们就要否认判例法不是法律了吗？

02作战思维

在我看来，律师这个角色如果非要在古时候找到一个对应的话，我更觉得律师像是古代的军师，而不是所谓的师爷。军师是为战争中作战的其中一方服务的，而师爷是为坐在公堂之上的县太爷服务的。刑事律师作为刑事诉讼中的辩方，当然不是在与国家战斗，但在最大限度内维护当事人合法权益的工作方面，是具有某种意义上的谋篇布局、出谋划策的作战特点的。

（1）持续作出正确决定

除了刚才我说的出谋划策类似于古代的军师之外，我觉得刑事律师最像军师的理由在于律师需要在刑事诉讼中不断的指导着当事人及其家属作出正确的决定，而作出正确的决定才是战争中军师的价值所在，军师在作战过程中的一个错误可能就会导致全军覆没的结果发生。

刑事律师并不像有些当事人或者当事人家属所想象的那样，要么是作为一个传声筒，帮助当事人家属会见当事人，或者帮助当事人向司法机关提交法律意见，除此之外没有任何用处，要么是熟悉司法系统，通过找关系、搞疏通，使当事人顺利解困。刑事律师在刑事诉讼中的作用实际上指导当事人及其家属持续作出正确的决定和选择，避免一步错步步错的不利局面发生，最大限度的为当事人争取最好的处理结果，最大限度的维护当事人的人身权利和诉讼权利。这里我要强调的是指导当事人及其家属作出正确决定并不是诱导当事人及其家属作伪证或者伪造、毁灭证据，而是在诉讼过程中避免因为不熟悉法律及司法的运行逻辑而作出错误选择。

基于此，一个好的刑事律师，他一定不是一个表演型的律师，一定不会仅仅为了取得法庭审判的满堂彩的辩护效果而工作。

（2）正确的胜负观
正是因为刑事律师需要指导当事人及其家属不断地作出正确决定，所以刑事律师需要一个正确的胜负观，不能在乎一些个人层面细微的得失，而应当以维护当事人权益为一切工作的出发点。

首先，刑事辩护并不是只有取得无罪结果才是胜利。

其次，刑事辩护的目的是最大程度的为当事人争取合法并妥当的处理结果，而不是展现律师的个人风采。

再次，刑事辩护的策略选择应当围绕司法实践的运行逻辑来进行，而不是律师本人所坚信的真理或者所相信的真相。

最后，刑事辩护是与司法机关相互协商和妥协的过程。

（3）姜太公的心态

在刑事诉讼过程中，刑事律师一定要有姜太公的良好心态。所谓的“姜太公钓鱼，愿者上钩”，我在这里更愿意强调的是钓鱼的心态，至于愿者上钩，我更愿意把它说成是创造了各种有利条件之后的听天由命。特别是在与当事人家属沟通的过程中，我们更应当保持好这种心态。

因为刑事案件的当事人家属一般都是处于极度焦虑的状态之中，会不断的催促你去沟通、去协调、去申请取保候审，刑事律师要做的就是要尽力去疏导当事人家属的这种不安情绪，并时刻观察和判断案件的走向，指导当事人及其家属在正确的时候做正确的事，而不是受到干扰自乱阵脚。当然，我也不是告诉你们说，不要顾及当事人家属的感受，和当事人家属沟通是刑事律师一门很重要的功课。

另外，《总体战》中有一句话，叫做：

“战争以一方失去战斗意志为结束。”

如果我们把刑事诉讼比做战争，我们要做的就是不能在这个过程中提前失去战斗意志，同时保护好当事人及其家属心中的希望之火，不让它熄灭，剩下的，交给时间。

3.产品思维

下面我谈一谈刑事律师需要具备的另一个思维，产品思维。最近法律服务产品这个概念在我们京师律所也算是一个热门词汇，我也来蹭蹭热点。当然，我只是谈一谈我个人的一些理解，不能代表法律服务产品的准确概念。

（1）产品是交付价值

经济活动中，商家一般提供两种东西，一种是商品，一种是服务，我们律师行业给客户提供的是服务这个门类。最近呢，比较流行产品这个概念，不论是商品还是服务都被统摄到产品这个概念之下。那么，为什么商品和服务能够统摄到产品这个概念之下？我想是因为产品这个概念内涵更窄、外延更宽。产品概念的核心内涵就是产品是向客户交付的价值，无论商品还是服务都是在向客户交付价值，因此它们能够统摄到产品这个概念之下。

讲到这里我们就需要意识到了，客户之所以要聘请我们进行刑事辩护，是因为我们能给客户提供价值，而不是我们能给客户提供劳务。

（2）产品是一整套体验

讲到这里，我们也就可以发现，如果从价值层面来定义产品，那么产品就不是一个PPT、一份法律文书、一次辩护、一份方案那么简单，而是一整套的体验。这种体验包括你与当事人家属的第一次见面，和当事人的第一次会见的方方面面，但核心都是围绕当事人的最大价值展开：那就是最大限度为当事人争取合法且妥当的好的处理结果。

作者简介

郑严凯

京师（全国）刑事专业委员会理事

京师（全国）刑事证据研究中心副主任

京师（昆明）刑事法律研究中心执行主任

山东大学法学学士，云南大学法律硕士，曾任云南省某市人民检察院第二检察部（重大案件检察部）副主任，一级检察官，2019年加入北京京师（昆明）律师事务所。

工作经历：曾任某市人民检察院案件管理办公室副主任,某市市委政法委专家咨询库成员，最高人民检察院侦查监督人才库成员。

个人荣誉：曾获全国检察机关侦查监督业务标兵提名、全国检察机关侦查监督业务能手、全省检察机关十佳侦查监督检察官、全省检察机关最美检察人物、省委省政府荣记一等功等。