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南昌建设工程纠纷律师，建设工程挂靠法律风险提示，随着市场经济的高速发展，建设工程项目迅猛增加，由于我国对建设工程领域设置了较为严格的资格准入门槛，不少无资质或低资质的单位或个人在巨大的利益驱使下，绞尽脑汁通过挂靠的形式，与有资质的单位或个人进行合作，从而规避相关部门的监管，以此引发的民事纠纷、工程质量问题屡见不鲜。

以案说法

判案要旨

一审法院经审理认为:A公司与B公司于2018年3月10日签订的《建设工程施工合同》，因事实上为实际施工人魏某借用B公司资质所签订，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》关于建设工程施工合同效力的强制性规定，应当认定为无效。而A公司与B公司于2018年12月1日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且经过了备案，因此该合同合法有效，应当以2018年12月1日签订的《建设工程施工合同》作为案涉工程价款的结算依据。

二审法院经审理认为：对于一审法院关于A公司与B公司于2018年3月10日签订的《建设工程施工合同》无效的认定予以认可。而对于2018年12月1日签订的《建设工程施工合同》，二审法院认为，该合同系属双方在未进行实质性招投标的情况下签订的，违反了禁止性规定，亦属于无效合同。在两份合同均无效的情况下，应参照实际履行的合同结算工程价款。本案中，双方签订的《备忘录》明确约定2018年3月10日签订的《建设工程施工合同》作为办理结算的依据。因此该案应当按照该实际履行合同作为案涉工程价款的结算依据。

该案为建设工程施工合同纠纷，以资质挂靠为衍生点，涉及黑白合同、工程结算等问题，本文以工程挂靠为切入点开展进一步探讨。

工程挂靠的认定

工程挂靠实际上是指没有资质或资质低的施工单位或个人（以下亦指“挂靠人”）以有资质或资质高的施工单位或个人的名义（以下亦指“被挂靠人”）承揽工程并向被挂靠人交纳管理费的行为。

法条链接：

《建筑法》

第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

《建设工程质量管理条例》

第二十五条 施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

工程挂靠的表现形式

1.联营形式的挂靠。挂靠人与被挂靠人签订联营合同，挂靠人以被挂靠人的名义承包工程，被挂靠人收取固定的利润，但并不参与实际经营管理，亦不承担任何责任和风险。

2.分包形式的挂靠。挂靠人与被挂靠人签订分包合同，被挂靠人将所承包的建设工程交予挂靠人实际操作，并收取挂靠费、管理费等，此种情形下，挂靠人就是建设工程项目的实际施工人。

3.内部承包形式的挂靠。挂靠人与被挂靠人签订内部承包合同，挂靠人被被挂靠人聘请为其内部员工，收取内部承包承包管理费，由挂靠人自主经营、自负盈亏、独立核算。

工程挂靠与其他法律关系的区别

1.工程挂靠与代理的区别。一般情况下，挂靠人以被挂靠人的名义承揽工程，形式上体现为授权代理，但实际上存在本质区别。（1）挂靠的标的为资质等级；代理的标的为委托代理具体事务；（2）挂靠是挂靠人为自主管理、自负盈亏、自行担责；而代理是代理人代表被代理办理事务，其后果由被代理人承担；（3）挂靠中挂靠人需要向被挂靠人支付一定的挂靠费和管理费；而代理中，被代理人还有可能需要向代理人支付委托代理费用。

2.工程挂靠与内部承包的区别。如采用内部承包的形式进行挂靠，实际上是挂靠关系还是内部承包关系，需要借助以下条件予以区分：即合同约定的施工单位与实际施工方有无产权关系、有无统一的财务管理体系、有无合法的人事关系以及是否缴纳社保等等，如有则是内部承包关系，如无则是挂靠关系。

工程挂靠风险

1.因挂靠而签订的挂靠合同、施工合同无效。由于工程挂靠为法律禁止性行为，一般情况下法院会认定以此签订的挂靠合同、建设工程施工合同均属无效。在此情形下，挂靠人与被挂靠人均要承担相应的行政责任、民事责任以及因工程质量、工程款结算等问题而产生的连带责任。

2.发包人可能需要直接向挂靠人支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3.挂靠人对外从事经营活动被挂靠人可能需承担相应责任。如挂靠人以被挂靠人的名义对外从事买卖、租赁、借贷等活动，形式上则可能构成表见代理。如合同相对人知情，由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充责任；如合同相对人不知情，则由挂靠者和被挂靠者承担连带责任。

4.挂靠人与施工工人之间的劳动纠纷可能需要被挂靠人承担。如挂靠人以被挂靠人的名义雇佣施工工人，形式上则可能构成表见代理，以此产生的劳动争议、人身损害赔偿后果则可能需要被挂靠人承担。