行政处罚自由裁量权，行政处罚自由裁量的规范性文件不能作为执法的依据吗

【导读】关于行政处罚裁量基准的规范性文件在规定载体统一发布的，可以配套相应法律法规写入行政处罚决定书中，在行政审判中，人民法院经审查认为规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力（最高院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》）。如果规范性文件未在规定载体统一发布的，则不得作为行政执法的依据（《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》《广东省行政规范性文件管理规定》等）。

陕西省企业质量管理中心与国家市场监督管理总局等行政诉讼案（案号：（2019）京02行终1743号、（2019）京0102行初352号）中，陕西省工商行政管理局（后机构改革，职权由陕西省市场监管局承继）对陕西省企业质量管理中心作出行政处罚决定，《处罚决定书》载明：根据《反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，依据《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）“当事人有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法行为的”，鉴于当事人违背党和国家规定进行乱评比、乱排序，且当事人和参评企业将虚假评比结果通过各种媒介进行宣传，影响范围广，易造成经营者和消费者对市场主体的正确判断，严重干扰了正常的市场秩序，已构成情节严重。本局决定：对当事人处100万元罚款，吊销营业执照。”

陕西省企业质量管理中心不服处罚决定，向国家市场监管总局申请行政复议，后者维持处罚决定，该中心向法院提起行政诉讼。该中心提出理由之一是“被诉处罚决定以未经公布的规范性文件《指导意见》作为从重处罚的依据，不具有合法性。且该文件无权规定行政处罚适用的种类和幅度。”

法院对该《指导意见》进行审查，认为：一、被告提供的证据不足以证明《指导意见》已经通过官方渠道对外正式发布，作为内部文件亦可以在行政执法中发挥指引性、参考性的作用，但不应当在行政处罚决定中作为法律依据予以援引和适用，亦不能作为人民法院认定行政处罚合法的依据。二、《指导意见》是在《行政处罚法》设定的种类和幅度范围内，结合执法实践，对如何行使自由裁量权进行的规定。不存在设定处罚种类和幅度的情形，亦不存在与行政处罚法及其他上位法相抵触、相冲突的情形。对原告的此项主张本院不予支持。

【分析】

在执法实践中，有观点认为行政机关制定的行政处罚自由裁量标准（比如上述案例中的《指导意见》）不能写入行政处罚决定书，因为规范性文件不能作为行政处罚的依据，只能记录在内部文书（比如终结报告、合议记录、审批表等）中，其依据之一就是诸如上述判决。

对此，笔者认为上述观点完全是对上述判决的误读，上述判决中法院认为《指导意见》不应当在处罚决定中予以援引和适用，不能作为人民法院认定行政处罚合法的依据，原因在于被告不能证明《指导意见》对外正式公布，只能认为是内部文件形式，未经公布的行政规范性文件当然不得作为行政管理依据。对此，相关文件都予以明确，比如《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）规定：“行政规范性文件经审议通过或批准后，由制定机关统一登记、统一编号、统一印发，并及时通过政府公报、政府网站、政务新媒体、报刊、广播、电视、公示栏等公开向社会发布，不得以内部文件形式印发执行，未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。”《广东省行政规范性文件管理规定》第27条规定，县级以上人民政府应当建立规范性文件统一发布制度。未在规定载体统一发布的规范性文件一律无效，不得作为行政管理的依据。因此，如果行政机关制定的自由裁量标准未在规定载体统一发布，则不得作为行政处罚的依据，建议不要写入处罚决定书中。

如果自由裁量标准的规范性文件经规定载体发布的，当然可以配套相应法律法规写入行政处罚决定书中，让当事人了解行政处罚裁量的依据，例如《处罚决定书》载明：“依据《医疗机构管理条例》第四十七条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十条第二款第一项的规定，结合《某市卫生行政处罚裁量基准》（序号，严重，超范围执业累计收入超过3000元）……”。对此问题，最高院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》也认为“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”。