作者：邹玉杰律师

九章刑辩创始人；金亚太优秀刑辩律师；亚太刑事司法研究所副所长

目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！

古今中外，对于“通奸”一事就没有完全一致的看法，有人认为这是一种十恶不赦的丑恶行为，也有人认为那是一种人性自由，甚至是一种经济快速发展的动力。

其实，我们可以分成两块来对比分析，一边是当下的中国，另一边则是除当下中国之外的情况，包括古代中国，以及中国之外。

先来看看中国古代的情况：

1、秦朝：

《史记·始皇本纪》中便有：

“有子而嫁，倍死内外，禁止淫佚，男女浩诚，夫为寄之，杀之无罪……”。 在这个刑法中，就对“私通”定以极刑，且可“人人得以诛之”，格杀勿论。可以不告而杀，私刑亦合法。

2、汉朝：

到了汉朝，亦延续秦的法律，犯奸必杀。而汉文帝似乎又仁慈了些，除了杀头，又添了较“和缓”的肉刑：宫刑。而对于男人来说，这和死刑又有何区别？甚至是生不如死。

比如著名的司马迁，就曾被处以宫刑，如果不是还有未完成的重要事情，估计他绝不会苟活一天。

3、唐朝：

至于唐朝，由于五胡乱华的时代背景，北方游牧文化的影响和伦理道德的改变，法律也有所改变。按唐律：“诸奸者徒一年半，有夫者徒二年。” 疏议曰：“和奸者，男女各徒一年半，有夫者二年。”

所以唐朝尽管对于“通奸”仍定罪处罚，但相比较于要么杀大头，要么割小头的秦汉，已经轻了太多。

这应该和北方游牧民族没有“贞洁”情节，有很大关系。游牧民族，传统认为女人只是财产，并不拥有和男人同等的权利。

在游牧民族看来，占有了别人的女人，或者和他人老婆发生关系，可能会构成侵占罪，或者盗窃罪，但绝对不会涉及强奸罪，或者通奸罪。

4、宋朝：

宋朝则延续了唐朝的法律。

元朝：

元朝受到中原文化的影响。于是又重新允许私刑，本夫不仅可以捉奸，且可当场杀死“奸夫淫妇”。

5、明朝：

朱元璋推翻了元朝，在政治上和经济上都作了一系列的改革，但在处罚“私通”上，沿袭了元朝的法律，除允许本夫捉奸（《问刑条律》刑律二人命）外，并可在当场杀人无罪。

6、清朝：

清兵入关，明朝覆灭，大清代替了大明。清朝的法律沿袭明朝和元朝的法律，允许私刑，允许捉奸，并可当场杀死通奸男女，（《大清律例》二六、刑律，人命，“杀死奸夫”）。

再来看看国外的情况：

1、1810年《法国刑法典》规定：妻通奸者处三个月以上二年以下徒刑，夫于家里容宿姘妇处一百至二千法郎罚金。受害之夫或妻告诉乃论。

甚至规定，夫在家里将通奸之妻和奸夫捉获，即时予以故杀者，其故杀罪应予宥恕。1994年《法国刑法典》规定：“强奸以外的性侵犯罪，处五年监禁并科50万法郎罚金，其中主要指通奸行为。”

2、1910年《美国联邦刑法典》第五百一十六条规定：任何人犯通奸罪处三年以下徒刑。已婚妇女与未婚男子相奸者，男女双方均构成通奸罪。已婚男子与未婚女子相奸者，男子犯通奸罪。

3、1968年《意大利刑法》第五百六十条，不仅规定了通奸罪，还特别规定了丈夫蓄妾罪，就是说养二奶、包小三，在意大利也构成犯罪。

4、1971年《西班牙刑法》专有“通奸罪”一章，规定极为详细，通奸男女均处短期徒刑六个月至六年。

近年来，有些国家则开始废除“通奸罪”。

1、2015年2月26日，韩国刑法中处罚通奸者的规定，因为违反宪法而被废除，目前韩国，是不存在“通奸罪”一说的。

2、2018年9月27日，印度最高法院宣布废除刑法第497条涉及“通奸罪”的相关内容，标志着这条在印度沿用158年的陈年律法正式成为历史，目前的印度也不存在“通奸罪”。

美国对于“通奸罪”的态度。

“性开放”“性自由”，是我们一直以来对美国人民的看法。

这，实际上是一种误解，误解的特别严重。从法律来看，美国许多州都偏向保守，不仅如此，在美国，国民层次越高，就越保守。

实际上，在美国只有一个州规定卖淫是合法的。这也和我们长期以来的刻板印象，很不一样，在多数人想来，美国全国应该是卖淫合法化。

同样，对于通奸而言，美国绝大多数州仍然视为是一种犯罪。美国50个州就有50套不一致的法律体系。因此，美国也是发达资本主义国家中几乎硕果仅存的，仍然对通奸实施刑事制裁的国家。

直到上个世纪中期，绝大多数美国的州仍然将通奸视为刑事犯罪。此后，不断有州废除通奸罪，比如宾夕法尼亚州在1973年就废除了这一罪名。

近年来，废除通奸罪的州，还有西弗吉尼亚州（2010）、科罗拉多州（2013）、新罕不什尔州（2014）。

尽管如此，截止到2014年底，美国50个州中仍然有21个州将通奸视为刑事犯罪。其中，5个州将通奸视为刑事重罪，而剩余16个州将通奸视为刑事轻罪。

再回头看看1949年之后的新中国，对于“通奸”的态度。

刑法是解决犯罪与刑罚问题的法律，首要的问题是划清罪与非罪的界限，接着才能解决此罪与彼罪的问题。

当年立法时，对通奸是否定罪争议还是蛮大的，法案委员会审议刑法草案时，邵力子等委员也坚持规定通奸罪。彭真明确表示，不能笼统地规定通奸罪，一则行不通，二则引发其他社会问题，弊多利少。

后来，经过反复研究，仅仅规定了重婚罪和破坏军婚罪，而没有笼统地规定通奸罪。

破坏军婚罪，是当代中国仅存的一种严格意义上的通奸罪，主要是对非军人和军人配偶间发生的外遇进行判刑。但是，如果是两个军人之间的奸情，在他们配偶都不是军人的情况下，则不构成破坏军婚罪。

1、“破坏军婚罪”。

如果一方明知对方是现役军人的配偶，而仍然与之同居或者结婚的，则构成“破坏军婚罪”。

这，是对现役军人的一种特殊保护。毕竟，为了保家护国，军人放弃了和家人团聚的机会，牺牲了太多，这时有人却不顾军人感受，趁虚而入，显然会给军人带来很大的心理压力，不利于军人安心守卫边疆。

相关法条：《中华人民共和国刑法》第259条：“明知是现役军人的配偶而与之同居或结婚的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。

2、“强奸罪”。

和未满14周岁的幼女通奸的，以强奸论处，哪怕女方是完全自愿，也不行。

这，其实是对出于对未成年人的一种特殊保护。

相关法条：《中华人民共和国刑法》第236条第二款：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。

3、“重婚罪”。

自己已婚、或对方已婚、或双方均已婚，而双方仍然公开以夫妻的名义同居、结婚的，根据相关司法解释，此种行为应该以重婚罪论处。

这，是为了保护家庭的稳定，儒家思想“齐家、治国、平天下”，显然“齐家”是前提，只有家庭稳定，才能奢谈“治国、平天下”，否则，一切都无从谈起。

相关法条：《中华人民共和国刑法》第258条：“有配偶而重婚的或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役”。

“通奸”的风险

1、道德风险

综合上面分析，可知目前我国并不存在“通奸罪”一说，即“通奸”这种行为本身并不违反任何法律规定。但是，“通奸”的道德性，则存在一定争议。

按照传统文化，“通奸”被认为是十恶不赦的行为，犹如“过街老鼠”人人喊打，这是因为几千年儒家文化的影响，毕竟“通奸”是不符合儒家思想的。

而如今，随着西方一些开放思想的传入，也有一小部分人认为，应该解放思想，还给每个人自由，两情相悦的“通奸”也是自由中一部分。但是，持有这种观点的，仍然是小众，仅有部分人如此认为。

当然，也有可能更多人只是在心里如此想，而不敢说出来而已。

2、刑事风险

也不意味着，一点刑事风险都没有。

风险仍然无处不在。

稍不留神，如果同居对象是个有夫之妇或有妇之夫，而那个对象恰恰又是个军人，那就惨了，妥妥的“破坏军婚罪”，“处3年以下有期徒刑或者拘役”。

仅仅贪图一时之快，付出的代价却是长时间的失去自由，孰轻孰重，一般人都会能衡量清楚的。

有人可能说，破坏军婚的风险大，那离军婚远点不就行了，惹不起，还躲不起吗？

于是，每次撩妹时就反复确认，只要与军人有关系的，就躲远远的。

这就能万事大吉吗？不一定的。

比如，一不小心谈个女朋友，看着很成熟，其实却不满14周岁。

又悲催了。只要和未满14周岁的幼女发生性关系，不管女方是否自愿，男方都构成强奸罪。“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。

《刑法》第236条第1款：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 ”

当然，有人有钱有权有势，总想着享受一下“齐人之福”，“家里红旗不倒，外面彩旗飘飘”，不就是多买几套房子的问题，如果掌握好分寸，还能像某些明人那样，倒赚几百万。

甚至就曾有人专门选择女博士下手，曾同时拥有五个媳妇，后面四个都是女博士。但是这个世界上，“不透风的墙”，基本上没有，最终东窗事发，锒铛入狱。

3、经济风险

不管是破坏军婚罪、重婚罪，还是强奸罪，一旦摊上，事情就不小，破财能消灾，算是上上之选。最怕的是，有时钱没少花，啥事都没办成，岂不更悲催。

经常会遇到这种咨询，“有人承诺，只要肯花钱，过几天就能把人给你从监狱里整出来。真的？假的？”

我的回答基本相同——

等他把人整出来，再给他钱。事前给钱，有多远滚多远。

曾经有个和我说过这么一件事：她老公因为经济犯罪，被判刑二十年，去探监的时候，遇到一个人拍着胸脯承诺，“只要100万元，保证年底把人捞出来”，救人心切的她，先支付了30万元作为定金，等人出来后再付剩余80万。

结果，不问而知。

她咨询我的唯一目的，就是想把那30万元要回来。

当时距离交付30万元，已整整过去了三个年头。

注意！千万要远离这些危险行为，一不小心就会把性命丢掉

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