挪用资金罪，挪用资金罪裁判要旨

挪用资金罪裁判规则及法规梳理

文章节选自图书《实务刑法评注》

北京大学出版社2022年8月版

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摘要：

1.挪用资金罪的主体认定规则。

“村民委员会属于其他单位；

福利彩票投注站的承包经营人员,具有挪用资金罪的主体身份。

个体工商户的雇员、帮工、学徒均不能成为职务侵占罪的主体。

小区业主委员会可以成为挪用资金罪的犯罪主体。

2.挪用资金罪的适用规则。挪用本单位资金或者客户资金用于炒股、购买期货等高风险投资,属于挪用本单位资金归个人使用。

刑法规定的‘揶用资金超过三个月未还’属于一种持续行为, 不因 ‘报案’‘立案’‘采取强制措施’等介入因索而中断。

3.挪用资金罪与挪用公款罪的界分规则。“根据全国人大常委会的立法解释,对于协助人民政府从事行政管理工作的七项事务,村基层组织人员以国家工作人员论,由于七项事务中所涉及的款项为公款,利用的是从事公务之便,故村基层组织人员利用此职务之便挪用这些款项的构成挪用公款罪;如果村基层组织人员从事的并非上述立法解释规定的七项事务,而是村内自治管理服务工作,其所利用的是村内自治管理服务工作之便,故利用此职务之便挪用村集体资金的构成挪用资金罪。

4.挪用资金罪与相关犯罪的罪数处断规则。“尽管后一阶段的侵占行为在犯意的起因方面与前一阶段的挪用行为存在一定的关联性,但是,该两个阶段的行为是针对不同的对象所实施的,与一般意义上的转化犯(因主观目的的变化而由挪用转化为侵占的情形)不同,故在刑法上对该两阶段行为分别予以评价是妥当的。”对此,应当数罪并罚。(第290号案例)

5.村民小组组长可以成为挪用资金罪的犯罪主体。最高人民法院研究室复函认为:“刑法第二百七十二条规定的‘其他单位’包括村民小组,村民小组组长可以成为挪用资金罪的犯罪主体。村民小组组长利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定,以挪用资金罪定罪处罚。”（参见喻海松:《最高人民法院研究室关于村民小组是否属于刑法第二百七十二条规定的“其他单位”问题的研究意见》,载张军主编:《司法研究与指导(总第1 辑)》,人民法院出版社2012 年版）

6.从宽处罚条款的具体适用。《刑法修正案(十一)》新增本条第三款关于挪用资金犯罪可以从宽处理的规定。对挪用资金犯罪从宽处理必须同时符合以下两个条件:一是时间是在提起公诉前,即人民检察院审查起诉完成前或者向人民法院起诉前;二是原则上要求行为人全部退还挪用的资金。在同时具备以上两个条件的前提下,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。

【刑法条文】

第二百七十二条　【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。

【立法沿革】

本条系1997年《刑法》吸收单行刑法作出修改后的规定。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(自1988年1月21日起施行)第三条第一款规定:“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处。”《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(自1995年2月28日起施行)第十一条规定:“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役。挪用本单位资金数额较大不退还的,依照本决定第十条规定的侵占罪论处。”第十二条规定:“国家工作人员犯本决定……第十一条……规定之罪的,依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。”1997年《刑法》在规定了国家工作人员挪用公款罪外,将非国家工作人员的公司、企业或者其他单位的工作人员挪用本单位资金的行为规定为挪用资金罪。

2021年3月1日起施行的《刑法修正案(十一)》第三十条对本条作了修改,主要涉及如下三个方面:一是删除第一款第二档刑罚中“或者数额较大不退还的”情形;二是调整法定刑,将第二档刑罚调整为“三年以上七年以下有期徒刑”,并增加第三档刑罚“七年以上有期徒刑”;三是增加一款作为第三款,规定“有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚”。

【立法工作机关意见】

《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室关于挪用资金罪有关问题的答复》(法工委刑发〔2004〕第28号)

公安部经济犯罪侦查局：

　　你局2004年7月19日（公经[2004]141号）来函收悉，经研究，答复如下：

　　刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“归个人使用”与刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。97年修改刑法时，针对当时挪用资金中比较突出的情况，在规定“归个人使用时”的同时，进一步明确了“借贷给他人”属于挪用资金罪的一种表现形式。

2004年9月8日

【司法解释】

《最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复》（高检发释字〔1997〕5号）

宁夏回族自治区人民检察院：

　　你院宁检发字〔１９９７〕４３号《关于国库券等有价证券是否可以成为挪用公款罪所侵犯的对象以及以国库券抵押贷款的行为如何定性等问题的请示》收悉。关于挪用国库券如何定性的问题，经研究，批复如下：

　　国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论；符合刑法第３８４条、第２７２条第２款规定的情形构成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事责任。

１９９７年１０月１３日

《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》(法释〔2000〕5号,自2000 年2月24日起施行)

江苏省高级人民法院：

　　你院苏高法〔１９９９〕９４号《关于受委托管理、经营国有财产的人员能否作为挪用公款罪主体问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。

《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“ 挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》(法释〔2000〕22号,自2000年7月27日起施行)

新疆维吾尔自治区高级人民法院：

　　你院新高法〔１９９８〕１９３号《关于对刑法第二百七十二条“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的规定应如何理解的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。

　　此复

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号，自2003年5月15日起施行，节录）

第十四条　贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用，构成犯罪的，分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定，以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪，依法从重处罚。

挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的救灾、优抚、救济等款物，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法第二百七十三条的规定，以挪用特定款物罪定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号，自2016年4月18日起施行，节录)

第十一条　刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

【规范性文件】

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）

一

（二）关于破坏金融管理秩序罪

3．用账外客户资金非法拆借、发放贷款行为的认定和处罚

　　银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将客户资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的，构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。以牟利为目的，是指金融机构及其工作人员为本单位或者个人牟利，不具有这种目的，不构成该罪。这里的“牟利”，一般是指谋取用账外客户资金非法拆借、发放贷款所产生的非法收益，如利息、差价等。对于用款人为取得贷款而支付的回扣、手续费等，应根据具体情况分别处理：银行或者其他金融机构用账外客户资金非法拆借、发放贷款，收取的回扣、手续费等，应认定为“牟利”；银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，用账外客户资金非法拆借、发放贷款，收取回扣、手续费等，数额较小的，以“牟利”论处；银行或者其他金融机构的工作人员将用款人支付给单位的回扣、手续费秘密占为己有，数额较大的，以贪污罪定罪处罚；银行或者其他金融机构的工作人员利用职务便利，用账外客户资金非法拆借、发放贷款，索取用款人的财物，或者非法收受其他财物，或者收取回扣、手续费等，数额较大的，以受贿罪定罪处罚。吸收客户资金不入账，是指不记入金融机构的法定存款账目，以逃避国家金融监管，至于是否记入法定账目以外设立的账目，不影响该罪成立。

　　审理银行或者其他金融机构及其工作人员用账外客户资金非法拆借、发放贷款案件，要注意将用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为与挪用公款罪和挪用资金罪区别开来。对于利用职务上的便利，挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用的，或者吸收客户资金不入账，却给客户开具银行存单，客户也认为将款已存入银行，该款却被行为人以个人名义借贷给他人的，均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号)

随着企业改制的不断推进，人民法院、人民检察院在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题。这些新情况、新问题具有一定的特殊性和复杂性，需要结合企业改制的特定历史条件，依法妥善地进行处理。现根据刑法规定和相关政策精神，就办理此类刑事案件具体应用法律的若干问题，提出以下意见：

　一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

　　国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。

　　所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。

　　第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。

　　在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。

　　二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

　　国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。

　　改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，依照本意见第一条的规定，以贪污罪定罪处罚。

　三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款，用于购买改制公司、企业股份的行为的处理

　　国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份，利用职务上的便利，将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的，依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定．以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。

　　行为人在改制前的国家出资企业持有股份的，不影响挪用数额的认定，但量刑时应当酌情考虑。

　　经有关主管部门批准或者按照有关政策规定，国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的，可以视具体情况不作为犯罪处理。

　四、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理

　　国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

　　国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

　　国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。

　　国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理

　　国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。

　　国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。

　　国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物，或者在身份变化前后连续收受请托人财物的，依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪定罪处罚。

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

　　经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

　　经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

　　国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

七、关于国家出资企业的界定

　　本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

　　是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻

　　办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪，要坚决依法从严惩处；对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。

　　对于国家出资企业中的职务犯罪，要加大经济上的惩罚力度，充分重视财产刑的适用和执行，最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的，在决定刑罚时，应当作为重要情节予以考虑。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(法发〔2020〕7号,节录)

二、准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪

（七）依法严惩疫情防控失职渎职、贪污挪用犯罪。在疫情防控工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

卫生行政部门的工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行防治监管职责，导致新型冠状病毒感染肺炎传播或者流行，情节严重的，依照刑法第四百零九条的规定，以传染病防治失职罪定罪处罚。

从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成新型冠状病毒毒种扩散，后果严重的，依照刑法第三百三十一条的规定，以传染病毒种扩散罪定罪处罚。

国家工作人员，受委托管理国有财产的人员，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务便利，侵吞、截留或者以其他手段非法占有用于防控新型冠状病毒感染肺炎的款物，或者挪用上述款物归个人使用，符合刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条规定的，以贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪处罚。挪用用于防控新型冠状病毒感染肺炎的救灾、优抚、救济等款物，符合刑法第二百七十三条规定的，对直接责任人员，以挪用特定款物罪定罪处罚。

《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》(高检发〔2020〕10号,节录)

3．依法保护企业正常生产经营活动。深刻认识“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业，关键在于保企业，努力落实让企业“活下来”“留得住”“经营得好”的目标。一是加大力度惩治各类侵犯企业财产、损害企业利益的犯罪。依法严格追诉职务侵占、非国家工作人员受贿和挪用资金犯罪，根据犯罪数额和情节，综合考虑犯罪行为对民营企业经营发展、商业信誉、内部治理、外部环境的影响程度，精准提出量刑建议。对提起公诉前退还挪用资金或者具有其他情节轻微情形的，可以依法不起诉；对数额特别巨大拒不退还或者具有其他情节特别严重情形的，依法从严追诉。二是依法慎重处理贷款类犯罪案件。在办理骗取贷款等犯罪案件时，充分考虑企业“融资难”“融资贵”的实际情况，注意从借款人采取的欺骗手段是否属于明显虚构事实或者隐瞒真相，是否与银行工作人员合谋、受其指使，是否非法影响银行放贷决策、危及信贷资金安全，是否造成重大损失等方面，合理判断其行为危害性，不苛求企业等借款人。对于借款人因生产经营需要，在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损失的，一般不作为犯罪处理。对于借款人采取欺骗手段获取贷款，虽给银行造成损失，但证据不足以认定借款人有非法占有目的的，不能以贷款诈骗罪定性处理。三是依法慎重处理拒不支付劳动报酬犯罪案件。充分考虑企业生产经营实际，注意把握企业因资金周转困难拖欠劳动报酬与恶意欠薪的界限，灵活采取检察建议、督促履行、协调追欠追赃垫付等形式，既有效维护劳动者权益，又保障企业生产经营。对恶意欠薪涉嫌犯罪，但在提起公诉前支付劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以依法不起诉。四是严格把握涉企业生产经营、创新创业的新类型案件的法律政策界限。对于企业创新产品与现有国家标准难以对应的，应当深入调查，进行实质性评估，加强请示报告，准确认定产品属性和质量，防止简单化“对号入座”，以生产、销售伪劣产品定罪处罚。

【立案追诉标准】

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2022〕12号,节录)

第七十七条　〔挪用资金案(刑法第二百七十二条第一款)〕公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)挪用本单位资金数额在五万元以上,超过三个月未还的;

(二)挪用本单位资金数额在五万元以上,进行营利活动的;

(三)挪用本单位资金数额在三万元以上,进行非法活动的。

具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:

(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;

(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;

(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用, 谋取个人利益的。

注：本条关于挪用资金罪立案追诉标准的规定与法释〔2016〕9 号第十一条第二款不一致,系根据经《刑法修正案(十一)》修改后《刑法》第二百七十二条第一款的规定作出。——本评注注

【法律适用答复、复函】

《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》(高检发研字〔2000〕19号)

江苏省人民检察院：

　　你院苏检发研字〔１９９９〕第８号《关于挪用尚未注册成立的公司资金能否构成挪用资金罪的请示》收悉。经研究，批复如下：

　　筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任。

　　此复

最高人民检察院

二０００年十月九日

《公安部关于村民小组组长以本组资金为他人担保贷款如何定性处理问题的批复》(公法〔2001〕83号)

陕西省公安厅：

　　你厅《关于村民小组组长以组上资金为他人担保贷款造成集体资金严重损失如何定性问题的请示》收悉。现批复如下：

　　村民小组组长利用职务上的便利，擅自将村民小组的集体财产为他人担保贷款，并以集体财产承担担保责任的，属于挪用本单位资金归个人使用的行为。构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪追究行为人的刑事责任。

《公安部经济犯罪侦查局关于对挪用资金罪有关问题请示的答复》（公经〔2002〕1604号）

山东省公安厅经侦总队：

你总队《关于对刑法第272条“挪用本单位资金”的规定应如何理解的请示》（鲁公经[2002]713号）收悉。经研究，现答复如下：

对于在经济往来中所涉及的暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品，或者对方支付的货款、交付的货物等，如接收人已以单位名义履行接收手续的，所接收的财、物应视为该单位资产。

《公安部经济犯罪侦查局关于宗教活动场所工作人员能否构成职务侵占或挪用资金犯罪主体的批复》（公经〔2004〕643号）

山西省公安厅经侦总队：

你总队晋公经〔2004〕034号《关于净贤能否构成职务侵占罪或挪用资金罪主体的请示》收悉。经研究，并征求国家宗教事务局意见，批复如下：

根据《宗教活动场所管理条例》（国务院令第145号令）等有关规定，宗教活动场所属于刑法第271条和第272条所规定的“其他单位”的范围。宗教活动场所的财产属于公共财产或信教公民共有财产，受法律保护，任何组织和个人不得侵占、哄抢、私分和非法处分宗教团体、宗教活动场所的合法财产。宗教活动场所的管理人员利用职务之便，侵占或挪用宗教活动场所公共财产的，可以构成职务侵占罪或挪用资金罪。

《公安部经济犯罪侦查局关于对挪用资金罪中“归个人使用”有关问题的批复》（公经〔2004〕1455号）

湖北省公安厅经侦总队：

　　你总队《关于对贺平等人行为是否涉嫌挪用单位资金罪进行认定的请示》（厅经侦〔2004〕67号）收悉。经研究并征求全国人大法工委刑法室的意见，现答复如下：

《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“归个人使用”与《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定的挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。在理解时，可以参照2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释。

【刑参案例规则提炼】

《向灵、刘永超挪用资金、职务侵占案——吸收犯的具体认定》(第290号案例)、《张建忠侵占案——雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性》(第318号案例)、《丁钦宇挪用资金案——村民委员会成员利用职务上的便利,个人借用村集体资金或者将村集体资金借给他人使用的,能否以挪用公款罪追究刑事责任》(第333号案例)、《刘必仲挪用资金案——彩票销售人员不交纳投注金购买彩票并且事后无力偿付购买彩票款的行为如何定性》(第382号案例)、《陈焕林等挪用资金、贪污案——无法区分村民委员会人员利用职务之便挪用款项性质的如何定罪处罚》(第454号案例)、《李毅挪用资金案——挪用资金超过三个月未还的时间节点如何确定》(第1189号案例)、《王江浩挪用资金案——小区业主委员会主任挪用业主委员会银行账户资金的行为应当如何定性》(第1343号案例)所涉规则提炼如下:

1.挪用资金罪的主体认定规则。根据《刑法》第二百七十二条第一款的规定,挪用资金罪的主体为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。“村民委员会作为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织,是经县级人民政府批准设立、不需要登记的社会团体,当然属于刑法第二百七十二条第一款规定的‘其他单位’。”(第333 号案例)“福利彩票投注站的承包经营人员,属于刑法第二百七十二条第一款规定的‘其他单位的工作人员’,具有挪用资金罪的主体身份。”(第382 号案例) 但是,“在刑法意义上,个体工商户是实质的个人,而不是企业或单位。所以,个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒,无论其称谓如何,均不能成为职务侵占罪的主体。”(第318号案例)“小区业主委员会……属于挪用资金罪中‘其他单位’的范畴,业主委员会可以成为挪用资金罪的犯罪主体。”(第1343 号案例)

2.挪用资金罪的适用规则。“彩票销售人员利用职务上的便利,不交纳投注金购买彩票,类似于证券、期货公司工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金或者客户资金用于炒股、购买期货等高风险投资,属于刑法第二百七十二条第一款规定的‘挪用本单位资金归个人使用’,事后无力偿付购买彩票款是挪用后不退还的具体表现。虽然与典型的挪用手段相比,有一定程度的差异,但与挪用本单位资金购买彩票在性质上是相同的,仍具备了挪用资金罪的本质特征,不影响挪用资金罪的认定。”(第382号案例)“刑法规定的‘揶用资金超过三个月未还’属于一种持续行为, 不因 ‘报案’‘立案’‘采取强制措施’等介入因索而中断。即只要行为人挪用资金归个人使用,数额较大,该行为持续的时间超过三个月即构成本罪。”(第1189号案例)

3.挪用资金罪与挪用公款罪的界分规则。“根据全国人大常委会的立法解释,对于协助人民政府从事行政管理工作的七项事务,村基层组织人员以国家工作人员论,由于七项事务中所涉及的款项为公款,利用的是从事公务之便,故村基层组织人员利用此职务之便挪用这些款项的构成挪用公款罪;如果村基层组织人员从事的并非上述立法解释规定的七项事务,而是村内自治管理服务工作,其所利用的是村内自治管理服务工作之便,故利用此职务之便挪用村集体资金的构成挪用资金罪。”“在农村基层组织人员所挪用款项的具体性质以及利用何种职务之便无法查清的情况下,由于无法区分他们究竟是利用何种职务便利挪用何种款项,主体身份无法明确,因此根据刑法的谦抑原则,应该从有利于被告人的角度出发,以刑罚较轻的罪名对被告人进行定罪处罚。”(第454号案例)

4.挪用资金罪与相关犯罪的罪数处断规则。“尽管后一阶段的侵占行为在犯意的起因方面与前一阶段的挪用行为存在一定的关联性,但是,该两个阶段的行为是针对不同的对象所实施的,与一般意义上的转化犯(因主观目的的变化而由挪用转化为侵占的情形)不同,故在刑法上对该两阶段行为分别予以评价是妥当的。”对此,应当数罪并罚。(第290号案例)

另,鉴于《刑法修正案(十一)》对《刑法》第二百七十二条作了修改,《曾齐长挪用资金案——挪用资金罪两个量刑档次中的“数额较大”,是否适用同一数额认定标准》(第1394号案例)所涉规则未予提炼。

【司法疑难解析】

1.村民小组组长可以成为挪用资金罪的犯罪主体。最高人民法院研究室复函认为:“刑法第二百七十二条规定的‘其他单位’包括村民小组,村民小组组长可以成为挪用资金罪的犯罪主体。村民小组组长利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定,以挪用资金罪定罪处罚。”（参见喻海松:《最高人民法院研究室关于村民小组是否属于刑法第二百七十二条规定的“其他单位”问题的研究意见》,载张军主编:《司法研究与指导(总第1 辑)》,人民法院出版社2012 年版）

2.从宽处罚条款的具体适用。《刑法修正案(十一)》新增本条第三款关于挪用资金犯罪可以从宽处理的规定。对挪用资金犯罪从宽处理必须同时符合以下两个条件:一是时间是在提起公诉前,即人民检察院审查起诉完成前或者向人民法院起诉前;二是原则上要求行为人全部退还挪用的资金。在同时具备以上两个条件的前提下,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。当然,实践情况较为复杂,也存在行为人因为经济困难等原因,积极退赔部分赃款,确实无力退还全部赃款的情形。对于退还部分赃款的,也可以根据上述规定的精神,结合案件具体情况,以行为人退赔金额的比例、对于减少损失的实际效果等因素,依法予以从宽处理,以体现罪责刑相适应。（参见王爱立主编:《中华人民共和国刑法·条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2021年版,第272页）

来源：《实务刑法评注》、悄悄法律人公众号