厦门刑事辩护律师，青岛盈科律师

9月26日，第五届鹭岛刑事法论坛在厦门隆重开幕。本届论坛主题为《金融机构经营风险控制与金融犯罪辩护》。论坛由厦门市法学会指导，厦门市法学会刑法学研究会、厦门市地方金融协会主办，北京尚权（厦门）律师事务所承办。盈科上海刑事部副主任辛本华律师受邀参加了本届论坛，并在9月27日上午举行的《金融犯罪之成立条件与个罪研究》主题演讲中担任与谈人，就职业放贷的刑事规制问题发表了看法和见解。

辛本华律师与《民主与法制》杂志社总编刘桂明合影

辛本华律师与重庆大学法学院院长陈忠林教授（图中）合影

刑法未规定职业放贷罪，是立法者的疏忽还是有意为之？

2019年7月23日，两高两部发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）。其中第一条对职业放贷构成非法经营罪进行了明确的规定，即：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。然而对照我国《刑法》，虽然第175条规定了高利转贷罪、第175条之一规定了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、第186条规定了违法发放贷款罪，但都没有明确规定非法发放贷款罪或者职业放贷罪。

“两高两部发布的《意见》，似乎认为《刑法》没有对非法发放贷款罪或者职业放贷罪进行明确规定是立法者的疏忽，实则不然。”辛本华律师认为，从资本市场发展状况来看，以往通过银行进行间接融资，让不少中小企业陷入了融资难、融资贵的窘境。因此“金融脱媒”是近年来的大势所趋。在此市场背景下，政策层面其实是鼓励直接融资的，以期让资金在供需双方之间实现更高效的匹配。此外，从《民法典》和《物权法》中的相关规定来看，《民法典》只禁止了高利率，并没有禁止发放贷款，而《物权法》第39条则规定了“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、受益和处分的权利。”从中可以看出，物权是一种绝对权、对世权，除法律有明确规定外，不得予以限制。

“无论是从国家金融政策层面，还是从《民法典》、《物权法》中的相关规定来看，《刑法》未对非法发放贷款罪或者职业放贷罪进行明确规定，或许是立法者有意为之。”辛本华律师在与谈环节中表示。

发放贷款是商业银行的专属业务吗？

辛本华律师认为，《意见》还引发了另一层思考，就是非法经营禁止的究竟是身份（准入）还是行为？如果禁止的是身份（准入），那么发放贷款是否就是商业银行的专属业务呢？

“根据相关法律法规，发放贷款或许并非商业银行的专属业务。”辛本华律师以《中华人民共和国商业银行法》（简称《商业银行法》）、《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）以及相关司法解释为例。根据《商业银行法》第3条第1款第（2）项的规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：……（二）发放短期、中期和长期贷款；……”“经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。”同时，《商业银行法》第17条第1款又规定了：商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。按照这样的思路，那么至少公司之外的组织以及个人都无权对外放贷。但是，《合同法》第120条、第121条却又分别规定了：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效；自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

此外，最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定了：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。而最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第11条也规定了：法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

如果将《商业银行法》、《合同法》以及上述相关规定进行对照，可以看出其中存在着矛盾之处。

“事实上，《商业银行法》仅仅规定了‘未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。’ 以及‘借款人采取欺诈手段骗取贷款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。’而并未规定除商业银行以外的其他个人或者法人/非法人组织非法放贷所需承担的相应法律责任。”辛本华律师说。

辛本华律师以一起高利贷案件为例，根据最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（2012）刑他字第136号，最高人民法院虽然认定该案中的被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，因此该案最终认为对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

“如果因为讨债手段的非法性而随意肯定职业放贷的非法性，那么既有失偏颇，也违反了立法者的本意。”辛本华律师表示。

据悉，本次论坛为期两天，先后以《金融诈骗类犯罪中“骗”的理解与适用》、《金融机构刑事合规与金融监管》、《金融犯罪的证据审查及其证据规则建构》、《金融政策演进与金融犯罪生成之交互关系》、《金融创新的刑事风险与刑罚制度》、《金融犯罪之成立条件与个罪研究》为主题，对金融犯罪中的相关问题进行了深入分析和探讨。论坛不仅吸引了全国各地律所的刑事律师踊跃参与，更邀请到了包括陈忠林、刘桂明等在内的知名专家、学者以及法制媒体人。

律师简介：辛本华律师

辛本华律师，北京盈科（上海）律师事务所刑事诉讼法律事务部副主任、质量控制中心主任、业务指导委员会委员、盈科律师学院走私犯罪研究中心秘书长，多次被北京总部评为“盈科优秀刑事律师”。还兼任中律联企业合规研究院研究员、公司辩护联盟理事、中国法学会日照刑事法学研究会常务理事等社会职务。

辛本华律师承办的多起涉税犯罪及走私犯罪案件均取得了较好的辩护结果，其中部分案例被“新华网”、“中国法院网”等媒体报道。

辛本华律师热心公益事业，2019年被东南大学法学院聘为硕士研究生校外导师。

主要业务领域：涉税/走私犯罪的辩护与危机处理、个人刑事法律顾问。

关于“刑动派”律师团队

盈科上海刑事部是北京盈科（上海）律师事务所核心部门之一。部门业务领域遍及全国，主要针对经济犯罪（金融犯罪、走私犯罪、涉税犯罪、知识产权犯罪等）、职务犯罪、涉外犯罪、公司反舞弊调查与诉讼等领域提供专业服务。

部门在康烨主任、辛本华副主任、洪凌副主任带领下，秉承专业化、精细化辩护理念，不断发展壮大。部门现成立4大研究中心，现有成员30人，其中教授2人，博士3人，硕士14人，司法工作、高校背景等5人，建成了一批知识层次高、法学理论功底扎实、刑辩经验丰富、资历深厚的精英律师团队。