上诉不加刑，余金平二审改判

于天淼 北京市尚权律师事务所律师

笔者近来关注了许多良师益友对此案“检方抗诉”与“法院加刑”之间产生的“上诉不加刑”问题的评判。在学术观点争鸣之际，笔者深受各位良师益友的启发，仔细地研究了各位师友对于上诉不加刑原则的文章，并审视了本案检方抗诉的理由，秉着真理愈辩愈明的态度，浅谈一些己见。

余金平交通肇事案始末

2019年6月5日21时许，余金平酒后驾驶一辆小型普通客车行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处时，车辆前部右侧撞到被害人宋某致其死亡，撞人后余金平驾车逃逸。经鉴定，被害人宋某为颅脑损伤合并创伤性休克死亡。2019年6月6日5时许，被告人余金平到公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行。余金平积极赔偿，取得了被害人近亲属谅解。

北京市门头沟区人民检察院于2019年8月2日提起公诉，北京市门头沟区人民法院于2019年9月11日作出判决，认定余金平在交通肇事后逃逸，意图逃避法律追究，判处缓刑不足以惩戒犯罪；并认定被告人自首情节，依法减轻处罚，认定赔偿谅解情节，酌定从轻处罚；故判决余金平构成交通肇事罪，判处有期徒刑两年。

一审判决后，门头沟区人民检察院以原判量刑错误为由提起抗诉，余金平提起上诉。北京市第一中级人民法院认定余金平系交通肇事后逃逸，构成交通肇事罪，依法不予认定自首情节，认定酒后驾驶机动车辆，依法从重；认定赔偿谅解与自动投案，依法酌定从轻；最终判处余金平有期徒刑三年零六个月。

初识余金平案，一审判处两年有期徒刑，而二审改判三年零六个月，明显加重了被告人的刑期。对此，网上铺天盖地的文章似乎达成了一个共识：人民检察院为被告人之利益抗诉，但结果法院却加重了被告人的刑期，用北京师范大学卢建平教授的话说就是神仙打架，小民遭殃。那么，首先我们先解决这一共识的问题：人民检察院为被告人之利益抗诉，二审人民法院加刑是否违反上诉不加刑的原则？

一、检察院抗重求轻，人民法院是否可以加刑？

《刑事诉讼法》第237条：

第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。

如果仅从第237条第2款表述内容来看，本案属于上诉不加刑的例外，似乎有法可依，实则不然。

全国人大常委会法制工作委员会刑法室在关于《刑事诉讼法》第237条的解释中指出：

第237条第2款所谓的“人民检察院提出抗诉的案件”，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。

由此可见，全国人大法工委对《刑事诉讼法》第237条第2款“人民检察院抗诉”作出了明确的限缩解释，即“人民检察院认为量刑过轻提起抗诉”。这一条款已经明确表示，人民检察院认为量刑过重，请求二审法院从轻处罚的抗诉，即抗重求轻的情况下，人民法院不得加重被告人的刑罚。

在厘清这一问题之后，更深一轮的思考和文章探讨的是本案中人民检察院是抗重求轻，还是抗轻求重？进而，各种声音在讨论2年有期徒刑和3年有期徒刑+缓刑4年哪个重，哪个轻的问题。笔者看到了一篇尚权律师事务所邱祖芳律师的文章《你的刑法是数学老师教的吗？3大于2，判三缓四重于两年实刑》，这一问可真是非常有灵魂了！

但笔者想说，判三缓四和两年实刑孰轻孰重，和要探讨本案检察院是抗重求轻还是抗轻求重却是两个问题！但是两个问题都非常有趣，接下来逐一论之。

二、余金平案中检察院是抗重求轻还是抗轻求重？

若要研究余金平案中检察院是抗重求轻还是抗轻求重还是要关注检察院的抗诉理由。

门头沟区检察院的第一条抗诉理由是：认罪认罚具结书提出的量刑建议是有期徒刑三年、缓刑四年，量刑建议合法公正，法院不采纳是程序违法。不难理解，这一理由表达的是对一审法院量刑错误的整体态度，而非要求法院在已经作出两年有期徒刑的判决后改判三年有期徒刑并处缓刑。检察院的控诉理由只是表达检方在一审过程中提出的量刑建议是合理的，对于这一点后文还会再提。那么，真正影响检察院到底是抗重求轻还是抗轻求重，要看后面的行文中记载的具体理由。

门头沟区检察院的第二条抗诉理由是：1、余金平系纪检干部不是法定或酌定从重处罚的理由；2、逃逸已经作为加重情节（3-7），不应重复评价，在量刑时再进行从重；3、余金平有自首情节，且属于过失犯罪，主观恶性小；总之，第二条抗诉理由就是对余金平判重了，可以再轻一些。

门头沟区检察院的第三条和第四条抗诉理由是：余金平符合适用缓刑条件，一审法院曾对类似案件判处缓刑，对本案也应当判处缓刑。对此，北京市人民检察院一分院支持抗诉的理由基本相同，并且着重提到应当对余金平宣告缓刑。

所以检察院实际上也并未给法院出难题，一边要求提高刑期，一边要求适用缓刑；在一审法院作出两年有期徒刑的判决后，检察院抗诉的主要诉求是希望给余金平判处一个缓刑，而非要求法院提高有期徒刑的刑期，并处缓刑。这显然是一个对被告人有利的抗诉。这也就不奇怪在案件披露伊始，绝大多数的法律界同仁都以人民检察院为被告人之利益抗诉为前提去讨论上诉加刑的谬误与否。

行文至此，笔者认为，就余金平案而言，人民检察院抗诉是一个抗重求轻之诉，按照“上诉不加刑”原则，二审法院不应对被告人余金平科处比“两年有期徒刑”更严重的刑罚，而二审法院最终判处“三年零六个月有期徒刑”显然是加重了被告人的刑罚，于法无据。

三、判三缓四与两年实刑，孰重孰轻？

如前所述，笔者已经明确表示本案的上诉加刑问题与“判三缓四与两年实刑，孰重孰轻”没有必然联系，但脱离本案的具体背景，这仍然是一个值得探讨并引人深思的问题。笔者再提出一个假设，如果二审法院最终判处三年零六个月有期徒刑，并处缓刑；那么二审法院是加重了被告人的刑罚还是减轻了被告人的刑罚呢？

中国政法大学教授吴宏耀老师在《判三缓四与两年有期徒刑究竟孰重孰轻呢？》一文中提出了诸多困惑：刑罚执行方式“不能作为实体上判断刑罚轻重的标准”是否意味着在比较刑罚轻重时可以完全无视刑罚执行方式上的差异呢？吴教授认为，在比较两种刑罚孰轻孰重时，应当以裁判当时量刑的刑事法后果是否对被告人有利为判断标准。诚然，在余金平一案中，余金平已然签署认罪认罚具结书，如果一审法院判三缓四，余金平大概是不会上诉的，然而一审法院判决看似轻了的两年有期徒刑却引起了余金平的上诉。可见，在这个案件里，对于余金平来说判三缓四显然是轻于两年有期徒刑的。

江朔老师在《余某某交通肇事案二审判决违反上诉不加刑原则吗？》一文中认为，在涉及缓刑的刑罚轻重比较之时，所比较的是原判主刑基础之上的缓刑有无或考验期长短，而不是脱离原判主刑的缓刑有无或考验期长短，故认为检察院抗诉要求改判3年有期徒刑加4年缓刑，不是抗重求轻而是抗轻求重。诚然，缓刑是一种刑罚的执行方式，而非一种单独的刑罚种类，确实应当在主刑基础之上去评价，并且缓刑是一种附条件的执行方式，在缓刑期间行为人一旦违法，缓刑将被撤销，单以个体感受去认定判三缓四轻于两年有期徒刑是不稳定的。但这仍然不能解释吴宏耀教授的疑问，根据法律逻辑的结论背离了普通人的正义法感情，也与一般智力人在同等处境中的感受相悖。

那么，最后也是最重要的问题来了，关于量刑的轻重问题，法律规范与法律逻辑与公民的切身感受和正义法情感出现分歧了吗？

根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室在关于《刑事诉讼法》第237条的解释与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，程序法的刑罚轻重标准大抵如下：

1. 主刑的刑罚种类之间有当然的轻重之分：死刑>无期徒刑> 有期徒刑>拘役>管制;

2. 对于同一刑罚种类：增加刑期或者增加金额，则为加重刑罚；

3. 对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，如果撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期，则为加重刑罚；

4. 原判没有宣告禁止令，如果增加宣告，则为加重刑罚；原判宣告禁止令的，如果增加内容、延长期限的，则为加重刑罚。

那么“判三缓四”与“两年有期徒刑”孰重孰轻，正是在前述标准中第2项加重，第3项减轻，对此，江朔老师的观点是先比较第2项的维度，第2项有结论了就不再比较第3项，即为上述四个比较方式设定了位阶顺序，一旦高位阶的比较有了结果，就不再进行低位阶的比较。故以此为法律解释的逻辑，认为只要同是有期徒刑，刑期长的就比刑期段的重；刑期相同则无缓刑的更重，有缓刑的就轻一些。

但笔者认为上述刑罚轻重标准是一种并行的关系，不具有位阶的高低，各个衡量标准是不同的维度，不能跳跃维度进行比较。当各维度均正向增加，结果必定正向增加，各维度均逆向减少，则结果必定逆向减少，但如果两个量刑在不同维度发展方向不同，则不能进行定性的比较。以余金平案为例，一、二审的两个刑罚判罚结果是在两个不同衡量维度中，如果选取“两年有期徒刑”为基点，那么判三缓四即是在α维度（第2项规则）正向增加，在β维度（第3项规则）逆向减少；两个维度是一个并行的关系，如果没有一个设定的折算比例，是无法去评判孰轻孰重的。而无论是立法机关，还是司法机关都不可能去规定一个折算比例，对于每一个当事人来说也可能在不同的背景下会有不同维度的选择，这就是一个见仁见智的问题，每个法律人和当事人都有心里的一杆秤。

结语

最后的最后，“判三缓四”与“两年有期徒刑”孰重孰轻还是没有解决，但重要的是裁判者应当善用法律给予的自由裁量权，秉着惩罚与教育并重的刑罚理念，更好的化解因犯罪行为产生的争端与戾气，让每一个公民切身感受到司法的公平正义吧。