无过当防卫，正当防卫发展史

核心提示：自1931年发布的《赣东北特区苏维埃暂行刑律》中设有正当防卫条款以来，我国正当防卫入法先后经历了“大纲草案”“原则草案”、正式立法、修订完善等多个阶段。

明确正当防卫界限标准让社会正义更有力量。CFP/ 供图

《民主与法制时报》记者 薛应军 报道

“正当防卫作为我国刑法规定的一项极其重要的法律制度，在刑法理论上具有独特地位，也是司法实践中令人关注的焦点。”中国刑法学研究会副秘书长、北京师范大学刑科院中国刑法研究所副所长彭新林说，正当防卫入法以来，刑法学界就围绕其开展了一系列讨论。

我国当代著名刑法学家高铭暄教授在谈及正当防卫立法背景时说，正当防卫是公民的一项合法权利。当公民正确行使这项权利时，不仅对社会无害处，而且对社会有好处。北京大学法学院教授陈兴良则说，当它出现在我们面前时，我们就对它充满着一种矛盾的心情。

法学博士、中国人民大学法学院讲师杜磊说，自中华人民共和国成立以来，正当防卫仅入法程序就主要经历了五个阶段。法学博士、华南农业大学法学院讲师邓定永说，尽管我国司法机关在适用正当防卫制度时总体偏向于保守，但立法规制是不断完善和不断进步的。

入法经历五个阶段

“正当防卫是刑事法律中的一项重要制度，对于保护国家利益和公民的合法权益有着重要的意义。作为一项重要的法律制度，正当防卫在近现代各国刑法中多有专门规定。我国亦不例外。”法学博士、中央民族大学法学院讲师王帅说，我国“正当防卫”经历了很长历程。

中央财经大学法学院副教授李朝晖说，中国共产党领导的第二次国内革命战争时期，1931年发布的《赣东北特区苏维埃暂行刑律》中就设有正当防卫条款，该刑律第7条规定：“对现在不正当之侵害，而出于防卫自己或他人之权利的行为不为罪。”

杜磊说，总体来看，我国“正当防卫”入法主要经历了五个阶段。

第一阶段，1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》第9条第1款规定：“因防卫国家政权、国家财产或自己、他人正当权利的现在不法侵害，而未超过必要限度者不成为犯罪。”第10条明确：“因防卫行为过当或避难行为过当而成为犯罪者，从轻处罚。”

第二阶段，1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案》第5条规定：“为了防卫公共利益或者个人的人身和权利免受正在进行中的犯罪侵害，不得已而对犯罪人实行的正当防卫行为，不认为犯罪。但是防卫行为显然超过必要限度，应当认为犯罪，根据具体情况可以减轻或者免予刑罚。”

杜磊认为，该规定，提高了正当防卫的认定条件，将为保障社会公益利益和个人人身和权利而行使的正当防卫权纳入其中。但正当防卫的起因必须是面临“犯罪侵害”，而不是一般的不法侵害，且防卫行为必须是“不得已”而为之。

第三阶段，1957年《中华人民共和国刑法草案》第22稿在第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度，应当负刑事责任；但是可以减轻或者免除处罚。”

王帅说，该规定较完备、合理，以后各次刑法草案都保留了其主要内容。杜磊也认为，它对防卫起因和防卫条件的界定较合理，其主要内容为以后刑法草案修订奠定了重要基础。

第四阶段，1963年《中华人民共和国刑法草案》第33稿将上稿改为“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是可以减轻或者免除处罚。”

杜磊认为，和22稿相比，第33稿最大变化在于明确了防卫过当承担刑事责任的实质是“造成不应有的危害”。王帅说，它为1979年刑法典的正式出台打下了坚实基础。

第五阶段，1979年刑法正式规定正当防卫制度：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”

杜磊说，相较于第33稿，1979年刑法将“可以减轻或者免除处罚”改为“应当酌情减轻或者免除处罚”。这使得防卫过当成为量刑时必须予以考虑的从宽处罚情形，而非可以从宽也可以不从宽。王帅说，该规定更有利于鼓励公民见义勇为，同犯罪行为作斗争。

首次进行专条规定

1979年刑法首次对正当防卫制度作了专条规定。杜磊说，规定正当防卫制度是世界各国、地区普遍的做法，中华人民共和国成立后的历次刑法草案都有规定。1979年刑法规定正当防卫是延续历次刑法草案的做法，也是为了保障人民群众正当防卫权的需要。

邓定永说，正当防卫制度是一项古今中外公认的刑法制度，对此作出规定是应有之义。但这一阶段被认定成立正当防卫的案件颇少。由最高人民法院公报公布的三件影响较大的正当防卫案例（孙明亮案、妥么尔案、朱晓红案）中，只有朱晓红案最终被认定构成正当防卫。

争议颇大的是“孙明亮案”。据最高人民法院公报记载，1984年6月25日晚，孙明亮偕友蒋小平去看电影，在电影院门口看到郭鹏祥等三人尾追纠缠两名少女，遂上前制止并发生争执。争执中，蒋小平动手打了郭鹏祥一拳。郭等三人分头逃跑，孙将少女送回家。

不料，郭鹏祥等随后纠集多人拦截孙明亮、蒋小平进行报复。郭鹏祥主动进攻，对蒋小平面部猛击一拳。蒋挨打后，与孙退到垃圾堆上，郭继续扑打，孙掏出随身携带的弹簧刀（孙系郊区菜农，因晚上在菜地看菜，在市场上买来此刀防身）将郭刺伤致死。

1984年11月，甘肃平凉地区中院认定孙明亮在打架斗殴中，持刀伤害他人致死，后果严重，以故意伤害罪判处有期徒刑15年。宣判后，孙明亮未上诉，平凉地区检察院以一审判决定性不准，量刑失轻为由，向甘肃省高院提出抗诉，并将副本提交甘肃省检察院。

甘肃省检察院经审查认为，抗诉不当，决定撤回抗诉，一审判决发生法律效力。该案后经甘肃省高院提审，认定孙明亮行为属于防卫过当，改判其有期徒刑2年，缓刑3年。

李朝辉说，在当时“严打”氛围下，孙明亮案这样处理，法院已克服了相当阻力，因而很不容易。最高人民法院对其肯定的意义也正在于此。

陈兴良表示，该阶段，有些正当防卫案件，经过一审、二审，甚至再审，最后还是存在分歧意见。这反映出司法机关对正当防卫制度理解上与立法的本意严重偏离。

王帅说，如果以1997年修订后的刑法来考量，孙明亮的行为理应认定为正当防卫。“这无疑论证了1997年立法修改的必要性”。

杜磊表示，正当防卫是出罪事由，本意是鼓励人民群众同违法犯罪行为作斗争。1979年刑法规定的正当防卫制度在实施过程中暴露出的一些问题，使其很快被提上修法议程。

激活正当防卫制度

“正当防卫案件虽然为数不多，但几乎每一个案件都存在争议”。陈兴良表示，1979年刑法规定的正当防卫制度，虽然肯定了公民针对不法侵害进行防卫的权利，但其规定的正当防卫制度在司法实践过程中暴露出了不少问题，如过于原则、所保护的权益范围不清等。

王帅说，正当防卫入法后，在司法实践中集中表现为两大问题：一是对正当防卫的成立标准掌握过严，二是对防卫过当适用过宽。这甚至导致很多见义勇为行为被认定为犯罪。

彭新林说，1979年刑法对正当防卫不负刑事责任作出了明确规定，但实践中难以掌握正当防卫和防卫过当的界限，甚至出现了面对不法侵害，怕掌握不好界限而不敢防卫的情况。

李朝辉说，经过近10年的实践检验，1979年刑法关于正当防卫的规定弊端非常明显。原全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于1997年刑法（修订草案）的说明》中指出，1979年刑法第17条对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大。比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任。

1997年《中华人民共和国刑法》对正当防卫重新规定，在第20条规定设置3款完善了正当防卫的概念、明确了防卫过当的界限及特殊防卫制度。杜磊认为，与1979年刑法相比，1997年刑法对正当防卫制度修改的最大变化是确立了对暴力犯罪的无过当防卫权。

在杜磊看来，1997年刑法主要完善了五大方面内容：一是增加了“国家”利益也是正当防卫保护的合法权益，且明确了公民财产权利也是正当防卫的保护范围；二是明确了正当防卫的目的是“制止不法侵害”；三是将正当防卫“超过必要限度造成不应有的损害”的标准，改为“明显超过必要限度造成重大损害”的标准；四是增加第3款，首次在立法上明确了对于暴力犯罪可以进行无过当防卫；五是在防卫过当的处罚原则中删除了“酌情”一词。

彭新林表示，1997年刑法在“超过必要限度”前加上“明显”二字，将原规定的“不应有的危害的”改为“重大损害的”字样，意义重大。

王帅说，1997年刑法对正当防卫的重新规定，既表现出提高立法的明确性，从而进一步明确司法适用标准，避免应当适用而不适用的状况，又表现为对放宽正当防卫的适用标准。

邓定永说，该阶段被认定为正当防卫的案件显著增多，如被学界公认的1997年刑法修订后无过当防卫第一案“叶永朝故意杀人案”，一审、二审法院均认定叶永朝构成正当防卫。

陈兴良指出，1997年刑法关于正当防卫的修订，在一定程度上回应了司法实践中在认定正当防卫案件中出现的问题，对于强化对公民防卫权的刑法保护具有重大意义。

2018年12月19日，最高检发布第十二批指导性案例，再次明确正当防卫界限标准，备受社会关注的“江苏于海明昆山反杀案”被列入正当防卫案例。最高检副检察长孙谦答记者问时表示，此次发布的指导性案例旨在激活正当防卫制度，彰显依法防卫者优先保护理念。

王帅说，此次最高检发布的正当防卫案例最大的价值在于以一种制度化的方式切实回应了社会关切，激活了“沉睡”的正当防卫条款。

杜磊说，它更为重要的意义在于，宣示了司法实务机关敢于对不法侵害行为亮剑、敢于为正当的防卫行为保驾护航的态度和决心，改变了以往不敢认定正当防卫的司法惯性。

李朝辉说，这次发布案例表明，检察机关要改进过去的“保守”做法，正确履行职责，维护公民的防卫权，惩恶扬善，弘扬正气，保护见义勇为，向社会释放正能量。原标题《“正当防卫”入法历史演变》

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