传销如何定罪，查处传销行为的法律适用及应注意的问题有哪些

查处传销行为的法律适用及应注意的问题

作者黄喜才

　案情

　2022年1月8日，X局接到群众举报称某有限公司等公司（以下称Z公司）通过芝麻牧场线上APP，宣称“线上分散养殖，线下对标模式，线上领养，共享牧场”为名从事网络传销。X县市监局接到举报后，迅速组织人员开展案件线索排查，发现Z公司经营模式涉嫌传销，X县市监局在上报省、市市场监督管理局备案后，为防止Z公司转移、隐匿传销资金，于2022年2月21日申请X县人民法院对Z公司及主要人员的涉嫌传销违法资金予以冻结。

经查：Z公司利用芝麻牧场APP宣称“线下养殖+云端共享+产业闭环”的商业模式，其运作模式是：经推荐人介绍，在芝麻牧场APP注册账号，绑定身份证、银行卡、手机号码、微信、支付宝等信息，即成为牧童，没有领养牛羊为流浪牧童，领养牛羊后即为快乐牧童。领养的牛羊需要寄养在芝麻牧场的专业牛棚，领养数量不限，周期为12个月，领养小牛犊每头8000元，年化收益3倍24000元，日收益66元。领养小羊羔每头2000元，年化收益2.5倍5000元，日收益13.7元。快乐牧童累计领养金额达10万元可以升级为牧场主。收益模式：1、自己领养收益（同上）。2、推荐收益，直接分享：牛800元，羊200元。间接分享：牛160元，羊40元。团队收益：牧场主佣金收益、合作社佣金收益、分公司佣金收益、股东佣金收益为所在团队会员（所发展会员及下线发展的所有会员）领养牛羊金额的1.5%，每头牛120元，每头羊30元。

执法人员查明，Z公司通过芝麻牧场APP，2021年6月至2022年2月期间共获取非法收益1515万元。

根据《禁止传销条例》第二十四条“有本条例第七条规定的行为，组传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

参照《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准规定(2020版)》第四章第三节《构成传销违法行为的行政处罚裁量标准》违法行为情形和处罚标准第一项“组织策划传销，未达到刑事案件立案追诉标准的，没收非法财物，没收违法所得,按以下标准处以罚款:4.违法经营总额 100 万元以上的，属情节特别严重,处以 150万元以上 200 万元以下的罚款”之规定，2022年6月15日X局决定，对Z公司作出没收违法所得1515万元，并处以185万元罚款的行政处罚。

评析

Z公司是否构成传销违法行为

首先、从Z公司经营制度模式分析

根据《禁止传销条例》第二条、第七条第二项“组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员缴纳费用或认购商品等方式变相缴纳费用，取得加入资格或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的”属于传销行为。 Z公司要求参与者通过扫描推荐人二维码，以8000元领养一头牛或者2000元领养一头羊，投资8000元才能获得快乐牧童资格的行为，符合《禁止传销条例》第二条、第七条第二项规定的传销行为，构成收取 “入门费”式传销的违法要件。

采取“直接或推荐收益奖励”制度模式亦符合收取 “入门费牟取非法利益的”式传销行为的构成要件：

以销售业绩为计酬依据、一，直推收益：直接推荐会员可获得下线会员领养牛羊金额的10%，其发展的下线会员领养一头牛可以获得800元，领养一头羊可以获得200元。二、间推收益：下线发展的会员，上线获得领养牛羊金额的2%，一头牛可获得160元，一头羊可获得40元。通过直推收益和间推收益，鼓励会员发展下线，获得收益。

其次、Z公司销售团队计酬制度模式符合《禁止传销条例》第七条第三项团队计酬传销的构成要件：以销售业绩为计酬依据

团队业绩收益，团队会员每领养一头牛羊，团队长可获得1.5%，每头牛120元，每头羊30元；公司业绩收益，团队长每年可以参加公司业绩分红，公司拿出团队收益的80%中的26%给予团队长加权分红，分红部分80%可以提现，20%只能抵扣消费。Z公司制定实施的这种奖励收益模式，销售团队即使不领养牛羊也能通过线上线下关系不断发展会员，并以下线的业绩为依据，计算和收取报酬而牟取非法收益。其模式属于“团队计酬”式传销，符合《禁止传销条例》第七条第三项规定“团队计酬”式传销的构成要件。传销的本质:计酬方式以他人的业绩为依据。

结合本案，在查处传销行为时应注意区分以下问题:

一、要注意传销与直销的区别 根据《直销管理条例》第十四条的规定，直销企业及其分支机构不得发布宣传直销员销售报酬的广告，不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件。而传销是指组织者发展人员，通过发展人员或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式非法获得财富的行为。传销与直销的本质区别是:直销企业支付给直销员的报酬是按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算。也就是说，直销和层级、人数本身没有必然的联系和直销员销售业绩相关联。传销人员上一级的报酬是与下N级的业绩直接挂钩。如A发展B，B发展C，A和B的报酬都是直接根据C的业绩即按拉人头数、入门费数或者销售额为基础计算，同时，A和B之间的关系也是如此，A的的酬劳根据B的业绩直接计算。整个呈现一个金字塔结构，最上层的赚最多。传销与层级、人数本身有必然的联系。

根据《直销管理条例》第二十四条的规定，直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额（包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等）不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的３０％。第一，直销企业按月支付直销员报酬，本案中Z公司按十二个月为一周期给付领养者报酬。第二，直销企业规定了直销人员报酬的上限，即销售产品收入的３０％，符合正当企业持续发展的要求。传销即以后来者的钱发前面人称为收益。本身并无具体的的产品。新型传销企业也可能是依法登记的市场主体，线下也有实体企业，但是以资本运方式作为旗号拉人头骗人加入，利用共享经济模式作为推动力，承诺给付高额回报，实际远超实体企业的正常赢利能力。

使再后投资人根本无法获得收益乃至血本无归。笔者曾以养殖户的名义电话咨询山东一专业养殖户养殖黄牛的收益，回复十头牛犊，购买价八万左右，年收益除去人工、饲料、防疫及各项管理费用外，净利润在十万左右。也就是说，净利润一倍多点，Z公司承诺的三倍收益根本无法兑现。而况团队计酬模式下，提现到了总收益的80％，再后领养人的收益如何保障。这里稍稍提及，法律分析的方法，在于认定案件的性质，在查处传销案件中，必要时应当对团队计酬模式进行一番经济学分析，对企业上一年度利润表进行分析，当真实利润与资本收益之间的比例越来越失调，这种幻觉不会永远持续下去，紧张关系注定要在崩溃中完结。通过运用经济学原理与方法对相关数据进行处理和研究，会更有力地实证这种销售模式背后的欺骗本质。

二、要注意传销与非法集资的区别 Z公司实施的上述行为构成《禁止传销条例》第七条第二项、第三项所规定的传销行为。其模式以共享牧场为盈利目的的“设立门槛”“拉人头” “团队计酬”式传销。

《中华人民共和国刑法》的相关规定：第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪是指，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第一百九十二条规定，集资诈骗罪是指，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，自2011年1月4日起施行。）第二条，实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚第三项：以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的。

传销与非法吸收公众存款、非法集资形式上都以吸收他人资金获得非法利益为目的，不同之处是前者以拉人头或以他人的业绩为依据计酬。后者不以该行为为违法行为构成要件。非法吸收公众存款、非法集资数额巨大的，构成扰乱金融秩序型犯罪。

三、关于非法所得的计算问题 国家工商行政管理总局令第37号《工商行政管理行政处罚案件违法所得认定办法》第八条的规定，在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算；团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。本案中，当事人以拉人头、骗取入门费或者以销售业绩为计酬依据作为传销获得收益，所以应以全部收益认定为违法所得。

四、在查处传销行为时，要注意的罪与非罪的问题《中华人民共和国刑法》第二百二十四条 之一 组织、领导传销活动罪，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院，最高人民检察院，公安部关于办理组织，领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》关于“团队计酬”行为的处理问题 传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的才构成传销活动行为型犯罪。

Z公司会员的计酬和返利是以下线销售业绩作为依据，“团队计酬”也是以销售业绩为计酬依据，这种以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据的单纯的式传销活动，具有一定的社会危害性，但不构成犯罪，应由市场监督管理机关进行行政处理。鉴于Z公司积极配合X局调查，如实陈述违法事实，并主动提供证据材料，及时改正传销行为，尚未造成严重社会危害。本着处罚与教育相结合的原则，根据优化营商环境，实施包容审慎监管的要求，办案机关决定对当事人从轻处罚，体现了教育与处罚相结合的原则。对市场监督管理部门处理同类案件具有一定的指导意义。