许诺销售，商标侵权 许诺销售

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“如商标权利人无法提供被诉侵权产品实物并证明其非正品，则因难以排除指示性使用而无法认定侵权，除非被告在相关证据中自认为生产商、供应商。对于被诉侵权人而言，如销售的为正品，保存相关进货证据，并证明销售均为正品极为重要。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：陈少兰 刘璐瑶 百一知识产权

一、何谓商标许诺销售

许诺销售的概念主要源于《中华人民共和国专利法》第十一条规定。同时，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条规定专利法第十一条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

我国商标法未明确规定商标“许诺销售”是否侵权，而是强调商标的“使用”行为，以“使用”涵盖“许诺销售”内涵。

二、商标许诺销售侵权认定及举证责任分配

侵权诉讼中，商标权人如主张“许诺销售”行为构成侵权，通常需公证购买获得实物，确定实物为侵权产品，否则难以排除商标指示性使用的可能，原告应当被诉产品为侵权产品承担相应的举证责任。

在(2016)京73民终934号案件中，北京航天凯撒国际投资管理有限公司（以下简称“原告”）认为吉林省长垣管业有限公司（以下简称“被告”）未经授权，在其官网上擅自将带有航天凯撒公司注册商标的产品图片进行宣传推广的行为构成商标侵权。

本案中，原告公证到的多是被告网站的产品照片，文字介绍部分为“该公司经营各种系列产品”，且被告一直坚称其是经销商，并不从事产品制造，故法院认为在原告不能提供被诉侵权产品实物的前提下，不能认定被告实施了生产被诉侵权产品的行为。

关于被告在其经营网站上介绍“铝合金衬塑管曲弹双熔管件”、“航天凯撒管ASAK-PIPE系统直观图”的行为，法院认为属于为销售目的展示产品，即许诺销售，符合商标法第四十八条规定的将商标“用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源”的商标性使用。

但关于上述许诺销售是否侵权，法院认为原告应当证明被告销售的产品系由第三方生产的冒用其注册商标专用权的商品而非经其合法授权的公司生产的标有涉案商标的产品，即需排除合理使用。

该案由于原告无法提交被诉侵权产品实物，不能证明产品是否为正品，且被告坚称尚未实际销售被诉侵权产品，法院认为不能认定被告在其官网上许诺销售的涉案产品系侵权商品，故驳回原告诉讼请求。

在（2017）沪73民终244号案中，雷莫电子(上海)有限公司（以下简称“原告”）系“LEMO”商标的权利人，其公证到深圳市埃弗矣科技有限公司（以下简称“被告”）在第三方平台开设网店的页面上表述为“Lemo连接器、ODU连接器的中国制造商/供应商”。

法院认为，该表述显然为被告自认其是Lemo连接器的中国制造商、供应商，所售Lemo连接器系其制造并供应。故原告虽未能提供涉案侵权产品的实物，但该种情形下应由被告证明其所销售产品系“Lemo”品牌正品。基于民事诉讼高度盖然性的证明标准，法院认为现有证据足以证明被告使用涉案商标不构成商标的合理使用。

实务中，部分品牌商标，尤其是国际高知名度商品，在商品进入流通市场后，经销商在生产商、品牌方体系外以相对低廉价格经营，对生产商、品牌方经营，尤其是价格体系产生较大干扰。此时生产商、品牌方往往称销售方为未经许可销售，主张其侵权。在过往的案件中，如能证明所售货物进货渠道及销售均为正品，即可主张原告商品知识产权权利用尽，且被告使用为指示性使用，不构成侵权。

故，对于销售量巨大的代购商，保存相关进销货证据，做到销售纪录与资金流水可一一对应极其重要。此前曾有一网络代购商，其代销某正品服装达三千余万。庭审中，原告不愿确认其通过公证购买的商品为正品，法庭亦无法确认。在此情况下，代理人通过整理了所有三千余万的货款所涉进货途径（系原告商场经销商），最终该案原告认可被告为其体系外正品经销商并撤诉。

因此，网络代购代销经营者，经营中保持相关证据以及证据之间的一一对应关系非常重要。

概而言之，如商标权利人无法提供被诉侵权产品实物并证明其非正品，则因难以排除指示性使用而无法认定侵权，除非被告在相关证据中自认为生产商、供应商。对于被诉侵权人而言，如销售的为正品，保存相关进货证据，并证明销售均为正品极为重要。

（原标题：商标许诺销售侵权的举证责任分配）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：陈少兰 刘璐瑶 百一知识产权

编辑：IPRdaily赵甄 校对：IPRdaily纵横君