作者：许艳
土地出让金溢价款是指土地出让金实际成交的价格超过约定价格或起拍价或底价（以下简称“固定价格”）的溢价部分，本质上是土地出让金的一部分。在房地产投资开发项目中，政府基于招商引资等原因，常常以土地出让金溢价款返还或者溢价款分成的方式，承诺企业一定的“优惠政策”。但是，由于这类“优惠政策”定性模糊，操作复杂，政府难以完全落实，很大程度上需要企业承担不利结果。因此，一旦发生纠纷，土地出让金溢价返还条款是否有效，将成为案件焦点。
本文基于律房律地代理案件的经验及对法律规定和司法实践的全面研究，对土地出让金溢价返还条款的效力认定及司法裁判观点进行整理，以期为土地开发项目相关主体决策提供有益参考。
一 土地出让金溢价计算方式
返还土地出让金溢价作为一种“优惠政策”，在相关交易中存在以下两种主要计算方式：
（1）直接返还：溢价款=土地出让金-固定价格
（2）分成返还：溢价款=（土地出让金-固定价格）*约定分成比例
事实上，交易实践中政府和企业常会以“产业扶持”、“激励费用”、“奖励费用”等名目予以实现返还土地出让金溢价款的目的，类似条款的效力，在司法裁判中常常参照土地出让金溢价返还条款的效力加以认定。
二 土地出让金溢价返还条款的效力
在司法实践中，对于土地出让金溢价返还条款效力的认定存在着“有效”与“无效”两种激烈的争议。
（一）土地出让金溢价返还条款无效
持土地出让金溢价返还条款无效观点的判例，认为政府与企业约定对土地出让金溢价款事后返还，或者以“分成”、“补助”、“奖励”等名义予以实现，其合同标的直指国家所有的土地使用权出让金财政收入，属于国家严格禁止的以先征后返方式变相减免土地出让金收入的行为，明显损害了国家利益和社会公共利益，违反了法律、法规强制性规定；并且双方在土地使用权竞价出让前以约定土地出让金溢价返还的方式排除了其他竞买者，违反拍卖出让土地使用权应当遵循的公平公开原则，不应得到法律上的支持。
1、主要依据：
序号 | 文件名称 | 具体条文 |
1 | 《中华人民共和国民法典》 | （1）第153条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。 |
2 | 《中华人民共和国土地管理法》 | 第55条 以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。 |
3 | 《中华人民共和国城市房地产管理法》 | 第19条 土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。 |
4 | 《中华人民共和国合同法》（已失效） | 第52条 有下列情形之一的，合同无效： |
5 | 《中华人民共和国物权法》（已失效） | 第137条第二款 工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。 |
6 | 《节约集约利用土地规定（2019年修正）》 | 第22条 禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款。 |
7 | 《国有土地使用权出让收支管理办法》(财综〔2006〕68号) | 第10条 任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入；也不得违反规定通过签订协议等方式，将应缴地方国库的土地出让收入，由国有土地使用权受让人直接将征地和拆迁补偿费支付给村集体经济组织或农民等。 |
8 | 《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号） | 第1条 ....任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。 |
9 | 《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号） | 第3条 （三）严格财政支出管理。未经国务院批准，各地区、各部门不得对企业规定财政优惠政策。对违法违规制定与企业及其投资者（或管理者）缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策，包括先征后返、列收列支、财政奖励或补贴，以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等，坚决予以取消。其他优惠政策，如代企业承担社会保险缴费等经营成本、给予电价水价优惠、通过财政奖励或补贴等形式吸引其他地区企业落户本地或在本地缴纳税费，对部分区域实施的地方级财政收入全留或增量返还等，要逐步加以规范。 |
10 | 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号） | 31.违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。 |
2、典型参考裁判案例：
序号 | 案号 | 案件名称 |
1 | （2017）最高法民终131号 | 绍兴市上虞志华商贸有限公司、胶州市胶东街道办事处合同纠纷 |
2 | （2018）最高法民申2879号 | 青岛民建联合投资担保有限公司、青岛中央商务区开发建设有限公司侵权责任纠纷 |
3 | (2019)最高法民终865号 | 华耀城（衡阳）有限公司、江西鹏泽实业发展有限公司股权转让纠纷 |
4 | （2019）最高法行申68号 | 淮安市红太阳物流市场有限公司、江苏涟水经济开发区管理委员会再审审查与审判监督 |
5 | （2019）最高法民终1942号 | 邵东邦盛置业有限公司、邵东市人民政府合同纠纷 |
6 | (2019)最高法行申322号 | 游某某与福建省莆田市秀屿区人民政府未按约定履行行政协议纠纷 |
7 | （2020）最高法民终149号 | 万载银湖实业有限公司、万载县人民政府合同纠纷 |
8 | （2020）最高法行申13016号 | 湖南省永州联盛房地产开发有限公司与湖南省道县人民政府撤销行政奖励纠纷 |
9 | （2021）最高法民申7096号 | 连云港中豪房地产开发有限公司与连云港市教育局合同纠纷 |
（二）土地出让金溢价返还条款有效
持土地出让金溢价返还条款有效观点的判例，最主要的理由是《中华人民共和国城市房地产管理法》第19条、《中华人民共和国土地管理法》第55条第2款等法律和法规仅针对地方政府关于上缴和使用土地出让金作出行政管理性规定，而不得以任何方式“减免”或者“变相减免”土地出让收入的规定仅在规范性文件中予以明确。因此，违反规范性文件的相关规定，不当然导致合同无效，应当通过行政手段另行处置。
此外，在当地存在招商引资等特殊政策背景下，土地出让金溢价返还条款属于对相关政策的落实，是政府在其职权范围内提供政策优惠的承诺，并未违反法律、行政法规的强制性规定。认定土地出让金溢价返还条款有效，符合优化营商环境、保护企业产权、建设诚信政府等相关政策的精神，具有一定的合理性。
1、主要依据：
序号 | 文件名称 | 具体条文 |
1 | 《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》 | 七、完善政府守信践诺机制 |
2 | 《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号） | 三、依法保护诚实守信企业家的合法权益。妥善认定政府与企业签订的合同效力，对有关政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约、毁约的，依法支持企业的合理诉求。妥善审理因政府规划调整、政策变化引发的民商事、行政纠纷案件，对于确因政府规划调整、政策变化导致当事人签订的民商事合同不能履行的，依法支持当事人解除合同的请求。对于当事人请求返还已经支付的国有土权使用权出让金、投资款、租金或者承担损害赔偿责任的，依法予以支持。对企业家财产被征收征用的，要综合运用多种方式进行公平合理的补偿。 |
3 | 《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》（法发〔2016〕27号） | 9.依法公正审理行政协议案件，促进法治政府和政务诚信建设。对因招商引资、政府与社会资本合作等活动引发的纠纷，要认真审查协议不能履行的原因和违约责任，切实维护行政相对人的合法权益。对政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约毁约的，要坚决依法支持行政相对人的合理诉求。对确因国家利益、公共利益或者其他法定事由改变政府承诺的，要依法判令补偿财产损失。 |
4 | 《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》（法发〔2014〕27号） | 2.坚持审判中立，确保非公有制经济与行政机关同受法律保护和约束。促进行政机关转变职能，维护行政机关与非公有制经济主体在行政管理过程中依法达成的行政合同的有效性和稳定性。审理好政府招商引资合同案件，监督政府机关诚实守信地履行政府文件和合同所约定的义务。妥善审理政府采购过程中发生的政府采购合同案件和其他行政诉讼案件，落实非公有制经济主体的平等待遇，促进公平竞争。依法保护非公有制经济主体由于对行政机关的信赖而形成的利益，维护行政行为的稳定性。行政机关为公共利益的需要，依法变更或者撤回已经生效的行政许可、行政审批，或者提前解除国有土地出让等自然资源有偿使用合同的，人民法院应依法支持非公有制经济主体关于补偿财产损失的合理诉求。 |
2、典型参考裁判案例：
序号 | 案号 | 案件名称 |
1 | （2015）苏民终字第0296号 | 浙江合泰投资有限公司与阜宁县城市资产经营公司、阜宁县人民政府等建设用地使用权出让合同纠纷 |
2 | （2016）黑民终21号 | 哈尔滨电影机械厂与黑龙江金昌房地产开发有限责任公司合同纠纷 |
3 | （2017）最高法民申3974号 | 扬州市江都区真武镇人民政府、日泰集团有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷 |
4 | （2017）最高法民终352号 | 株洲云龙示范区管理委员会、株洲金轮房地产开发有限公司合同纠纷 |
5 | （2017）苏民终316号 | 日泰集团有限公司与扬州市江都区真武镇人民政府合资、合作开发房地产合同纠纷 |
6 | （2019）辽民终1630号 | 辽宁锦山机电制造有限公司、葫芦岛高新技术产业开发区管理委员会合同纠纷 |
7 | （2019）最高法民申3719号 | 杭州市余杭区人民政府五常街道办事处、浙江宏丰立新控股有限公司建设用地使用权转让合同纠纷 |
8 | （2020）最高法民终352号 | 玉林市红星美凯龙置业有限公司、重庆红星美凯龙企业发展有限公司合同纠纷 |
9 | （2021）最高法民申3623号 | 四川晨明地产投资有限公司与被申请人大英县自然资源和规划局建设用地使用权出让合同纠纷 |
三 企业应当如何防范相关法律风险？
如前所述，土地出让金溢价返还条款的效力问题在司法实践中存在不同的观点，也有不同的判例予以支持。但是从法律法规的整理和判例分析中可知，法院较多情况下倾向认定土地出让金溢价返还条款无效，而认定为有效的前提须有招商引资等政策背景的支持下，因此为保障合同主体最大权益，企业有必要从合同协商谈判及签约、履行等阶段起，树立完备的风险防范意识，具体建议如下：
1、建议关注当地是否有支持返还土地出让金溢价款的招商引资等政策、掌握政策背景、制定主体、审批或者批复层级；
2、在协商谈判及合同签订阶段，关注政府签约方是否有承诺返还溢价款的职权以及完成相应的审批程序；
3、妥善保存与政府签约方的来往文件、沟通材料，并保证相关资料能足够反映双方对土地出让金溢价款返还的真实意思表示；
4、保证相关交易流程合法合规；
5、出现争议时，聘请专业机构完成对案件事实的梳理、制定争议解决方案，为企业争取最大利益。
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