取保候审不移送不撤案的情形，撤销案件需要解除取保候审

文 | 马亚轩律师

（01）

有读者来信称：

自己曾因犯诈骗罪被公安机关立案侦查，后被取保候审。

去年11月，一年取保解除，但现在出入境管理机关却告知他不能出境。

原因是刑事案件仍在侦查之中，公安机关未撤销案件，他还是犯罪嫌疑人身份。

而根据《出境入境管理法2013》第十二条，属于刑事案件犯罪嫌疑人的，不准出境。

理论上，未撤案或终止侦查就还是犯罪嫌疑人身份，因此海关不让出境没毛病。

（02）

除了上述无法正常出入境外。

取保候审到期不撤销案件可能还可能造成以下影响：

第一，公务员群体无法正常工作。

根据《中共中央组织部、人力资源和社会保障部、监察部、国家公务员局关于公务员被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知2010》：公务员被取保候审期间，停发工资，按本人原基本工资的75%计发生活费，不计算工作年限。公安机关撤销案件或人民检察院不起诉或人民法院宣告无罪、免予刑事处罚，未被收容教育、强制隔离戒毒、劳动教养、行政拘留，且未受处分的，恢复工资待遇，工资补发，计算工作年限。

也即，未撤案的公务员无法正常发工资，也不计算工作年限。

第二，事业单位人员无法正常工作。

根据《中共中央组织部、人力资源社会保障部、监察部关于事业单位工作人员和机关工人被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知2012》：事业单位工作人员被取保候审，按基本工资75%计发生活费，不计算工作年限。公安机关撤销案件或人民检察院不起诉或人民法院宣告无罪、免予刑事处罚，未被收容教育、强制隔离戒毒、劳动教养、行政拘留，且未受处分的，恢复工资待遇，工资补发，计算工作年限。

实践中，也有事业单位采取不撤案就禁止当事人上班的手段。

（03）

也许，不撤案，对多数老百姓不造成影响。

但对于需出境人员或对公务员，事业编群体，则影响非常大。

（04）

但是，实践中，公安机关往往不愿意不撤销案件，原因可能是：

一、主动承认自己的错误不符合人性规律。

根据法律规定，公民控告，公安都应当立即接受，对有关证据材料等应当登记。

经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案。

也即，刑事立案侦查的启动，有非常严格的标准和程序，至少公安机关认定当时有犯罪事实。

因此，如果后来公安机关再以无犯罪事实为由撤销案件，就证明当初判断有误，从而陷入需要自我反思，批评的地步。

震惊全国的冤假错案“河南李怀亮案件”中，即便李文亮最后被平顶山中级法院宣判无罪。

而李被释放时，仍然是戴着公安局取保候审的帽子回家。不愿承认办错案的固执由此可见一斑。

二、撤销案件可能引发来自被害人的追责风险。

按照现行法律规定，撤销案件后应当在三日以内告知被害人。

撤销案件，被害人的损失将无人承担，当然不会答应，进而可能引发一系列上访事件。

另外。如撤销案件，也可反证被害人的虚假控告，而这涉嫌诬告陷害罪，因此作为被害人是断不能容忍撤销案件。

三、撤销案件可能引发来自犯罪嫌疑人的追责风险。

有些是被逮捕之后才取保候审，按照《国家赔偿法》就符合申请国家赔偿的条件，承办机关赔了钱，很可能会引发内部追责。

另外。即便没有到逮捕阶段，只是刑事拘留，不会涉及国家赔偿，撤销案件某种程度上也意味着“办错案”，这就会给当事人留下追责口实。

四、法律规定不健全。

现行《刑诉法》只是规定“取保候审最长十二个月”、“期限届满及时解除”。

但却没有“公安机关应当在解除或者撤销强制措施后一年以内移送起诉或者撤销案件”的规定。

而《刑诉法》第16条，也只笼统地规定“发现不应追究刑事责任的，应当撤销案件”，而对撤案的期限却无规定。

这也导致实践中，办案人员常常以“没有法律依据”为由，不同意给当事人撤销案件，导致“久挂不撤”。

（05）

另外，根据《国家赔偿法》第十七条， 刑事案件“撤销案件、不起诉、宣告无罪”后，受害人才能申请国家赔偿。

但是，如果办案机关拖延撤案，受害人又如何申请国家赔偿呢？

为解决这一难题。

2016年最高院、最高检发布《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：

办案机关决定对犯罪嫌疑人终止侦查或解除、撤销取保候审超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的，受害人有权取得国家赔偿。

也即，只要解除取保超过一年，即便不撤案，也可直接申请国家赔偿。

这一司法解释的出台就是为了防止案件“久挂不撤”，导致当事人无法申请国家赔偿。

（06）

办案机关出于种种现实原因的考虑，迟迟不愿意给实际无罪的当事人撤案，这不仅可能造成当事人无法正常出境。

对公务员、事业单位人员来讲，可能严重影响他们的正常工作生活。

从国家赔偿来讲，不及时撤案或出具对当事人终止侦查的证明，也会影响其顺利进行。

因此，不及时撤案或出具对当事人终止侦查的证明，显然不符合司法实践的要求，这是严重的立法缺憾。

（07）

我国检察系统已意识到这一问题。

2019年12月30日实施《人民检察院刑事诉讼规则》规定：检察院在侦查过程中或者侦查终结后，发现没有犯罪事实，或虽有犯罪事实，但不是犯罪嫌疑人所为的，应当制作拟撤销案件意见书，报请检察长决定，对于共同犯罪的案件，应当撤销对该犯罪嫌疑人的立案。检察院直接受理侦查的案件，应当在解除或者撤销强制措施后一年以内提出移送起诉、移送不起诉或者撤销案件的意见。

但是该法律规定，只适用于检察院直接受理的案件，不适用公安机关立案侦查的案件。

(08)

对比2012年修订《公安机关办理刑事案件程序规定》。

只是规定：对于经过侦查，发现有犯罪事实需要追究刑事责任，但不是被立案侦查的犯罪嫌疑人实施的，应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查，并对该案件继续侦查。

需要撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查的，办案部门应当制作撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查报告书，报县级以上公安机关负责人批准。

但却没有类似《人民检察院刑事诉讼规则》中关于“一年撤案”的规定。

撤案条件实际上完全由办案人员主观判断。没有时间限制，也就给办案人员不撤案提供了说辞，让当事人无路可走。

（09）

对比国外，许多国家均对对侦查终结的最长期限进行了规定，并同时贯彻“疑罪从无”的观念，以保障案件质量和犯罪嫌疑人的人权。

如意大利刑事诉讼法典规定，侦查工作自被指控人的名字登记在犯罪消息登记簿之日起6个月内应当终结。

如果侦查工作特别复杂或者客观上不可能侦查终结时，法官可以批准延长侦查期限，但一般情况下，侦查的最长期限为18个月，在法律有规定的情况下，最长期限为2年。

侦查期限届满后，公诉人如果未提起诉讼或者未要求撤销案件，则侦查期限届满后实施的侦查行为属于无效侦查行为。

现行俄罗斯刑事诉讼法规定，刑事案件的侦查，必须在2个月内终结。根据区、市检察长，军区、海军、集团军、卫戍部队的军事检察长和等同于他们权限的检察长的决定，侦查期限可以予以延长，但不能超过3个月。

对于特别复杂的案件，自治共和国、边区、州、自治州、自治区的检察长和与他们同等权限的检察长或他们的副检察长可以延长侦查期限至6个月。

如再延长，则须向俄联邦主体检察长或副总检察长同意延长到12个月，特殊情况下经俄总检察长或副总检察长同意才能延长。

意大利、俄罗斯等国家都明确规定侦查终结的期限，对于侦查终结后的侦查行为性质也认为无效。

而我国目前对侦查的期限并未规定，容易导致案件久拖不决、嫌疑人超期羁押等现象，从而不利于保障犯罪嫌疑人的权利。

目前，我国只是通过《人民检察院刑事诉讼规则》对职务犯罪案件规定了侦查终结的期限，但对于普通刑事案件，并未涉及侦查终结期限的相关规定，我国相关应对侦查终结期限予以明确。

(10)

公安机关的基本职权，是依照法律对刑事案件立案、侦查、预审，决定、执行强制措施。

对依法不追究刑事责任的不予立案，已经追究的撤销案件。

实践中，案件“久挂不撤”与现行法律体系不符，也不符合司法实践的要求，还极易侵害公民合法权利。

现行《公安机关办理刑事案件程序规定》是2012年发布。

其中对于“撤案案件”的规定早已脱离司法实践要求，理应与2019年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》保持一致。

因此我们呼吁在现行《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十五条前增加一条，内容为：

“对犯罪嫌疑人没有采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕措施的，办案部门应当在立案后二年以内提出移送起诉、撤销案件或者撤销对该犯罪嫌疑人的立案的意见；对犯罪嫌疑人采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕措施的，办案部门应当在解除或者撤销强制措施后一年以内提出移送起诉、撤销案件或者撤销对该犯罪嫌疑人的立案的意见”。