招投标实施条例，招投标实施条例2021

五巡

甲公司将非必招工程项目对外进行招标。甲公司向包括乙公司在内的邀请投标人发布了《总承包招标文件》。乙公司编制《总承包投标文件》进行投标，投标报价为 52000 万元。

招投标过程中，乙公司对其投标文件进行过 6 次澄清，核减金额为1000万元。经过开标、评标、定标程序，甲公司确定乙公司为中标人，并向其发出了《中标通知书》。《中标通知书》上未注明中标价。

在法定期限内，甲乙双方签订了《总承包合同》，约定工程价款为 46000 万元。就工程价款纠纷，乙公司诉诸法院，请求按照招标投标文件确定的工程价款作为结算依据。

问题：发包人将依法不属于必须招标项目进行招投标后，招投标文件能否作为工程价款的结算依据。

法官会议讨论过程中，有两种观点：肯定观点和否定观点。法官会议采纳了肯定观点，认为：

甲公司选择以招投标方式缔结合同。经过招标、投标，开标、评标等环节，最终确定乙公司为中标人，并向其发送了《中标通知书》。

按照要约、承诺合同订立的规定，乙公司的招标为要约邀请，乙公司的投标为要约，中标通知书为承诺。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，双方合同关系已经成立（与合同法上规定的承诺采用到达主义不同，《招标投标法》对于《中标通知书》的生效采用的是发信主义）。

乙公司在投标过程中所作的澄清系不构成对承诺的变更。根据《招标投标法》第四十六条的规定，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条并未区分必招项目与非必招项目，应当一体适用。

1. 关于《总承包合同》是否属于“中标合同”的问题

《总承包合同》之《合同协议书》是甲公司《中标通知书》发出之日起三十日内与乙公司订立的“合同”，属于《招标投标法》第四十六条规定的“书面合同”，但不是《最高人民法院关

于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定的“中标合同”。

“中标合同”并非一个严格的法律概念。《合同法》《招标投标法》未出现“中标合同”这一概念。

《招标投标法实施条例》第五十八条首次出现“中标合同”，该条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的 10%。”

“中标合同”在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》中出现频率较高，第一条、第九条均提到了“中标合同”。但均未对“中标合同”的定义作出界定。

从《合同法》有关合同成立的理论分析，发包人向中标人发出中标通知书时，双方的合同关系已成立，此时所成立的“合同”即为“中标合同”。如果中标通知书允许变更合同价款等实质性内容，则不构成承诺，“中标合同”不成立。

“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，亦即中标人的投标文件是“中标合同”的书面载体，其记载的事项构成“中标合同”的主要权利义务。也是《招标投标法》第四十六条第一款规定的“书面合同”订立的根据，属于该“书面合同”的实质性内容。该“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，是条文化、具体化及规范化且有别于招投标文件的合同样式文本，不得对“中标合同”内容作出实质性变更。

因此，招标人、中标人通过招投标程序订立并生效的“中标合同”与《招标投标法》第四十六条规定的“书面合同”应当并行不悖。

2. 关于“投标澄清文件”是否构成对中标合同变更的问题

“投标澄清文件”是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明，不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判，不构成对中标合同的变更。

《招标投标法》第三十九条规定，评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

《招标投标法实施条例》第五十二条第一款规定：“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”

3. 关于本案的《合同协议书》

本案中，案涉合同之《合同协议书》中工程价款的约定，是发包人甲公司将依法不属于必招项目进行招标后，与乙公司另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，且不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条但书规定的情形，该工程价款约定违反《招标投标法》第四十六条第一款第二句（招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议），构成《合同法》第五十二条第五项规定情形，应当确认无效。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。乙公司请求以其投标文件所确定价款为结算依据的请求，应予支持。

（上述法官会议讨论详情请参见李少平主编《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》，人民法院出版社2021年版，P138-148）